Sentencia Social 1708/2022 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 500/2022 de 20 de octubre del 2022

Primero.- Se alza la empresa contra la sentencia que ESTIMÓ PARCIALMENTE la demanda frente a la sociedad COTRONIC SA, y declaró la improcedencia del despido de fecha 21 de Mayo de 2021 y condenó a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y por tanto a optar por la readmisión o a la indemnización legal correspondiente por despido improcedente de 10.637,64€ con abono, en el primer caso, de los salarios dejados de percibir. Argumenta la juzgadora a quo: "...La parte demandante ejercita dos acciones, de reclamación de cantidad y de despido. Señalar que los hechos declarados probados se han deducido de la documental obrante en autos, como se pasará a valorar seguidamente al analizar los hechos controvertidos. Los hechos controvertidos son:

1.- Las cantidades reclamadas por el trabajador.

2.- La antigüedad en la empresa.

3.- El salario del actor.

4.- Finalmente, la procedencia o no del despido por causas objetivas del trabajador.

De forma separada se analizarán las cuestiones controvertidas.

Entrando en las cantidades reclamadas por el trabajador y salario. La parte demandada discute el salario del actor que considera que es el de 1897,60€, y de la prueba aportada en las actuaciones queda acreditado las cantidades reclamadas no proceden puesto que el cálculo del salario regulador está correctamente calculado conforme a las nóminas de los 12 meses anteriores.

En cuanto a la antigüedad del actor, el actor alega en la demanda que la antigüedad es de 22 de Febrero de 2016, puesto que la empresa DIRECCION000 CB para la que trabajaba el actor desde esa fecha, era subcontrata del ITETE SA, y después pasó a ser COTRONIC SA.

La demandada se opone alegando que no queda acreditado que el actor desde febrero de 2016 viniera prestando servicios para la demandada, primero a través de otras empresas y luego por la demandada, siendo lo que se produce una subrogación empresarial entre COTRONIC SA e ITETE SA a partir de 15 de Enero de 2018, siendo por tanto la antigüedad del 1 de Diciembre de 2017, por ser la fecha en la que inicia el actor la relación laboral por ITETE SA.

De la prueba obrante en las actuaciones y la practicada en el acto de la vista, ha quedado acreditado que el actor mantiene una antigüedad desde 22 de Febrero de 2016.El propio testigo manifestó que la empresa DIRECCION000 CB, fue subcontrata de ITETE SA, que después pasó a ser COTRONIC SA. El testigo manifestó que todos los trabajadores de DIRECCION000 CB, incluidos los jefes pasaron a ser trabajadores de COTRONIC SA. Del mismo modo puede verse como tras prestar servicios para DIRECCION000 CB en la vida laboral existe una continuidad y encadenamiento de contratos, pasando a prestar los mismos servicios para la empresa COTRONIC SA.

- Finalmente, se pasa analizar la procedencia o no del despido por causas objetivas del trabajador. La carta de despido establece lo siguiente: "D. Urbano

Granada, a 20 de mayo de 2021

Muy Sr/a. nuestro/a: La Dirección de esta Empresa le comunica, por medio del presente escrito que ha tomado la decisión de proceder a su despido disciplinario.

Las causas que motivan esta decisión es que una vez analizada su actividad profesional como OFICIAL realizando funciones de TÉCNICO DE I+M y contrastada la normal prestación de servicios con su rendimiento realizado en nuestra compañía, esta se encuentra por debajo del mínimo exigible para conseguir una rentabilidad positiva.

En concreto, la facturación de nuestra compañía deviene única y exclusivamente la actividad y trabajos que realizan para nuestro cliente (en este caso Telefónica), de la que tiene que dar rentabilidad suficiente no sólo para cubrir sus costes de personal, sino, además, para cubrir el coste de los medios entregados, costes indirectos como oficinas, personal administrativo y de gestión y los costes de Estructura comunes a la empresa como contabilidad, administración y recursos humanos. Pues bien, de los datos que obran de la actividad realizada por Vd. se puede comprobar lo siguiente:

Del cuadro de más arriba podemos confirmar que con la producción realizada por Vd. en estos siete últimos meses, si a ello sumamos el coste del vehículo y combustible, irremediablemente unido a la prestación de servicio, observamos que incluyendo el precio de renting y de combustible de éstos 7 meses el importe ha sido de 2.254,62 €, por lo que la diferencia final entre el coste directo incluido el vehículo y la facturación obtenida, arroja un saldo de -75,71 €.

Esta situación, en personal técnico operativo que son las funciones que Vd realiza y que son los encargados de obtener la facturación de la empresa, es a todas luces inasumible. No existe ninguna circunstancia ajena a su voluntad que pudiera haber provocado este bajo rendimiento, en concreto:

- Si lo comparamos con el resto de sus compañeros, estos presentan una rentabilidad positiva y no existe ninguno que presente unos números tan negativos como los suyos Si lo comparamos lo que debe considerarse un rendimiento mínimo normal, éste debe, al menos, cubrir los costes a Vd. asociados y con los datos analizados Vd. no llega ni a cubrir sus costes de nómina y seguridad social.

- Que el tiempo analizado en los suficientemente amplio como para concluir que no es un hecho aislado, sino continuo y voluntario.

Por ello, en uso de la facultad sancionadora que a la Empresa le concede el vigente Convenio Colectivo, así como el art 58 del Estatuto de los Trabajadores, esta Dirección ha decidido proceder a su DESPIDO, a tenor de lo dispuesto en el art. 48 g) del Convenio Estatal de la Industria, la Tecnología y los Servicios del Metal, en relación con el art. 49 c) del mismo texto legal.

La fecha de efecto del presente despido es la de 21 DE MAYO DE 2021.

Rogándole firme el duplicado de esta carta al único efecto de que sirva de acuse de recibo, le saluda atentamente".

- Debe afirmarse que no concurre la razón de fondo de despido disciplinario "por bajo rendimiento", presupuesto de este tipo de extinción, si bien la empresa no expone de manera clara las causas que considera de importancia para proceder al despido, causando indefensión.

Sin perjuicio de que en la misma se comentan errores respecto a los preceptos a invocar como causa del despido, de la misma no puede verse como claridad que los motivos sobre los que funda el cese de la relación laboral sean por bajo rendimiento del actor.

- En relación a los requisitos formales, se cumple la comunicación escrita al trabajador expresando la causa, pues no es necesaria una absoluta pormenorización de los hechos, pero sí un relato suficiente, que impida la indefensión de los trabajadores afectados (TSJ Andalucía 18-10-95, AS 3817); y en el presente caso se aportan datos económicos que reflejan más una causa económica que disciplinaria, lo que hace que el actor no tenga claridad de los motivos de despido. En el presente caso, la comunicación de despido entregada al trabajador es del todo insuficiente e incierta en cuanto a datos o fundamentación de la causa de despido, pues es terriblemente escueta y sucinta, sin aportar datos reales, saltándose de este modo claramente los requisitos de forma esenciales establecidos en el Estatuto de los Trabajadores en su sección IV, y dejando por tanto al trabajador en una clara situación de indefensión y desventaja. Como se dijo en el acto de la vista, la empresa en octubre de 2020 deja de facilitar los datos a los trabajadores donde se valora su producción para tener la viabilidad y decidir el reparto de producción. Los datos que obran en las actuaciones por tanto a los efectos de poder valorar objetivamente si los hechos expuestos en la carta de despido son ciertos, son de 2019 hasta abril de 2020, siendo éstos datos insuficientes para valorar tal circunstancia, y siendo extraño que dichos datos no se faciliten al Comité de empresa para poder hacer una valoración objetiva de los trabajadores.

Así mismo, no se ha cumplido con lo establecido en el artículo 59 del ET, y la empresa, pese a que se ha solicitado por la representación de los trabajadores, no facilita la información que debería al comité, en base al derecho que se configura en el artículo 64 del E.T.

No quedando por tanto acreditados los hechos alegados en la carta de despido, y no constando probado que el actor haya tenido un rendimiento bajo respecto a los requerimientos de la empresa, habiendo cumplido con sus peticiones y encargos, procede declarar el despido improcedente.

Por posterior AUTO de dieciséis de diciembre de dos mil veintiuno, se rectificó el HECHO TERCERO de la sentencia de 29 de octubre de 2021 dictada en los presentes autos, que queda del tenor literal siguiente: "TERCERO.- En el día señalado, se procedió a la celebración del acto del juicio. En el mismo, la parte actora se ratificó en su demanda, compareciendo la demandada; tras la práctica de la correspondiente prueba, las partes formularon sus conclusiones por escrito, quedando los autos vistos para sentencia el día 23 de Septiembre de 2021".

Segundo.- Planteamiento del recurso empresarial, que ha sido impugnado de contrario.

Interesa Sentencia en la que, con estimación de los motivos del Recurso se declare la nulidad de la sentencia, con nulidad de las actuaciones procesales posteriores, reponer los autos al momento anterior a dictarse sentencia a fin de que por el Juzgador "a quo", con absoluta libertad de criterio, se dicte nueva resolución subsanando los defectos observados y/o subsidiariamente revoque la Sentencia de instancia, y desestime la demanda presentada.

Al amparo del Art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social al objeto de declarar la nulidad de la sentencia dictada por incongruencia omisiva, al haberse infringido el art. 97.2 de la LJS, así como el artículo 24.1 CE.

Conforme a la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al motivo de suplicación invocado, se determina "la obligación de determinar los hechos que se consideran probados en la sentencia se recoge en el artículo 248.3 Ley Orgánica Poder Judicial, al expresar que, entre otros datos, la misma comprenderá "los hechos probados", y se reitera en el art. 97.2 de la L.P.L, (igual que en la redacción del vigente art. 97 de la LRJS) al preceptuar que el Juzgador "apreciando los elementos de convicción declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión". Por otra parte el propio art. 97 indica que deberá hacerse referencia en los fundamentos de derecho a "los razonamientos que le han llevado a esta conclusión "y por último "fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo". Esta necesidad de motivación fáctica no es solamente una exigencia de la legislación orgánica u ordinaria, sino también de la Constitucional ("las sentencias serán motivadas" según el artículo 120.3 CE) en cuanto, como afirma el Tribunal Constitucional ( STC 14/1991, 28 enero) debe reconocerse "el derecho de justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, y, debe tutelarse por tanto, el enlace de las mismas con la Ley y el sistema general de las fuentes de que son aplicación". Ahora bien, el Juez o Tribunal de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que su libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( S.T.C. 24/1990, de 15 de febrero), lo cual quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho, a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el Órgano Judicial.

Conforme al referido artículo 97 párrafo 2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la declaración de hechos probados es elemento esencial y constitutivo de la sentencia. Este precepto ha sido reiteradamente interpretado por el Tribunal Supremo en el sentido de que el Magistrado a quo está obligado a recoger en la declaración fáctica de su sentencia todos los hechos que pueden resultar de interés para resolver la cuestión debatida, y no sólo los que basten a dicho Juzgador de instancia para dictar la sentencia que él estima correcta, sino que deberá hacerlo con la amplitud precisa para que el Tribunal ad quem pueda decidir, del modo que dicho Tribunal considera justo, las pretensiones deducidas ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1987, 7 de noviembre de 1986 y 15 de julio de 1983). Y si aquel Magistrado no cumple esta exigencia, y los hechos que declara probados son insuficientes a los fines indicados, la consecuencia obligada es la anulación de la sentencia que haya dictado y todas las actuaciones posteriores, a fin de que se dicte otra que cumpla adecuadamente lo que ordena el citado artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral y se expresen en ella unos hechos probados suficientes y completos. Por añadidura, conforme al propio artículo 97 párrafo 2º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, es necesario que el juzgador, además de declarar expresamente los hechos que estime probados, haga después referencia, en los fundamentos de derecho, a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión.

