Sentencia Penal Nº 883/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 446/2016 de 23 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Noviembre de dos mil dieciséis.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, de fecha 11 de enero de 2016 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrente, el acusado Gabino , representado por la procurador Sra. Bravo Toledo. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

Antecedentes

1.-El Juzgado de Instrucción número 3 de Málaga instruyó sumario 6/08, por delito de lesiones contra Gabino , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga cuya Sección Tercera dictó en el Rollo de Sala 1/09 sentencia en fecha 11 de enero 2016 con los siguientes hechos probados:

'Ha resultado acreditado y así se declara probado que el día 22 de octubre de 2005, siendo aproximadamente las 02.55 horas (de la madrugada de dicho día), se produjo en el interior del Disco Pub 'Bourbon Street', sito en la Calle Rodeo de la Urbanización denominada Cerrado de Calderón de esta ciudad de Málaga, una discusión entre el procesado Gabino , conocido como ' Bola ' y la víctima Ángel Daniel en relación al uso del aseo de dicho establecimiento.

Dicha discusión se reiteró, nuevamente, en la pista (de baile) del referido local, durante la cual el citado procesado dio una patada en el estómago a Ángel Daniel y, seguidamente, le golpeó con un vaso de cristal, que había cogido con la mano, en la cara cayendo el mismo al suelo, golpeándose, en las partes occipital y parietal izquierda, de la cabeza.

Como consecuencia de tal agresión, Ángel Daniel sufrió herida inciso-contusa en el labio superior, que hubo de ser suturada, y fractura del incisivo superior, perdiendo la conciencia como consecuencia de la caída al suelo, teniendo que ser atendido en el local por el Servicio del '061', cuyo equipo médico objetiva en el lesionado ' Pelosblancos ', anisocoria con midriasis derecha y compromiso de la vía aérea, procediendo a su sedorrelajación e intubación con traslado al Hospital Carlos Haya de Málaga.

En el momento de su ingreso en dicho centro hospitalario el agredido presenta, a nivel de la cabeza, lesiones consistentes en contusión occipital, herida inciso contusa parietal izquierda, herida inciso contusa del labio superior con arrancamiento del incisivo superior, hematoma subdural agudo frontoparietal derecho menor de un centímetro con componente subaracnoideo y 'Swelling' hemisférico derecho con desviación de la línea media.

Para la sanación de dichas lesiones Ángel Daniel necesitó tratamiento médico, quirúrgico, odontológico y rehabilitador, habiendo invertido en su recuperación 365 días, todos ellos impeditivos para la realización de sus actividades habituales, de los que 24 días estuvo ingresado en centro hospitalario. Y habiéndole quedado como secuelas las consistentes en síndrome orgánico de la personalidad, pérdida del olfato, pérdida del gusto, pérdida de una pieza dentaria y cicatriz de cuatro centímetros a nivel del labio superior'.

2.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: 'FALLAMOS

Primero.- Que debemos condenar y condenamos al procesado Gabino , como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de tres (3) años y nueve (9) meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo de la condena.

Así mismo, se le prohíbe aproximarse a Ángel Daniel , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro donde se encuentre a a menos de 300 metros ni comunicarse con él por ningún medio durante cinco (5) años.

Segundo.- Que debemos condenar y condenamos a dicho procesado, a indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, al lesionado Ángel Daniel en la cantidad de 15.814,04 euros como indemnización por las lesiones que le fueron causadas por el procesado; así como en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, tanto por los gasto médicos enfrentados por el lesionado a consecuencia de la agresión sufrida, como la derivada de las secuelas que le han quedado, para lo que será necesario que se emita nuevo informe médico-forense para el establecimiento de la correspondiente puntuación de las mismas. Devengando dichas cantidades el interés legal establecido en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y condenándole, igualmente, al pago de las costas procesales producidas, incluidas las causadas a instancia de la Acusación Particular.

Tercero.- Que debemos absolver y absolvemos a la entidad aseguradora Mapfre de toda responsabilidad civil, por aplicación de la póliza de seguro suscrita, derivada de los hechos penales de que se trata.

Para el cumplimiento de las penas impuestas le será abonado al condenado el tiempo que ha permanecido privado de libertad por esta causa si no le hubiere sido aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe el recurso que se dirá en el acto de la notificación'.

3.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el acusado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.-La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO.- Por infracción de ley, con apoyo procesal en el art. 850.1 de la LECr , por haberse denegado diligencias de prueba pertinentes, en relación con el art. 24, párrafo 1º de la C. Española, por vulneración del derecho a la tutela judicial, con indefensión del condenado y del art. 24, párrafo 2º de la CE por cuanto, por vulneración del derecho de defensa y a utilizar los medios pertinentes para la defensa del acusado. SEGUNDO.- Por infracción de ley con fundamento en el art. 849.2º de la LECr por entender que ha existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos. TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr y art. 5.4 de la LOPJ , respecto a la inaplicación del apartado 2 del art. 24 de la CE , que consagra el principio de presunción de inocencia. CUARTO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr , por aplicación indebida del tipo agravado del art. 150. QUINTO (SEGUNDO) .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr , y artículo 5.4 de la LOPJ , respecto a la inaplicación del apartado 2 del art. 24 de la CE , que consagra el derecho a un proceso con todas las garantías, que comprende la debida fundamentación en la individualización de la pena impuesta, conforme lo establecido en el art. 120.3 de nuestra norma fundamental. SEXTO.-Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr , por aplicación indebida del art. 21.6 del CP , en relación con el art. 66.1 ª y 2ª del Código Penal .