Conforme viene manteniendo la doctrina más acreditada (Montero Aroca) tal exigencia, introducida por la Ley de Procedimiento Laboral de 1990, tiende a evitar: por un lado, que se dicten sentencias manifiestamente inmotivadas y, por otro, que se vulneren las reglas legales de valoración de la prueba; lo cual no supone la negación de la existencia de medios de prueba que deben de valorarse libremente, sino solo que el razonamiento debe ser explicado.

Por tanto, ya no es suficiente con la declaración de hechos probados, sino que es preciso razonar cómo se ha llegado desde cada uno de los medios de prueba a los hechos que uno a uno se han declarado probados.

Todas estas exigencias de la sentencia (hechos probados y fundamentación jurídica suficientes) son de derecho necesario, al afectar al orden público del proceso, por lo que en caso de no ser respetadas procede decretar la nulidad de actuaciones incluso de oficio, como han precisado las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1984 y 15 de julio de 1983, entre otras muchas.

Además, hemos de tener en consideración que la sentencia del proceso de despido sigue las normas generales del proceso ordinario, pero a las que se añaden algunas reglas especiales sobre la relación de hechos probados recogidas en el artículo 107 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que establece un contenido mínimo para la relación de hechos probados, que han de contener las siguientes referencias:

- antigüedad, concretando los períodos en que hayan sido prestados los servicios, la categoría profesional, el salario, el tiempo y forma de pago el lugar de trabajo, la modalidad y duración del contrato, la jornada y las características particulares, si las hubiere, del trabajo que se realizaba antes de producirse el despido;

- fecha y forma del despido, causas invocadas para el mismo, en su caso, y hechos acreditados en relación con dichas causas;

- si el trabajador ostenta o ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical o delegado de prevención, así como cualquier otra circunstancia relevante para la declaración de nulidad o improcedencia o para la titularidad de la opción derivada, en su caso y cuando la demanda alegue la improcedencia del despido por la omisión de la audiencia de los delgados sindicales debe especificarse si el trabajador se encuentra afiliado a algún sindicato.

Si la sentencia no recoge tales extremos puede ser anulada ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2008 y 22 de noviembre de 2007), pero únicamente en el supuesto de que se hayan omitido datos esenciales que el tribunal ad quem considere necesarios, a los efectos de fundamentar la sentencia de suplicación o casación ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2012).

En el supuesto que nos ocupa, la declaración de hechos probados de la sentencia es insuficiente para resolver la cuestión controvertida (núcleo esencial de la insuficiencia de hechos probados), puesto que en el contenido de la Sentencia recurrida se aprecia una clara omisión con respecto a la antigüedad, salario, fecha y forma del despido, las causas invocadas en el mismo y los hechos acreditados en relación con dichas causas, así como cualquier otra circunstancia relevante para la declaración de la procedencia o improcedencia del despido, que son datos esenciales a efectos de fundamentar la sentencia de suplicación. Eso supone que la sentencia dictada en la instancia ha incurrido en una insuficiencia, es decir, que ha incumplido con la obligación que, conforme al artículo 97 de la LRJS le viene impuesta de dejar constancia suficiente de los extremos de hecho que sean necesarios, no sólo para poder dictar su propia resolución, sino también para la que, eventualmente, deba de dictarse por parte de órgano judicial superior, como sería ahora el caso. Lo que conlleva aparejada la consecuencia, conforme a la doctrina jurisprudencial sobre tales situaciones de insuficiencia probatoria (así, por todas, STS de 7-3-1985) de que, se deba de acordar la nulidad de dicha sentencia, a los efectos de que por el mismo juzgador de instancia, y con acudimiento en su caso a los medios procesales a su alcance ( artículo 88.1 LRJS), se dicte, en los términos de libertad que le son constitucionalmente propios ( artículo 117.1 CE ) una nueva en la que se deje constancia suficiente de dichos extremos. Por ello entendemos que el presente motivo de recurso en los términos en que se expone ha de prosperar por cuanto concurren todos los requisitos que la Jurisprudencia y la Doctrina han determinado para que pueda prosperar la pretensión planteada.

Resolución del motivo.- Hemos de recordar previamente los requisitos para la prosperabilidad del motivo de letra a) del art 193 de la LRJS.

"...Así, para que la nulidad de las actuaciones prevista en la letra a) del artículo 193 LJS (antes art. 191 a) LPL) pueda ser acordada es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se infrinjan normas o garantías del procedimiento y se cite por el recurrente la norma que estime violada; b) que esa infracción haya producido indefensión - STC.158/89 (RTC 1989, 158)-; y c) que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, salvo que no haya sido posible realizarla. También el Tribunal Supremo en doctrina manifestada en sentencias tales como las de 13 marzo 1990 ( RJ 1990, 2064), 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 (RJ 1992, 4603), entre otras, seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, ha establecido las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en recurso extraordinario y que son las siguientes: a) ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (RJ 2004, 2577) (recurso 63/2003) que "la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada"; b) ha de constar previa protesta en el juicio oral; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante, f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones, g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad. Y es que no es lo mismo infringir norma adjetiva y que ello cause indefensión a la parte que no la ha provocado, que no estar conforme con la decisión de instancia, en su aspecto fáctico y jurídico sustantivo".

Al respecto, y sobre incongruencia, como señala la Sala IV/ TS en sentencia de 11 de diciembre de 2017 (rco. 265/2016), señala: «La jurisprudencia de esta Sala, --contenida, entre otras muchas, en las SSTS/IV 23-julio-2001 (rcud 4554/2000), 29-abril-2005 (rcud 3177/2004), 30-junio-2008 (rco 158/2007), 27-septiembre-2008 (rco 37/2006), 3-diciembre-2009 (rco 30/2009) y 16-diciembre-2009 (rco 72/2009), así como las en ellas se citan--, acorde con la jurisprudencia constitucional, ha establecido que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE) y que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita.

Se razona, en la STS/IV 30-junio-2008, que "...es constante y reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE) y así lo han señalado, entre otras muchas, la STC 20/1982 y la 136/198, de 29 de junio, que cita a la anterior. A su vez, la ... STC, nº 1 de 25 de enero de 1.999, con cita, entre otras, de las SSTC de que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno para ello; y, entre los diversos supuestos de incongruencia vulneradora del aludido derecho fundamental de defensa, incluye la antes invocada STC 136/1998 la incongruencia interna y la incongruencia `por error, siendo precisamente esta última la que se ha producido en el caso que enjuiciamos'. En este sentido y ante supuestos análogos al aquí debatido, también se han pronunciado las sentencias de esta Sala de 21 de marzo y 23 de diciembre de 2002 ( recurso 2145/01 y 332/02), 18 de julio de 2003 (recurso 3891/02), 27 de octubre y 18 de noviembre de 2004 ( recurso 4983 y 6623/03), señalando esta última sentencia que 'El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina ( sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003, entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401)». En iguales términos, la STS/IV de 18/11/2004 -rcud. 6623/2003-), que conteniendo la misma doctrina señala que: «El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina (sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003, entre otras muchas) como un "desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido" ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación "sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal" ( STC 215/1999, de 29 de noviembre). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando "el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales" ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401)».

'El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina (sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003, entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401)". Igualmente, hay que tener presente que la Sala viene manteniendo con reiteración que "hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones (...) y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una "causa petendi" que exige una respuesta concreta" (por todas, STS 30 mayo 2002, rec. 1230/2001). Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que "...hemos afirmado reiteradamente, partiendo de la distinción entre las respuestas a las alegaciones deducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, y entre las respuestas a estas dos cuestiones y la motivación de dichas respuestas, que el artículo 24.1 CE no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que "si se resuelven, aunque sea genéricamente las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva ( SSTC 68/1999 y 171 /2002).

...Este -el juez- deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi).Todo lo anterior no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia (el Tribunal conoce el Derecho) permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes.

Por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que "no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso".

Para que la incongruencia posea relevancia es menester que la decisión judicial "se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales".

Pues bien en el presente caso es cierto que la sentencia en narración fáctica como debiera de contener de ser elaborada con ortodoxia procesal carece de los oportunos datos, que sin embargo analiza y decide someramente en fundamentación jurídica,dentro de los términos discutidos por las partes, al pronunciarse sobre antigüedad y salario, fecha y forma del despido, pues contiene referencia al texto de la carta de despido disciplinario, y no es cierto que adolezca de pronunciamiento sobre concurrencia o no de causa extintiva,más allá de la corrección o confusión técnica de la solución que adopta, ya que afirma en definitiva que la empresa no acredita las cifras suficientes para avalar las causas esgrimidas para ratificar la procedencia del cese,máxime cuando la recurrente formula también motivos de revisión fáctica y censura jurídica, para suplir tales omisiones o potenciales incorrecciones que deben abordarse, pues la nulidad es como anticipamos antes un remedio excepcional y subsidiario y el proceso laboral está informado por el principio de celeridad. No ha lugar a lo solicitado.

Tercero.- Al amparo del Art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social al objeto de revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Hemos de recordar previamente la doctrina de la Sala sobre los requisitos de prosperabilidad del motivo de letra b) del art. 193 de la LRJS, que se plasma en la siguiente doctrina:

"...Debemos recordar la doctrina de esta Sala sobre el referido motivo, antes de abordar los propuestos por la parte actora recurrente: "1. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero - RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas 2. Al respecto, tanto la doctrina de casación-ordinaria como la de suplicación, tiene señalado en relación con tales recursos extraordinarios, que el punto de que hemos de partir para dilucidar las revisiones propuestas no puede ser otro sino el de que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (RCL 1995, 1144 y 1563)- actual 97.2 LRJS, únicamente al juzgador de instancia o la Sala "a quo", por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (en tal sentido las recientes, SSTS 11/11/09 (RJ 2010, 1427) -rco 38/08-; 13/07/10 (RJ 2010, 6811) -rco 17/09-; y 21/10/10 (RJ 2010, 7820) -rco 198/09-). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo e imparcial del Magistrado por el subjetivo de las partes. 3. En relación a la específica pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba, atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que "no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca" ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (por todas, SSTS 4 de febrero de 1998, 17 de septiembre de 2004 y 25 de enero de 2005), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias: Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados. Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar. Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados. Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica. Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca" del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que "debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara" ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia. Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido. Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso. 4. Además, cada revisión fáctica solicitada debe ser objeto de una concreción específica sobre tres aspectos: i) La acreditación de que la prueba documental o pericial invocada, sostiene de forma literosuficiente la redacción propuesta, sin conjeturas ni valoraciones interesadas de parte, propias de censura jurídica; ii) La acreditación del error patente en la valoración llevada a cabo por el Magistrado de instancia; iii) La relevancia o trascendencia de aquella revisión para alterar por sí sola o en conjunto con el resto de las revisiones propuestas, el sentido del fallo. 5. Y precisamente dicho error burdo que exteriorice la equivocada valoración llevada a cabo por el Magistrado de instancia, como dice en su fundamento de derecho séptimo, la sentencia de esta Sala de Granada de fecha 21- 06- 2018 (Rec. 67/2018) "... es consustancial a la revisión fáctica en los recursos devolutivos la existencia de error fáctico en la instancia que la justifique. Este requisito, tal y como ha sido exigido por los pronunciamientos judiciales, se puede escindir en dos: que se trate de un error de hecho y que sea evidente. Error de hecho: En realidad todo error en la apreciación de una prueba es un error de derecho, porque se produce al aplicar unas normas jurídicas: los preceptos procesales relativos a la apreciación probatoria. Sin embargo, la expresión error de hecho resulta ilustrativa de que la equivocación judicial afecta, en principio, a los hechos probados de la sentencia, y en concreto a los hechos probados materiales, y no a la aplicación de normas sustantivas. Así, se ha sostenido que cuando se invoca el motivo de suplicación previsto en el art. 193.b) de la LRJS, el error tiene que recaer sobre el hecho, excluyendo de la revisión la redacción de cualquier norma de derecho y su exégesis, so pena de tergiversar el razonamiento silogístico de la sentencia y de predeterminar el fallo. Existen dos manifestaciones o clases de error de hecho. El error de hecho positivo, que concurre cuando se declaran en la sentencia de instancia unos hechos contrarios a los verdaderos que expresan los medios de prueba documental y pericial. Y el error de hecho negativo, que existe cuando la sentencia recurrida niegue o silencie estos hechos probados verdaderos. Esta distinción entre el error de hecho positivo y el negativo ha sido acogida por el TS y por algunos TSJ. Se han empleado también las expresiones: error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) y error omisivo (silenciar lo verdadero). El error en la apreciación de la prueba podría definirse como la discordancia entre las afirmaciones de hecho reseñadas en la sentencia de instancia (en relación con los extremos fácticos controvertidos) y las afirmaciones fácticas que efectivamente se infieren de las pruebas practicadas. Pero a la revisión fáctica suplicacional no le interesa todo error probatorio. Únicamente le interesa el error probatorio susceptible de ser evidenciado con prueba documental o pericial. Ello supone que si el Juez de lo Social ha incurrido en un error grave en la apreciación de la prueba testifical, por ejemplo porque no ha comprendido lo que el testigo ha dicho y con base en su testimonio ha declarado probado lo contrario de lo que declaró, en tal caso hay incuestionablemente un error probatorio, pero no hay un error suplicacional denunciable al amparo del art. 193.b) de la LRJS, porque el control de la apreciación de la prueba testifical queda al margen de este motivo del recurso. Error evidente: El requisito suplicacional consistente en el error evidente del juzgador de instancia al apreciar la prueba, se ha exigido tanto respecto de las revisiones fácticas basadas en prueba documental como pericial y constituye el requisito más importante de los establecidos por los tribunales. La exigencia de que el error sea evidente, no es más que hacer hincapié en la conexión lógica de proximidad e inmediatez que debe haber entre el documento o pericia invocado y el error de hecho. El error de hecho sólo será viable si la prueba documental o pericial lo acredita de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. Si se examina esta doctrina jurisprudencial se constata que incluye una nota positiva y otra negativa. La nota positiva hace referencia a que la prueba invocada acredite el error de manera clara, evidente, directa y patente. Y la nota negativa excluye que se acuda a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. Por tanto se acumulan cuatro adjetivos: claro, evidente, directo y patente, en buena medida sinónimos, y tres sustantivos: conjetura, suposición y argumentación, para hacer hincapié en la relación inmediata que debe existir entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico. En el mismo sentido, es exigible que el documento invocado ostente un decisivo valor probatorio y tenga un poder de convicción concluyente por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad, así como que su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios, siendo necesario de que la prueba pericial o documental invocada ofrezca por sí misma una demostración irrefutable del error denunciado, en cuanto muestre un hecho en flagrante contradicción con los de instancia. Los criterios negativos, exigen que se especifique con claridad el error sin necesidad de acudir a operaciones aritméticas, que implican ausencia de lo evidente. No es aceptable que la parte recurrente haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo consumado por el juzgador de instancia. Con ambos criterios, el positivo y el negativo, lo que se viene a insistir es que los documentos que tienen eficacia revisora suplicacional son aquéllos que tienen un decisivo valor probatorio, un concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad. El examen de estos criterios patentiza la exigencia reiterada de que haya una conexión directa entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico (positivo o negativo) de instancia. El significado de este requisito se centra en la necesidad de que del mero examen del documento o pericia invocado se infiera el error, sin que sea posible invocar una relación mediata (es decir, no inmediata y directa) entre la prueba y la equivocación, lo que sucedería si la parte pretendiese fundar su pretensión revisora en unos documentos o pericias que por sí solos no demostraran el error, pero que sirviesen de base para una compleja argumentación al término de la cual se afirmase que había quedado demostrada la equivocación. Subyace un principio de respeto a la valoración probatoria de instancia, salvo que se acredite cumplidamente (evidentemente) la existencia de error. El documento o pericia no debe haber sido contradicho por otros medios de prueba obrantes en autos: Íntimamente relacionado con el requisito anterior se encuentra éste requisito negativo, relativo a que los documentos y la o las pericias señaladas al efecto, no han de ser contradichas por otras pruebas obrantes en autos. Y cuando concurran varias pruebas documentales o periciales que ofrezcan conclusiones divergentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juez de lo Social ha elaborado partiendo de estas pruebas, y que en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse de la valoración de uno o varios documentos, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión probatoria sentada por el juzgador a quo, en virtud de la naturaleza excepcional del recurso de suplicación, que impide la valoración ex novo por el TSJ de la globalidad y conjunto de la prueba practicada. Esta atribución de prevalencia a la valoración probatoria de instancia, cuando existen pruebas contradictorias, se explica con el argumento de que la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente por lo que, cuando existen varias sobre el mismo extremo, el juez de instancia, que ha presenciado la práctica de todas las pruebas y ha escuchado a las partes, tiene facultad para apreciarlas con absoluta libertad de criterio. Y en relación específicamente con la prueba pericial, cuando existen dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, a no ser que se demuestre que el dictamen despreciado en la instancia posee una mayor fuerza de convicción o una superior categoría científica. En cualquier caso, este requisito de falta de contradicción por otros elementos probatorios no puede interpretarse en el sentido de que basta con la existencia en autos de otro medio de prueba, cualquiera que sea su eficacia probatoria (su calidad probatoria), que contradiga al invocado por el recurrente, para que el TSJ desestime la pretensión revisora. Para ello sería preciso que el medio probatorio contradictorio tuviese una virtualidad probatoria similar o superior al invocado por el recurrente, pues en tal caso, si el órgano judicial a quo le ha atribuido credibilidad a aquél, no es posible estimar la pretensión revisora con base en un medio probatorio de eficacia probatoria semejante o inferior. Ello obliga a valorar la eficacia probatoria que en el caso concreto tienen uno y otro medio de prueba. Por último, se exige trascendencia de la modificación, que constituye un requisito de la revisión fáctica en suplicación, precisando que no es necesario que los hechos cuya introducción se postula tengan que ser esenciales o trascendentes en el sentido que necesariamente conduzcan a la estimación del recurso, sino que basta con que sea conveniente que aparezcan recogidos en el relato histórico para un mejor conocimiento del problema debatido, pero sin que ello suponga que deban admitirse aquellas propuestas de revisión relativas a hechos banales o innecesarios para el recurso. Esta cuestión tiene que ser reexaminada a la luz de la doctrina del TS, sentada en casación unificadora, relativa a la obligación de los TSJ de resolver los motivos fácticos suplicacionales aun cuando no sean trascendentes para el pronunciamiento que haga el tribunal de suplicación. El TS ha impuesto a los TSJ la obligación de incluir en el factum no sólo los hechos que el TSJ necesita para resolver el recurso de suplicación, sino los que pueda necesitar el propio TS para resolver el recurso de casación para unificación de doctrina que eventualmente se pueda interponer. Esta doctrina conecta con la establecida tradicionalmente por la Sala Social del TS, que anulaba las sentencias dictadas en la instancia por las Magistraturas de Trabajo (y posteriormente por los Juzgados de lo Social) por insuficiencia fáctica argumentando que debían incluir no sólo los hechos necesarios para la resolución a quo sino aquellos que pudiera necesitar el TS para resolver un eventual recurso de casación per saltum. Es importante precisar que ello no supone privar al tribunal de suplicación de la posibilidad de valorar sí la revisión fáctica instada guarda relación con el objeto litigioso". 6. Y en cuanto a la cita indiscriminada de documentos, que además comprende múltiples folios, esta Sala de Granada, ya expuso en su sentencia de fecha 29-06-2011 (Rec 1320/11) que "debe recordarse que como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 que la "cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a los efectos del recurso de casación" ( sentencias de 14 de julio de 1995, 23 de junio de 1988 y 16 de mayo de 1986, entre otras); que "el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que se apoya su pretensión revisora", añadiéndose además que "en los motivos en que se denuncia error en la apreciación de la prueba, a quien los formula no le basta con aludir al documento o documentos en que se basa tal error, sino que además ha de exponer en forma adecuada las razones por las que esos documentos acreditan o evidencian la existencia de ese error que se denuncia", siendo por consiguiente necesario "que el recurrente explique suficientemente los motivos o argumentos por los que esos documentos conducen a la convicción de que el Juzgador "a quo" ha incurrido en ese específico error, siendo totalmente inaceptable, y por tanto ineficaz, la mera enumeración o cita de tales documentos" ( sentencia de 15 de julio de 1995); que la parte recurrente debe "señalar de modo preciso la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genéricas" ( sentencias de 26 de septiembre de 1995, 27 de febrero de 1989 y 19 de diciembre de 1998); esto es, la parte recurrente debe señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ( sentencia de 23 de septiembre de 1998)". 7. En orden a la valoración de la prueba pericial ( art. 348 LEC), está sometida a las reglas de la sana crítica, siendo de libre valoración por el Magistrado de instancia aislada o conjuntamente con el resto de medios de prueba. Ha de recordarse que dicho medio de prueba puede sustentar la revisión fáctica cuando la valoración llevada a cabo sea contraria a los criterios de la lógica y la racionalidad ( SSTS Sala Iª 25-01-2000, EDJ 174; y 9-02-2000, EDJ 1052). Como así era expresado por la jurisprudencia recaída sobre esta prueba, que puede sintetizarse en lo expuesto por la STS (Sala 1ª) de 20-2-1992 (RJ 1992, 1329) (rec. 92/1990) en estos términos "...es sabido que la prueba pericial no tiene reglas concretas de su evaluación probatoria y que las de la sana crítica, al ser coincidentes con las del natural raciocinio humano, ello quiere decir que solamente cuando el juzgador tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee en forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas (...) (citada por la de 21-2-2003 (rec. 2117/1997) (RJ 2003, 2135)". 8. Y por último, en cuanto a la valoración de la prueba testifical, ya esta Sala se pronunció sobre la valoración de dicho medio prueba, en sentencia firme de fecha 2-12-2015 (Rec. 2071/2015), recordando que en su Sentencia núm. 1202/2007 de 18 abril. Recurso de Suplicación núm. 179/2007. En su fundamento segundo, se decía: "En principio hemos de destacar que la prueba testifical es de exclusiva valoración por el Magistrado de la Instancia, él presenció el testimonio y en virtud de la inmediación a él corresponde darle o no veracidad a los términos de ella, no al Tribunal de Suplicación que no la presenció, ni siquiera se puede apoyar en lo que consta en el acta; por ello no puede fundarse la revisión de hechos probados en dicha prueba, véase art. 191, b) de la Ley Procesal Laboral (RCL 1995, 1144, 1563), el recurso ni lo intenta específicamente, solo quiere que conste lo que es su parecer y credibilidad que le concede al único testigo deponente".

Pues bien, una vez expuesta la anterior doctrina, y abordando la solicitud efectuada y en la forma en que se plantea, conforme a la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al motivo de suplicación invocado (el derogado artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral), se solicita la modificación del Hecho Probado Segundo, que quedaría redactado como se expone a continuación:

"La empresa, ha procedido a rescindir el contrato con el trabajador con fecha de efecto de 21 de Mayo de 2021, comunicándoselo mediante carta de despido, por bajo rendimiento del trabajador, con el siguiente tenor literal: "D. Urbano

Granada, a 20 de mayo de 2021

Muy Sr/a. nuestro/a:

La Dirección de esta Empresa le comunica, por medio del presente escrito que ha tomado la decisión de proceder a su despido disciplinario.

Las causas que motivan esta decisión es que una vez analizada su actividad profesional como OFICIAL realizando funciones de TÉCNICO DE I+M y contrastada la normal prestación de servicios con su rendimiento realizado en nuestra compañía, esta se encuentra por debajo del mínimo exigible para conseguir una rentabilidad positiva.

En concreto, la facturación de nuestra compañía deviene única y exclusivamente la actividad y trabajos que realizan para nuestro cliente (en este caso Telefónica), de la que tiene que dar rentabilidad suficiente no sólo para cubrir sus costes de personal, sino, además, para cubrir el coste de los medios entregados, costes indirectos como oficinas, personal administrativo y de gestión y los costes de Estructura comunes a la empresa como contabilidad, administración y recursos humanos. Pues bien, de los datos que obran de la actividad realizada por Vd. se puede comprobar lo siguiente:

Del cuadro de más arriba podemos confirmar que con la producción realizada por Vd. en estos siete últimos meses, si a ello sumamos el coste del vehículo y combustible, irremediablemente unido a la prestación de servicio, observamos que incluyendo el precio de renting y de combustible de éstos 7 meses el importe ha sido de 2.254,62 €, por lo que la diferencia final entre el coste directo incluido el vehículo y la facturación obtenida, arroja un saldo de -75,71 €.

Esta situación, en personal técnico operativo que son las funciones que Vd realiza y que son los encargados de obtener la facturación de la empresa, es a todas luces inasumible. No existe ninguna circunstancia ajena a su voluntad que pudiera haber provocado este bajo rendimiento, en concreto:

- Si lo comparamos con el resto de sus compañeros, estos presentan una rentabilidad positiva y no existe ninguno que presente unos números tan negativos como los suyos.

- Si lo comparamos lo que debe considerarse un rendimiento mínimo normal, éste debe, al menos, cubrir los costes a Vd. asociados y con los datos analizados Vd. no llega ni a cubrir sus costes de nómina y seguridad social.

- Que el tiempo analizado en los suficientemente amplio como para concluir que no es un hecho aislado, sino continuo y voluntario.

Por ello, en uso de la facultad sancionadora que a la Empresa le concede el vigente Convenio Colectivo, así como el art 58 del Estatuto de los Trabajadores, esta Dirección ha decidido proceder a su DESPIDO, a tenor de lo dispuesto en el art. 48 g) del Convenio Estatal de la Industria, la Tecnología y los Servicios del Metal, en relación con el art. 49 c) del mismo texto legal.

La fecha de efecto del presente despido es la de 21 DE MAYO DE 2021.

Rogándole firme el duplicado de esta carta al único efecto de que sirva de acuse de recibo, le saluda atentamente".

Se solicita la adición del Hecho Probado Cuarto, que quedaría redactado como se expone a continuación:

"El actor prestó servicios para DIRECCION000 CB desde el 22 de febrero de 2016 hasta el 16 de septiembre de 2016, cobró prestación por desempleo desde el 17 de septiembre de 2016 hasta el 16 de octubre de 2016, prestando nuevamente servicios para DIRECCION000 CB desde el 17 de octubre de 2016 y causando baja en la misma en fecha 30 de noviembre de 2017, siendo DIRECCION000 CB subcontrata de ITETE.

En fecha 1 de diciembre de 2017 inicia la relación laboral con la empresa ITETE, S. A., produciéndose una subrogación empresarial entre COTRONIC e ITETE a partir del 15 de enero de 2018".

Se solicita la adición del Hecho Probado Quinto, que quedaría redactado como se expone a continuación:

"En la cláusula adicional segunda del contrato de trabajo inicial se establece por las partes un pacto de rendimiento en los siguientes términos: Dada las características del trabajo a realizar, se considerará rendimiento normal de trabajo la obtención de 242,52 puntos mensuales. La obtención de menos puntos, sin que medie causa justificada, se considerará como bajo rendimiento".

Se solicita la adición del Hecho Probado Sexto, que quedaría redactado como se expone a continuación:

"La empresa demandada tiene suscrito Contrato Bucle con Telefónica España, de fecha 1 de julio de 2018, facturándole por los puntos que obtienen los trabajadores".

Se solicita la adición del Hecho Probado Séptimo, que quedaría redactado como se expone a continuación:

"La empresa tiene implantado un sistema de baremación por puntos, teniendo que hacer los trabajadores un mínimo de puntos, (242,52 puntos mensuales en el caso del actor) abonando la empresa lo que en la nómina se denomina "producción", que se obtiene de multiplicar los puntos hora baremo realizados mensualmente por encima del mínimo exigible para su devengo por un precio unitario fijado. En el año 2019 el actor tuvo un promedio de puntos por jornada de 11,43 puntos, superando el mínimo establecido y cobrando más de 4000€ como incentivos de producción. En el año 2020, desde marzo a la fecha del despido el trabajador no alcanza el mínimo exigido, obteniendo una media de 7 puntos diarios.

Consta listado de actividad de los años 2019, 2020 y 2021, constando los objetivos en negativo desde marzo de 2020 a abril de 2021, así como listado de órdenes de servicio con su correspondiente baremación. Consta Informe operativo de Actividad realizada por el actor".

La pretensión revisora propuesta por esta representación tiene su apoyo en los siguientes folios:

- Documentos expediente digital denominados Carta de despido-documentación probatoria administrativa, Documento adjunto sin título (10)-Contrato de trabajo-, Documento adjunto sin título (11) -Comunicación subrogación-, Documento adjunto sin título (5) -Informe operativo de la actividad- y Documentación indeterminada (2) -Denuncia inspección de trabajo reclamación antigüedad trabajadores subrogados- (del ramo de prueba documental de esta parte, no impugnado de contrario, no habiéndose procedido al foliado por parte del Juzgado al haberse sustituido el traslado material de las actuaciones por el acceso telemático), así como documentos expediente digital denominados Carta de despido- documentación probatoria administrativa, documentación indeterminada (4) -Contrato de Trabajo-, documentación indeterminada (5), -Escrito de subrogación empresarial-, y documento expediente digital denominado Vida Laboral - Documentación probatoria administrativa donde se comprueba que el actor (del ramo de prueba documental de la parte actora), donde se comprueba la antigüedad del actor, que existe un rendimiento mínimo pactado, que el despido se produce por un bajo rendimiento del trabajador y que éste es voluntario, reiterado y continuado habiendo incurrido el trabajador en incumplimientos graves de sus obligaciones laborales pactadas en el contrato de trabajo. La pretensión de revisión tiene su trascendencia en base a los motivos que se exponen a continuación.

En primer lugar, y en base a los documentos en los que basamos nuestra pretensión revisora, queda patente que, dada la actividad de mi representada se factura a nuestro cliente por los puntos que obtienen los trabajadores, que existía un rendimiento pactado con el actor que ha sido incumplido claramente, produciéndose una disminución voluntaria y continuada en ese rendimiento de trabajo normal o pactado, que la carta de despido cumple con las exigencias legales y que la antigüedad del actor es la del inicio de la relación laboral con la empresa ITETE cuyos contratos de trabajo fueron subrogados por mi representada.

En efecto, el Magistrado Juez "a quo" parte de una premisa errónea, dicho sea con respeto y en términos de estricta defensa, cual es la de considerar que la antigüedad del actor es la del inicio con la relación laboral con la empresa DIRECCION000 CB, que la comunicación del despido entregada al trabajador es del todo insuficiente e incierta en cuanto a datos o fundamentación de la causa de despido dejando al trabajador en una clara situación de indefensión y desventaja, no quedando además acreditados los hechos alegados en la carta de despido y no constando que el actor haya tenido un rendimiento bajo.

En segundo lugar, y en base a los documentos en los que basamos nuestra pretensión revisora, queda patente que, la antigüedad del actor es la del inicio de la relación laboral con la empresa ITETE cuyos contratos de trabajo fueron subrogados por mi representada, que la carta de despido es lo suficientemente explícita para permitir la defensa del actor en toda su extensión, y en cuanto al fondo del asunto ha existido una disminución voluntaria y culpable del rendimiento habitual por parte del trabajador con respecto a su rendimiento anterior y pactado en su contrato de trabajo.

En el supuesto de autos, queda totalmente acreditado que lo que se produce es una subrogación empresarial entre mi representada e ITETE, a partir del 15 de enero de 2018, con una antigüedad del 01/12/2017, fecha en que inició su relación laboral con ITETE según se desprende de la propia vida laboral que aporta la actora.

La relación laboral con DIRECCION000, C.B., se extrae de la vida laboral, pues no se aporta por el actor el contrato de trabajo, tampoco recibo de nómina; se desconoce documentalmente el objeto de aquella contratación y en qué modo guarda relación con ITETE, con la contrata y con la obra o servicio que determina su causa. En los recibos de nóminas figura la antigüedad de 01/12/2017, sin que el actor ni siquiera el propio comité de empresa en su denuncia a la inspección de trabajo reclamando una mayor antigüedad de trabajadores que fueron subrogados por mi representada de ITETE (documento en expediente digital denominado Documentación indeterminada 2), hace mención alguna al actor.

No se trataba de una anterior contrata en la que se sucediera ITETE. Era una empresa distinta e independiente. Se desconoce si es que se extinguió y con ello los contratos laborales o se trasladó o cerró un centro de trabajo, cuál era su actividad y la naturaleza de los contratos laborales. No hay prueba sobre la continuidad en la actividad, y si algunos trabajadores fueron contratados por ITETE, no se sabe el motivo de extinción de su contrato con DIRECCION000, C.B., pues bien podían haber finalizado sus contratos o incluso haber cesado de forma voluntaria en la relación laboral para ser contratados por ITETE. No hay una transmisión que afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendiendo como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.

En este caso no estamos ante una sucesión de contratas; no hay prueba de la continuación de la actividad empresarial, transferencia de empresas o parte de ellas y no hay prueba suficiente de que se haya producido una transmisión de trabajadores, puesto que se desconoce el motivo del cese del actor en la empresa DIRECCION000, C.B.

La manifestación del testigo de la actora de que los trabajadores que trabajaban en las obras subcontratados por ITETE con DIRECCION000, habían sido contratados por ITETE, trabajadores en una plantilla de la empresa DIRECCION000, cuyo volumen se desconoce, es insuficiente en la acreditación de sucesión empresarial que lleve a apreciar que la antigüedad del actor es superior a la del contrato con ITETE y del cual se subrogó mi representada. Esta parte considera igualmente acreditado que la carta de despido, cumple con las exigencias legales, puesto que claramente expresa que no existe causa ajena a su voluntad que pueda haber provocado el bajo rendimiento del actor, y que éste es prolongado en el tiempo, por lo que no le produce ningún tipo de indefensión como manifiesta en su demanda, puesto que claramente estamos ante una disminución voluntaria y continuada en el rendimiento de trabajo normal o pactado, además siendo declarado como probado en el hecho segundo de la demanda que la empresa comunica carta de despido por bajo rendimiento del trabajador.

En cuanto a los motivos del despido, consideramos acreditado que el actor tenía un rendimiento pactado de 242,52 puntos mensuales según consta en la cláusula adicional segunda del contrato de trabajo suscrito entre el actor e ITETE, en el cual mi representada se subrogó, habiendo optado incluso mi representada por la comparación con el propio rendimiento del actor en otros períodos de tiempo.

Durante el año 2019, el actor siempre alcanzó el objetivo marcado, es a partir de marzo de 2020 cuando el trabajador empieza a reducir su actividad y no alcanzar el rendimiento pactado sin justificación alguna, habiendo reducido su rendimiento en casi un 38,50 % menos con respecto al rendimiento anterior a dicho mes de marzo, siendo el trabajo asignado igual en ambos períodos de tiempo tal y como ha quedado acreditado por la testifical del Sr. Modesto y el informe que aportó esta parte como documental, no llegando durante este período, es decir a partir de marzo de 2020, ni a cubrir los costes salariales que figuran en sus correspondientes nóminas como coste total, ni los costes de combustible y de gastos de renting del vehículo de los cuales tiene perfecto conocimiento al tener que rellenar mensualmente la hoja de gastos de combustible y estar en posesión de una copia del contrato de renting. (Testifical del Sr. Modesto e informe de Actividad realizada por el actor, así como listados de órdenes de servicio y actividad con su baremación y puntuación).

En virtud de todo lo expuesto, esta parte entiende que el error cometido por el Juzgador a quo se pone de manifiesto de forma clara, evidente, directa y patente, no siendo necesario acudir a suposiciones lógicas, puesto que son evidencias que se destacan por sí mismas, y son trascendentes para el signo del fallo. Por ello entendemos que el presente motivo de recurso en los términos en los que se expone ha de prosperar por cuanto concurren todos los requisitos que la Jurisprudencia y la Doctrina han determinado para que pueda prosperar la revisión de hechos declarados probados.

Resolución concreta: Ha de aceptarse que ese es el texto de la carta, que no obstante la juzgadora ya copia también en la fundamentración jurídica, por lo que resulta innecesaria la adición.

Son ciertos los hitos expuestos según vida laboral y también subrogación, no oponiéndose la impugnante.

Es cierto lo expresado del rendimiento en el contrato de trabajo suscrito.

Igualmente debe ser rechazada la adición de un Hecho Probado Sexto y Séptimo, debido a que no se citan los documentos que avalan dicha revisión. Tras un breve repaso de los documentos que cita en el folio 11, se puede comprobar que ninguno de ellos es el denominado "contrato bucle", sino que éste lo integran dentro del denominado "informe operativo".

Pues bien, lo que obvia el recurrente, por que no le interesa es que el citado contrato tiene una vigencia hasta el 31/12/2020 y el despido en que intenta ampararlo es de 21/5/2021, esto es, 5 meses después de finalizar este.

Es más, en el contenido de la adición que pretende alega unos datos de producción percibida, del año 2019, cuando el periodo que se recoge en la carta de despido es desde noviembre de 2020, por lo que, en virtud de lo dispuesto en el art. 105.2 de la LRJS, le está vedado alegar otros motivos en el acto de juicio, que no sean los expuestos en la carta de despido. No obstante, del examen de las nóminas si figura el percibo de un concepto retributivo por producción, que en el caso del actor dejó de percibirse desde febrero de 2020 y en las posteriores consta que el actor estuvo en IT; en cuanto al informe de actividad, se trata en realidad de una testifical documentada sometido a las reglas de la sana crítica, apreciada por el juzgador a quo, por lo que no puede ser aceptado.

Cuarto.- Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas y en concreto, por infracción por inaplicación del artículo el art. 97.2 de la LJS, artículo 24.1 CE.

En efecto, dicho sea con todos nuestros respetos y en términos de estricta defensa, esta parte considera que la Sentencia de instancia ha incurrido en una infracción de dichos preceptos, así como de la doctrina y jurisprudencia de aplicación, pues adolece del vicio de insuficiencia de hechos probados por cuanto el Magistrado de instancia no recoge en el relato histórico extremos imprescindibles para resolver la cuestión planteada en el presente procedimiento.

Efectivamente, el art. 97.2 de la LJS, dispone lo siguiente:

"2. La sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo". En el supuesto de autos, en el contenido de la Sentencia recurrida se aprecia una clara omisión con respecto a la antigüedad, salario, fecha y forma del despido, las causas invocadas en el mismo y los hechos acreditados en relación con dichas causas.

En este sentido se ha pronunciado la Sentencia T.S.J. Castilla y León 132/2013 de 20 de marzo, en cuya fundamentación jurídica dispone que:

"La jurisprudencia ( SSTS de 4 de marzo de 1992, 1 de julio de 1997, 22 de enero de 1998 y 10 de julio de 2.000) por su parte, nos enseña y nos recuerda que se ha de declarar la nulidad de las sentencias dictadas en la instancia cuando las mismas omiten datos esenciales en los "hechos probados "que el Tribunal "ad quem" considera necesarios, a los efectos de fundamentar la sentencia de suplicación o casación. Esta misma jurisprudencia ha proclamado, con igual asiduidad, que esta nulidad se produce cuando las sentencias contienen declaraciones fácticas, oscuras, incompletas o contradictorias. También, ha sentado la necesidad de dejar constancia, en el relato histórico, de los hechos probados, con toda precisión y detalle que requiera el reflejo de la realidad, deducible de los medios de prueba aportados a los autos, con la claridad y exactitud suficientes para que el Tribunal "ad quem" -que no puede alterar aquellos, sino mediante el cauce procesal adecuado que los recurrentes le ofrezcan- tenga, en caso de recurso, los datos imprescindibles para poder resolver, con el debido conocimiento, la cuestión controvertida".

A todo ello debe unirse que, tras la entrada en vigor de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el art. 202 de dicho Cuerpo Legal regulador de los efectos de la estimación del recurso de suplicación prevé expresamente que, caso de apreciarse infracción consistente en las normas reguladoras de la sentencia, la Sala de suplicación deberá resolver la cuestión objeto de debate, pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, mandando reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal.

Sobre la incongruencia la STS de 27 de septiembre de 2008 (Rec. 1/37/2006), recordando a su vez a la de esta Sala de 8 de noviembre de 2006 (Rec. 1/135/2005) con cita de la doctrina constitucional, señalaba lo siguiente: "...se ha afirmado que la incongruencia omisiva o ex silentio se produce cuando "el órgano judicial deja sin respuesta a alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución" ( SSTC 16/1998, de 26 Enero, FJ 4; 215/1999, de 29 Noviembre, FJ 3; 86/2000, de 27 Marzo, FJ 4; 124/2000, de 16 Mayo; 156/2000, de 12 Junio, FJ 4; 33/2002, de 11 Febrero, FJ 4; 186/2002 de 14 Octubre; 6/2003, de 20 Enero; 91/2003, de 19 Mayo; 92/2003, de 19 Mayo; 218/2003, de 15 Diciembre; 250/05, de 10 Octubre; 264/05, de 24 Octubre; SSTS 28/09/04 y 05/05/05). De forma que presupone la existencia de un pronunciamiento judicial que resulta incompleto, por no darse respuesta a la pretensión o a alguna de las pretensiones formuladas por la parte, dejándola imprejuzgada ( SSTC 83/2004, de 10 Mayo, FJ 3; 146/2004, de 13 Septiembre, FJ 3; y 106/2005, de 9 Mayo, FJ 3)".

El Tribunal Constitucional ha fijado, como doctrina consolidada, que "la incongruencia de las decisiones judiciales, entendida como una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en aquéllas concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el Art. 24 CE, tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de tutela judicial efectiva que es la de obtener una sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción" ( STC 60/1996, de 15 abril [RTC 1996\60]), siempre que tal desviación suponga una alteración decisiva de los términos del debate procesal, "substrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio y produciéndose un fallo o parte dispositiva no adecuado o no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes" ( SSTC 20/1982 [RTC 1982\20], 14/1984 [RTC 1984\14], 109/1985, de 8 octubre [RTC 1985\109], 1/1987, de 14 enero [RTC 1987\1], 168/1987, de 29 octubre [RTC 1987\168], 156/1988 [RTC 1988\156], 228/1988 [RTC 1988\228], 8/1989 [RTC 1989\8], 58/1989 [RTC 1989\58], 125/1989 [RTC 1989\125], 211/1989 [RTC 1989\211], 95/1990 [RTC 1990\95], 34/1991 [RTC 1991\34], 144/1991, de 1 julio [RTC 1991\144], 88/1992 [RTC 1992\88], 44/1993 [RTC 1993\44], 125/1993 [RTC 1993\125], 91/1995 [RTC 1995\91], 189/1995, de 18 diciembre [RTC 1995\189], 191/1995, de 18 diciembre [RTC 1995\191], 13/1996, de 29 enero [RTC 1996\13], 98/1996, de 10 junio [RTC 1996\98], entre otras), constituyendo en definitiva una posible causa de lesión del derecho de defensa ( SSTC 109/1985, 1/1987 y 189/1995, entre otras).

Sobre la insuficiencia de hechos probados, se ha pronunciado el TSJ Canarias, Sala de lo Social en Sentencia de 31 de marzo de 2016, recurso 42/2016, en cuya fundamentación jurídica dispone que:

"...ha de recordarse que respecto a las exigencias de que en la sentencia dictada en el proceso laboral se fijen los hechos probados y se fundamente judicialmente la convicción fáctica que impone el art. 97.2 de la LRJS, y sobre la infracción de dicho precepto como causa de nulidad de actuaciones, se ha pronunciado la Jurisprudencia en numerosas resoluciones ( SSTS 18/09/12, Rec. 8184/11; 7/02/12, Rec. 199/10;22/12/11, Rec. 216/10; 10/07/00, Rec. 4315/99), de las que en síntesis se deduce que, conforme al artículo 97 párrafo 2º de la LRJS, la declaración de hechos probados es elemento esencial y constitutivo de la sentencia, entendiendo el Tribunal Supremo que el Magistrado "a quo" está siempre obligado a recoger en la declaración fáctica de su sentencia todos los hechos que pueden resultar de interés para resolver la cuestión debatida, y no sólo los que basten a dicho Juzgador de instancia para dictar la sentencia que él estima correcta, sino que deberá hacerlo con la amplitud precisa para que el Tribunal "ad quem" pueda decidir, del modo que dicho Tribunal considere justo, las pretensiones deducidas. La declaración de hechos probados debe ser por tanto concreta y detallada de tal modo que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley.

La jurisprudencia ( SSTS de 4 de marzo de 1992, 1 de julio de 1997, 22 de enero de 1998 y 10 de julio de 2.000) señala que se ha de declarar la nulidad de las sentencias dictadas en la instancia cuando las mismas omiten datos esenciales en los "hechos probados "que el Tribunal "ad quem" considera necesarios, a los efectos de fundamentar la sentencia de suplicación o casación. Esta misma jurisprudencia ha proclamado, con igual asiduidad, que esta nulidad se produce cuando las sentencias contienen declaraciones fácticas oscuras, incompletas o contradictorias.

Así, los hechos probados precisan de la claridad y exactitud suficientes para que el Tribunal "ad quem" -que no puede alterar aquellos, sino mediante el cauce procesal adecuado que los recurrentes le ofrezcan- tenga, en caso de recurso, los datos imprescindibles para poder resolver, con el debido conocimiento, la cuestión controvertida. Esta exigencia de la sentencia es de derecho necesario, al afectar al orden público del proceso, por lo que en caso de no ser respetada procede decretar la nulidad de actuaciones incluso de oficio, como han precisado las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1984 y 15 de julio de 1983, entre otras muchas".

Proyectado lo que antecede al supuesto aquí enjuiciado, considera la Sala que la sentencia de instancia debe ser anulada por insuficiencia de hechos probados ya que en el relato fáctico de la sentencia de instancia, no se hace relación de aquellas circunstancias necesarias para resolver la reclamación por cuenta de las distintas cantidades demandadas. Se desconoce cuantos días de vacaciones y descansos disfrutó durante el periodo reclamado, de hecho Naviera Armas sostiene en su escrito que fueron 147 los días de descanso, a partir de las horas diarias que firmó la trabajadora en registro individual, cuando la recurrente habla de 44 días. Esta diferencia supone que a la trabajadora le restan o, mejor dicho reclama, 9,44 días de vacaciones compensatorias y 33,75 de descanso compensatorio, mientras que a la impugnante le constan 20 días disfrutados de más sobre los 126 días que reconoce debería a la trabajadora por el embarque de 237 días conforme al art. 20.1.3 y 1.4 del convenio. Por ello, procede declarar la nulidad de la sentencia de instancia y de todas las actuaciones posteriores, devolviéndose los autos al Juzgado de origen, a fin de que se dicte nueva sentencia, en la que con entera libertad de criterio -y haciendo uso, si se considerase conveniente, de diligencias para mejor proveer- se incluya y exprese una declaración de hechos probados completa y suficiente en el sentido que acaba de exponerse".

Resolución.- El motivo en realidad ya ha obtenido suficiente respuesta en los fundamentos anteriores, ya que en definitiva se denuncia por vía de letra c) otra vez la incongruencia de la sentencia que o bien no es tal o se ha integrado en parte las carencias y omisiones en los extremos en que prosperó el bloque revisor precedente.

Quinto.- Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas y en concreto, por infracción por inaplicación del artículo 54.2.e), articulo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina y jurisprudencia de aplicación.

En efecto, dicho sea con todos nuestros respetos y en términos de estricta defensa, esta parte considera que la Sentencia de instancia ha incurrido en una infracción de dichos preceptos, así como de la doctrina y jurisprudencia de aplicación, al declarar la improcedencia del despido del actor, con las consecuencias legales inherentes a tal declaración.

Efectivamente, los artículos 54.2.e y 55.4 del Estatuto de los Trabajadores, disponen lo siguiente:

Artículo 54. Despido disciplinario.

2. Se considerarán incumplimientos contractuales:

e) La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado. Artículo 55. Forma y efectos del despido disciplinario.

4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1".

La sentencia de instancia, determina, que la antigüedad del actor es la del inicio con la relación laboral con la empresa DIRECCION000 CB, que la comunicación del despido entregada al trabajador es del todo insuficiente e incierta en cuanto a datos o fundamentación de la causa de despido dejando al trabajador en una clara situación de indefensión y desventaja, no quedando además acreditados los hechos alegados en la carta de despido y no constando que el actor haya tenido un rendimiento bajo.

En el supuesto de autos, queda totalmente acreditado la antigüedad del actor es la del inicio de la relación laboral con la empresa ITETE cuyos contratos de trabajo fueron subrogados por mi representada, puesto que se desconoce documentalmente el objeto de la contratación de DIRECCION000, CB con el actor y en qué modo guarda relación con ITETE, con la contrata y con la obra o servicio que determina su causa. En los recibos de nóminas figura la antigüedad de 01/12/2017, sin que el actor ni siquiera el propio comité de empresa en su denuncia a la inspección de trabajo reclamando una mayor antigüedad de trabajadores que fueron subrogados por mi representada de ITETE hace mención alguna al actor.

No se trataba de una anterior contrata en la que se sucediera ITETE. Era una empresa distinta e independiente, por lo que no cabe duda que en el caso que nos ocupa hay una rotura del vínculo laboral con la empresa DIRECCION000, CB., de la cual no se puede extraer una mayor antigüedad que la del inicio de la relación laboral con ITETE.

En el supuesto de autos ha quedado acreditado que la carta de despido es suficiente y no genera indefensión, puesto que la exigencia del artículo 55 del estatuto de los trabajadores obliga a que en la carta de despido figuren los hechos que lo motivan, tiene por objeto el poner en conocimiento del trabajador los hechos que concretan las faltas imputadas a efectos de posibilitar al trabajador la prevención de su eficiente defensa, pero estas exigencia no implica que esté obligada la empresa a unja descripción exhaustiva de la conducta seguida por el trabajador, pues la carta de despido ni tiene formalidades sacramentales ni tiene más finalidad que la constancia por escrito de la decisión de la empresa, la fecha a partir de la cual tiene efectos esta decisión y la de ofrecer al trabajador la posibilidad de defensa, para lo que basta que se den las referencias suficientes para identificar la conducta reprochada. Por ello al constar en la carta de despido, la conducta que se imputa al actor (bajo rendimiento, tal y como se recoge en el hecho probado segundo) se le dan a conocer los elementos suficientes para que se identifique la conducta que se le reprocha para permitir la defensa del actor en toda su extensión.

En el caso de autos, queda igualmente acreditado que el actor tenía un rendimiento pactado de 242,52 puntos mensuales según consta en la cláusula adicional segunda del contrato de trabajo suscrito entre el actor e ITETE, en el cual mi representada se subrogó, habiendo incluso optando mi representada por la comparación con el propio rendimiento del actor en otros períodos de tiempo.

Durante el año 2019, el actor siempre alcanzó el objetivo marcado, es a partir de marzo de 2020 cuando el trabajador empieza a reducir su actividad y no alcanzar el rendimiento pactado sin justificación alguna, habiendo reducido su rendimiento en casi un 38,50 % menos con respecto al rendimiento anterior a dicho mes de marzo, siendo el trabajo asignado igual en ambos períodos de tiempo tal y como ha quedado acreditado por la testifical del Sr. Modesto y el informe que aportó esta parte como documental, no llegando durante este período, es decir a partir de marzo de 2020, ni a cubrir los costes salariales que figuran en sus correspondientes nóminas como coste total, ni los costes de combustible y de gastos de renting del vehículo de los cuales tiene perfecto conocimiento al tener que rellenar mensualmente la hoja de gastos de combustible y estar en posesión de una copia del contrato de renting.

Tal grave negligencia del trabajador de la disminución voluntaria del rendimiento de trabajo normal o pactado, siendo este de forma continuada (desde marzo de 2020 hasta abril de 2021), produciéndose un descenso grave de la producción en relación con el propio rendimiento anterior del trabajador sin causa justificada y además de que dicha disminución de rendimiento es bastante relevante, habiendo el actor incurrido en incumplimientos graves y de forma voluntaria en las obligaciones laborales pactadas en el contrato de trabajo, está previsto en el artículo 54.2.e) del Estatuto de los Trabajadores, por lo que la sentencia recurrida, en cuanto no aprecia la existencia de tan grave incumplimiento contractual, vulnera el citado precepto y, en consecuencia, procede, con estimación del recurso, su revocación para distar otra desestimatoria de la demanda que declare la procedencia del despido.

En este sentido se ha pronunciado la Sentencia del TSJ Galicia, A Coruña, Sala de lo Social, Sec. 1, 6838/2014, de 19 de septiembre Recurso 2271/2014, en cuya fundamentación jurídica dispone que:

"...En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 193.c) LRJS, denuncia la infracción por inaplicación de art. 14 CE, 3.1 LRJAP Y PAC, ART. 54.2.C let, ART. 52.1.1A Y 55.1 ambos de LET argumentando que la carta es insuficiente y genera indefensión por cuanto no se hace referencia a la actividad encomendada en el mes de mayo sobre atención de llamadas y la incidencia de tal actividad en su rendimiento; en cuanto al fondo critica la valoración de la prueba realizada en instancia así como la insuficiencia de la comparativa con otros compañeros de trabajo argumentando que su rendimiento ha sido siempre el mismo y que por lo tanto no cabe su despido disciplinario por bajo rendimiento después del tiempo transcurrido desempeñando tal actividad. En cuanto a la insuficiencia de la carta es doctrina reiterada contenida, entre otras en la STS de 30 octubre 1989, la que determina que "La exigencia del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores que obliga a que en la carta de despido "figuren los hechos que lo motivan", tiene por objeto el poner en conocimiento del trabajador los hechos que concretan las faltas imputadas a efectos de posibilitar al trabajador la prevención de su eficiente defensa, pero esta exigencia no implica que esté obligada la empresa a una descripción exhaustiva de la conducta seguida por el trabajador, pues la carta de despido ni tiene formalidades sacramentales ni tiene más finalidad que la constancia por escrito de la decisión de la empresa, la fecha a partir de la cual tiene efectos esta decisión y la de ofrecer al trabajador la posibilidad de defensa, para lo que basta que se den las referencias suficientes para identificar la conducta reprochada. Por ello al constar en la carta de despido, la conducta que se imputa al actor..., se le dan a conocer los elementos suficientes para que identifique la conducta que se le reprocha..., aunque no se especifique ni se concreten las fechas en que se conocieron los hechos", la aplicación de dicha doctrina al presente supuesto implica el rechazo de la denuncia normativa que se efectúa por cuanto la carta de despido es amplia, detallada y concreta, determina el puesto de trabajo realizado por la actora, las tareas desempeñadas los rendimientos individuales obtenidos así como los resultados globales del equipo que realizó en igual tiempo las mismas tareas ejecutadas por la actora, en consecuencia la carta es lo suficientemente extensa y explicita para permitir la defensa de la actora en toda su extensión, por lo que se rechaza el motivo. En cuanto al fondo del asunto, se refiere a determinar si ha existido una disminución voluntaria y culpable del rendimiento habitual por parte del trabajador ya que el art. 54 párrafo 2º letra e) del Estatuto de los Trabajadores, considera incumplimiento contractual: "La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado", siendo así que a la actora se le imputa que su rendimiento en los meses de noviembre de 2012 a junio de 2013 ha sido inferior a la media del equipo de trabajo del que forma parte y que tal extremo ha resultado acreditado, al igual que resulta acreditado (examen complementario de actuaciones) la aceptación por la actora en su contrato de que el rendimiento será determinado por la empresa así como que se utilizara como baremo el rendimiento medio de los compañeros en funciones similares y que constituye causas de extinción del contrato no alcanzar durante tres meses consecutivos el 3 JURISPRUDENCIA rendimiento mínimo (clausula adicional novena del contrato f. 227). Con tales datos y siguiendo reiterada doctrina, recogida entre otras en la STSJ de Canarias, Santa Cruz de Tenerife de 1272/2008, según la cual "la doctrina jurisprudencial ha venido a señalar que para apreciar la existencia de bajo rendimiento, como causa de resolución del contrato de trabajo, es necesario que concurran las notas de voluntariedad o intencionalidad del sujeto, así como las de reiteración y continuidad ( sentencia del Tribunal Supremo de 7 julio 1983 [RJ 1983\3732]). La voluntariedad viene a ser muestra de la culpabilidad de la conducta incumplidora y supone un comportamiento del trabajador destinado a originar un perjuicio a la empresa y, en ningún caso puede presumirse, sino que debe ser probada ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1989 [RJ 1989\8261]). El carácter voluntario queda excluido cuando el rendimiento del trabajador desciende pero por motivos ajenos al mismo, como pudieran serlo, entre otros, defectos en la organización productiva dispuesta por el empresario. Por otra parte, la continuidad en la disminución del rendimiento viene a ser la expresión de la gravedad del incumplimiento, e implica la prolongación en el tiempo, no bastando descensos esporádicos o de corta duración del rendimiento del trabajador ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1989 y 13 de febrero [RJ 1990\913] y 23 de marzo de 1990 [RJ 1990\2339]). Además, la disminución del rendimiento ha de producirse sobre el normal o pactado, lo que hace necesario establecer un término de comparación para comprobar la existencia o no de una disminución del mismo. Conforme se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1990 (RJ 1990\1215), dichos parámetros puede ser objetivos (el rendimiento logrado por los trabajadores que realizan la misma actividad, el rendimiento del trabajador medio de la profesión...) o subjetivos (el rendimiento anterior del propio trabajador). En todo caso, corresponde al empresario acreditar que en la disminución del rendimiento del trabajador se dan las notas de gravedad y voluntariedad exigibles, así como la existencia del parámetro comparativo que sirva de referencia para sostener que se ha de producir la disminución del rendimiento, de forma que no procede el despido si el período de comparación es muy limitado o faltan los datos que puedan servir de elementos comparativos". La aplicación de dicha doctrina al presente supuesto conlleva desestimar el recurso planteado por cuanto la actora no alcanza el rendimiento medio de sus compañeros de trabajo en iguales periodos de comparación y en la misma actividad, siendo dicho baremo un elemento de determinación de la exigencia de rendimiento habitual asumido por la actora en el contrato de trabajo, y aceptado doctrinalmente como medio licito y válido para determinar la exigencia de rendimiento, es por lo que se está en el caso de confirmar el fallo recurrido ya que la actora no ha alcanzado en un periodo dilatado el rendimiento exigible, en consecuencia se desestima el recurso". En igual sentido se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sec. 1ª, de 14 de abril de 2021, rec. 4452/2020 en cuya fundamentación jurídica dispone que:

"...Otra cosa diferente, evidentemente, es si el despido ha sido una sanción proporcionada a la gravedad de estos hechos, para lo que resulta necesario acudir a la elaborada jurisprudencia existente al respecto ( SSTS de 16 noviembre 2009 [RJ 7754], 14 diciembre 2011 [RJ 3496] y 1 julio 2020 [RJ 3598]). En ella, se requiere a la empresa para que alegue en Derecho ese bajo rendimiento como incumplimiento contractual la existencia de un elemento de comparación tomando como medida ora el conseguido por el propio trabajador con anterioridad, o sea, un criterio subjetivo, ora el marcado por otros trabajadores que realicen la misma actividad o por la media de los trabajadores de esa profesión o, incluso, por la costumbre del lugar [ art. 3.1.d) ET], esto es, un criterio objetivo. Como consta en las cláusulas adicionales del contrato de trabajo de duración indefinida suscrito por doña Bernarda con la Asociación España con ACNUR (folio 98), la empleadora había fijado un rendimiento mínimo de veinte socios por mes, a partir del cual nacía el derecho al cobro de las comisiones y, con todo, no hizo uso de tal cláusula, sino que optó por la comparación con el propio rendimiento de ella en otros períodos de tiempo. Así, se le advirtió en carta de fecha de 5 de julio de 2019 (folio 39), que al término del mes de junio arrastraba "un saldo negativo de -17 socios netos, teniendo en cuenta que sus compañeros vienen cumpliendo y superando el compromiso de rendimiento", que era de 20 socios por mes. En los meses de julio y agosto de 2019 la recurrente captó 4 y 3 socios respectivamente, mientras que, en septiembre ninguno, cuando en los meses anteriores, pese a ese saldo negativo total recién apuntando, fluctuaba entre las 16 y 23 personas (fundamento de derecho primero). La jurisprudencia apuntada también exige que el bajo rendimiento sea imputable al trabajador, voluntario, culpable y continuado, por lo tanto. Como oportunamente se señala en el escrito de impugnación al recurso, probado por la empleadora la obligación del rendimiento exigido, corresponde a la trabajadora el demostrar que no fue por causa a ella imputable, no siendo suficiente el mero cambio de lugar de trabajo, sin otras matizaciones o precisiones adicionales, para justificar su desgana o desánimo hasta el extremo de no intentar captación alguna de clientes durante el mes de septiembre y una muy exigua en los de julio y agosto. De lo anteriormente dicho y de la propia actitud de doña Bernarda recogida en la carta de despido sin que ella haya opuesto en su defensa prueba de lo contrario, concurre, por lo tanto, ese carácter voluntario en la disminución continuada del rendimiento -durante tres meses-, lo que nos lleva a la desestimación de ambos motivos y, con ello, del recurso".

Quedando acreditado, por tanto, la realidad de los hechos y faltas que se le imputan al trabajador en la carta del despido, justificadoras de la decisión extintiva de la empresa, la única consecuencia jurídica que procede, a nuestro entender, dicho con respeto y en términos de estricta defensa, al amparo de lo dispuesto en el art. 55.4 del Estatuto de los Trabajadores, es la declaración de procedencia del despido de que fue objeto el actor y, por tanto, la convalidación de la decisión extintiva de la relación laboral efectuada por mi representada por comunicación de 20 de mayo de 2.021.

Conforme a todo lo expuesto, y a la jurisprudencia citada, dicho sea con todos nuestros respetos y en términos de estricta defensa, esta parte considera que la Sentencia del Juzgado de lo Social que se recurre a medio del presente, ha incurrido en una infracción de los preceptos denunciados, así como de la doctrina y jurisprudencia que les resulta de aplicación, solicitando por ello, se estime el presente motivo de suplicación y la totalidad del Recurso interpuesto contra la Sentencia del Juzgado de lo Social.

Sexto.- Resolución de la censura.

Recordemos que en las cuestiones disciplinarias o sancionadoras, han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, pues elementales principios de justicia exigen perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva, se juzga la conducta del trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas.

No todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es constitutivo de despido, sino tan sólo cuando se produzca de forma "grave y culpable", siendo exigible que la conducta sancionada se revele "maliciosa", esto es, a través de "actos voluntarios" que denoten una "intencionalidad u omisión culpable...(imputable) a una torcida voluntad" de su autor ( sentencias del TS de 16-6- 1965 y 5-5-1980), pues la gravedad de la sanción de que se trata obliga a una interpretación restrictiva de la misma con la consecuente imposición de otras de una menor trascendencia disciplinaria, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave... siendo así necesario resaltar para la valoración de la falta cometida, su entidad, así como las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matiz subjetivo que la caracteriza. La valoración de la conducta sancionable ha de hacerse con criterio individualizador ( sentencia del TS de 2-2-1987) y gradualista ( Sentencia del TS de 5-3-87), en cuanto se ha de conocer la singularidad de caso, valorando las circunstancias concurrentes y sus peculiaridades, con especial relevancia del factor humano o personal, y a través del examen individualizado de cada caso ha de pretenderse lograr una plena coherencia y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción ( Sentencia del TS de 19-2-1990) ya que toda falta admite matices y graduaciones a los efectos de aplicar o no la máxima sanción del despido, debiendo reservarse tal sanción para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación por su carácter grave, trascendente e injustificado y siempre que la culpabilidad resalte de un modo patente, no cuando resulte atemperada o atenuada en virtud de las circunstancias concurrentes ( sentencia del TS de 24-2-1990). El despido será procedente si se acreditan tales incumplimientos y en caso contrario será improcedente. Para esta declaración, se ha de realizar un juicio de valor sobre la gravedad y culpabilidad de las faltas alegadas y, para ello tiene que examinar la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente.

También hemos de traer a colación la reciente sentencia de 1/7/2020, dictada en el rcud 510/2018, en que el Alto Tribunal analiza la cuestión: "TERCERO. 1.- La doctrina de esta Sala IV en la materia es la recogida en la STS 14/12/2011, rcud. 774/2011, a la que acertadamente se acoge la sentencia recurrida. Y ya podemos adelantar que su aplicación en el caso de autos obliga a desestimar el recurso para confirmar en sus términos la sentencia recurrida, que es la que contiene la buena doctrina al exigir a la empresa la carga de probar los elementos comparativos necesarios para valorar adecuadamente el carácter lícito y no abusivo del pacto de rendimiento. 2.- En dicha sentencia empezamos por exponer los matices diferenciales que se presentan en los supuestos de despido disciplinario por disminución continuada y voluntaria del rendimiento normal o pactado, conforme a lo previsto en el art. 54. 2 letra e) ET, respecto de los casos de resolución del contrato por las causas válidamente consignadas en el mismo al amparo del art. 49. 1 letra b) ET, cuando esa causa es, precisamente, un determinado pacto de rendimiento. Citando las SSTS 16/11/2009, rcud. 592/2009), y 30/10/2007, rcud. 220/2006), señalamos que "la causa de extinción contractual del artículo 49.1 b) del Estatuto de los Trabajadores, cuando se trata del rendimiento en el trabajo, coexiste con la causa de despido disciplinario prevista en el artículo 54.2 e) del mismo texto estatutario, es decir, 'la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado' hasta el punto de que, no siendo fácil fijar una línea divisoria, la jurisprudencia en algunos casos ha entendido que la única forma de resolver el contrato de trabajo por bajo rendimiento, es la de despido prevista en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, con un tratamiento idéntico a la causa de despido del artículo 54.2 e) del mismo estatuto - Sentencias de esta Sala de 18 de noviembre de 1982; 18 de noviembre de 1982 y 28 de abril de 1987, si bien de forma mayoritaria ha admitido abiertamente en otros casos, el incumplimiento del pacto de rendimiento como condición resolutoria, de acuerdo con el ya citado artículo 49.1.b) de la repetida norma estatutaria - Sentencias entre otras de 11 de junio de 1.983; 20 de octubre de 1986; 13 de noviembre de 1986; 27 de septiembre de 1988 y 23 de febrero de 1990, y siempre que el rendimiento pactado no pudiera considerarse abusivo. Ahora bien, en cualquier caso, con independencia de otras circunstancias como la gravedad, voluntariedad y continuidad, que pudieran servir para delimitar las dos figuras de extinción contractual, lo que parece claro es que la consideración del bajo rendimiento como incumplimiento contractual a efectos de justificar la extinción del contrato de trabajo, requiere, ineludiblemente, la existencia de un elemento de comparación para llegar a la conclusión del bajo rendimiento, ya sea atendiendo a un criterio subjetivo tomando como medida el conseguido por el propio trabajador con anterioridad, ya sea atendiendo a un criterio objetivo, remitiéndose al rendimiento marcado por otros trabajadores que realicen la misma actividad". Tras recordar estos criterios, insistimos en destacar que "nuestra doctrina mayoritaria entiende que debe distinguirse entre la resolución contractual por incumplimiento del pacto de rendimientos mínimos y el despido por disminución continuada y voluntaria del rendimiento, pero que en ambos supuestos el bajo rendimiento deberá ser imputable al trabajador, lo que, normalmente, requerirá la existencia de elementos comparativos y de pruebas exculpatorias o justificativas", poniendo de esta manera el énfasis en la necesidad de exigir a la empresa la carga de probar, en todo caso, y en cualquier de ambas situaciones, los elementos comparativos necesarios para valorar la adecuación a derecho de la decisión extintiva. En el caso del despido disciplinario esos elementos de comparación resultan imprescindibles para una adecuada ponderación de la conducta del trabajador. De igual manera en el supuesto de la condición resolutoria que se haya podido incluir en el contrato de trabajo al amparo de lo previsto en el art. 49.1 b) ET, para valorar la propia licitud de esa cláusula que el precepto condiciona a que no constituya abuso de derecho manifiesto por parte del empresario.

3.- Una vez recordados estos principios, y como en la precitada sentencia decimos: "Los problemas jurídicos que plantean las cláusulas contractuales de rendimiento mínimo se han puesto de relieve reiteradamente por la doctrina de esta Sala, admitiéndose en las sentencias antes citadas que, en principio, las mismas son válidas y no abusivas si en su ejercicio se respetan los límites normales o ajustados a los principios de la buena fe. Precisamente porque en el desarrollo extintivo de sus efectos, se mezclan los principios que inspiran la resolución de las obligaciones recíprocas a que se refiere el artículo 1.124 del Código Civil, con las facultades disciplinarias del empresario, en los términos del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores y particularmente la letra e) del número 2, donde se establece como causa de despido "la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado". Claramente se observa entonces que en los casos como el presente, en los que el contrato de trabajo establece esa cláusula de rendimiento mínimo, se está en presencia de un rendimiento pactado, de manera que si el empresario pretendiera despedir de manera disciplinariamente procedente al trabajador tendría que acreditar no solo el elemento básico de esa disminución pactada, sino que la misma se había producido de manera continuada y voluntaria, lo cual exigiría a la empresa un despliegue de medios probatorios que llevasen a la convicción del juzgador la realidad de tal conducta. De manera en cierto modo diferente, el artículo 49.1 b) del Estatuto de los Trabajadores autoriza con carácter general la extinción del contrato de trabajo por las causas en él válidamente consignadas, salvo que constituyan abuso manifiesto de derecho por parte de empresario. Ya hemos dicho que, en principio, la cláusula de rendimiento mínimo puede resultar válida cuando se consigna en el contrato de trabajo en casos como el aquí examinado, en el que se trata de establecer un número o un valor mínimo de ventas. Pero dicho esto, cuando se ejercita la facultad resolutoria fuera del marco disciplinario y al amparo de lo previsto en el artículo 1.124 CC, la mera disminución del valor pactado no puede significar por sí misma y de una forma objetiva la concurrencia de la causa resolutoria, sino esa facultad ha de ejercitarse, como afirma la doctrina civil más autorizada, con arreglo a los dictados de la buena fe, analizando en el caso la incidencia de los distintos factores que hayan podido conducir a ese incumplimiento de las obligaciones, analizando en todo caso su relevancia. Esa referencia civil al artículo 1124 CC tiene en el ámbito laboral mayor incidencia en casos como el presente, en los que la cláusula resolutoria se puede proyectar en una doble vertiente, la puramente contractual y la disciplinaria, de manera que si la empresa ejercita esa facultad, como aquí ocurre, haciendo así ineficaces las exigencias probatorias de la conducta del trabajador que exigiría el artículo 54 ET, no puede alejarse la invocación de la ausencia de rendimiento de las particularidades como causa resolutoria de los factores, elementos objetivos y subjetivos que puedan influir en la valoración de la existencia de pretendido incumplimiento, y más en casos el que ahora resolvemos en el que la necesidad de que se produzca un valor determinado de ventas puede depender de factores absolutamente ajenos a la voluntad de trabajador, como son la propia voluntad de comprador, la situación del mercado, los precios ofertados, la competencia de otras compañías o la crisis económica. Por ello, si la empresa decide ejercitar esa facultad sin incurrir en abuso manifiesto de derecho, tiene que llevarla a cabo con arreglo a los principios de la buena fe, de manera que ofrezca en su ejercicio elementos suficientes para que pueda alcanzarse la convicción de que hubo realmente un incumplimiento contractual por parte del trabajador. En el caso presente, ya se ha visto que la sentencia recurrida no se atuvo a los anteriores razonamientos, sino que, aceptando la posición empresarial, entendió que en abstracto la cláusula resolutoria era lícita, sin referencia alguna a la existencia o no de otros factores de comparación homogénea o de incidencia en el descenso del número de ventas que tuvieran relación con esas cifras de ventas inferiores a las pactadas. Por ello ha de entenderse aquí que la empresa incurrió, como afirma la sentencia de contraste, en un ejercicio abusivo o manifiestamente fraudulento de la facultad resolutoria, al pretender, tal y como se expresa en la carta de cese, su aplicación directa y con base en los meros resultados o cifras de ventas -extremo que nadie niega- sin ofrecer ningún tipo de referencia a los elementos objetivos o subjetivos que pudieran concurrir para justificar esa medida desde el punto de vista empresarial".

4.- En el caso presente estamos ante un supuesto absolutamente idéntico, en el que la empresa ha omitido el ofrecimiento de cualquier elemento de comparación que permitan analizar la validez del pacto de rendimiento. No aporta datos de las ventas alcanzados por otros vendedores de la empresa en circunstancias similares, de los que pudiere deducirse que no resulta abusiva la cláusula de rendimiento impuesta al demandante. Y lo que es aún más importante, ni tan siquiera aporta elementos de juicio que permitan conocer las cifras de ventas que alcanzaba el propio trabajador antes de la inclusión de ese pacto de rendimiento en el contrato de trabajo. Recordemos en este punto que la prestación de servicios se inicia en el año 2012, que el pacto de rendimiento se incorpora al contrato de trabajo en enero de 2016, y que la empresa ha querido ejercitar la condición resolutoria en el primero de los periodos de seis meses al que el acuerdo se refiere. Es verdad que las indiscutidas cifras de ventas alcanzadas por el trabajador en el periodo de referencia pactado son especialmente escasas, pobres, y singularmente insignificantes en comparación con las previstas en el acuerdo, hasta el punto de que hay varios meses en los que ni tan solo ha llegado a conseguir venta alguna. Pero esa extraña y, en principio, anómala circunstancia, no exime a la empresa de la ineludible obligación de aportar los elementos comparativos necesarios para valorar la inexistencia de abuso de derecho en el pacto de rendimiento. Muy al contrario, el hecho de que el trabajador no hubiere conseguido venta alguna durante varios meses facilita enormemente la actividad probatoria, puesto que bastaría entonces la aportación de los datos de otros vendedores o incluso los del propio trabajador en anteriores mensualidades. Sea como fuere, la empresa está obligada a acreditar esos datos comparativos cuya carga probatoria le corresponde, y que tiene perfectamente a su alcance con la enorme facilidad de la que dispone para acceder a la fuente de la prueba con el conocimiento de las ventas alcanzadas por otros vendedores. Más aún en supuestos como el presente en el que el pacto de rendimiento se formaliza cuando el trabajador lleva ya varios años prestando servicios para la empresa en esa misma actividad, se dispone por lo tanto del volumen de operaciones que viene consiguiendo hasta ese momento, y es fácilmente cognoscible el nivel de ventas que le puede ser exigible sin incurrir en abuso de derecho manifiesto".

Pues bien, en el caso de autos, atendidas las circunstancias concurrentes, hemos de concluir que el despido debe de ser calificado como sostiene la juzgadora como improcedente, al no prosperar la revisión fáctica interesada y no acreditar la empresa ni término objetivado de comparación del mismo actor ni de otros compañeros en similares circunstancias, más que por simple referencia genérica, lo que causa indefensión en la redacción de la carta al actor, aparte de que no se ha tenido en cuenta que el actor permaneció en situación de IT varios meses en el periodo a que alude la carta, y por tanto el contrato se encontraba suspendido ex art 45 del ET por lo que ningún rendimiento se le puede exigir, que compute como incumplimiento grave y culpable.

Por otra parte en la carta se alude a determinados preceptos para sustentar la decisión extintiva disciplinaria, pero como bien manifiesta la parte impugnante, en el último párrafo del texto se indica el art. 58 del ET, que se refiere genéricamente a las faltas y sanciones, así como los artículos 48 g) y 49 c) del Convenio Estatal del Metal, que según se puede comprobar nada tienen que ver con las sanciones y que se corresponden con el derecho a la desconexión digital y el salario del sector. También se ha incumplido, lo previsto en el artículo 59.3º, régimen disciplinario del III Convenio Colectivo Estatal, tal y como se exponía en la demanda, ya que no se dio traslado al comité de empresa, lo que formalmente también determina la improcedencia del cese.

Por lo que respecta a la antigüedad, si bien la misma es un elemento probatorio que debe de ser acreditado por el actor, como establece el art. 217 de la LEC, en este caso la juzgadora ha entendido apreciando la prueba testifical que es correcta la auspiciada, pues ha quedado acreditado con la testifical del D. Carlos Alberto, y la pretendida adición en el recurso del hecho probado cuarto, que la empresa DIRECCION000, C.B., en la que anteriormente trabajaba el demandante, desde el 11/05/2015, era subcontrata de ITETE, S.A., que después pasó a ser COTRONIC, S.A. Debemos de tener en cuenta la fuerza de dicha testifical, al ser el citado trabajador el supervisor, de dicha subcontrata. Igualmente, quedó acreditado por el mismo medio, que todos los trabajadores de DIRECCION000, C.B. incluidos los Comuneros, pasaron a ser trabajadores de COTRONIC, S.A. Con la vida laboral se puede comprobar como existe un encadenamiento de contratos entre todas las empresas, que es lo que reseña aquella, y por tanto la antigüedad es la de 22/2/2016.

En consecuencia, desestimamos el recurso, confirmamos la sentencia y condenamos a la empresa a la pérdida del depósito especial para recurrir y a que abone los honorarios del letrado del actor impugnante del recurso por importe de 300 euros.