5.-Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos los motivos a excepción del sexto que apoya; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 8 de noviembre de 2016.

Fundamentos

PRELIMINAR. La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga condenó, en sentencia dictada el 11 de enero de 2016 , a Gabino , como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de la atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena de tres años y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo de la condena.

Así mismo, se le prohíbe aproximarse a Ángel Daniel , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro donde se encuentre a menos de 300 metros ni comunicarse con él por ningún medio durante cinco años.

En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado fue condenado a indemnizar al lesionado Ángel Daniel en la cantidad de 15.814,04 euros por las lesiones que le ocasionó; así como en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, tanto por los gastos médicos afrontados por el lesionado a consecuencia de la agresión sufrida, como la derivada de las secuelas que le han quedado, para lo que será necesario que se emita nuevo informe médico- forense para el establecimiento de la correspondiente puntuación de las mismas. Dichas cantidades devengarán el interés legal establecido en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y condenándole, igualmente, al pago de las costas procesales producidas, incluidas las causadas a instancia de la acusación particular.

Resultó absuelta la entidad aseguradora Mapfre de toda responsabilidad civil derivada de los hechos penales de que se trata.

Los hechos objeto de condena se centraron, en síntesis, en que el día 22 de octubre de 2005, siendo aproximadamente las 2.55 horas de la madrugada, se produjo en el interior del disco pub 'Bourbon Street', sito en la Calle Rodeo de la Urbanización denominada Cerrado de Calderón de la ciudad de Málaga, una discusión entre el procesado Gabino , conocido como ' Bola ', y la víctima Ángel Daniel en relación al uso del aseo de dicho establecimiento.

La discusión se reiteró, nuevamente, en la pista de baile del referido local, y en el curso de la misma el acusado dio una patada en el estómago a Ángel Daniel y, seguidamente, le golpeó en la cara con un vaso de cristal que llevaba en la mano, cayendo aquél al suelo y golpeándose en las zonas occipital y parietal izquierda de la cabeza.

Como consecuencia de tal agresión, Ángel Daniel sufrió herida inciso-contusa en el labio superior, que hubo de ser suturada, y fractura del incisivo superior, perdiendo la conciencia como consecuencia de la caída al suelo. Tuvo que ser atendido en el local por el Servicio del '061', que lo trasladó intubado al Hospital Carlos Haya de Málaga.

En el momento de su ingreso en dicho centro hospitalario el agredido presenta, a nivel de la cabeza, lesiones consistentes en contusión occipital, herida inciso contusa parietal izquierda, herida inciso contusa del labio superior con arrancamiento del incisivo superior, hematoma subdural agudo frontoparietal derecho menor de un centímetro con componente subaracnoideo y 'Swelling' hemisférico derecho con desviación de la línea media.

Tardó en sanar 365 días, de los que 24 días estuvo ingresado en centro hospitalario. Le quedaron como secuelas un síndrome orgánico de la personalidad, pérdida del olfato, pérdida del gusto, pérdida de una pieza dentaria y cicatriz de cuatro centímetros a nivel del labio superior.

Contra la referida condena recurrió en casación la defensa del acusado, formalizando un total de seis motivos.

PRIMERO. 1.En el primer motivodenuncia, con sustento procesal en el art. 850.1 de la LECr ., la denegación de pruebaspertinentes y propuestas en tiempo y forma, por lo que se vulneró su derecho a la tutela judicial efectiva y también a la defensa y a un proceso con todas las garantías ( art. 24.1 y 2 CE ).

Argumenta para fundamentar el motivo que ya en la fase de instrucción interesó en un escrito presentado el 9 de noviembre de 2005 una serie de diligencias que le fueron denegadas.

En primer lugar, solicitó diversa documentación médica relacionada con el ingreso de Ángel Daniel en el Centro Hospitalario Carlos Haya, de Málaga, referente a la intervención del servicio sanitario del 061, cuyos integrantes deberían ser identificados. También interesó el parte de ingreso de la víctima en el referido centro sanitario y que se identificara a las personas que lo acompañaron hasta el mismo. Igualmente que se aportaran los análisis que se le practicaron, y en especial los relacionados con un posible consumo de sustancias estupefacientes o de bebidas alcohólicas. También tendría que remitirse la ropa que llevara puesta el herido, al efecto de examinar los vestigios que tuviera, con el fin, entre otros, de analizar el ADN de posibles intervinientes.

Igualmente interesó la defensa del acusado en ese mismo escrito que se practicara una rueda de reconocimiento con la testigo protegida nº NUM000 con el fin de que el acusado la identificara como la mujer joven que entró y salió del servicio de caballeros con la víctima. Instó también la defensa del acusado la intervención de los teléfonos de varios testigos y que se practicara una reconstrucción de los hechos.

Señala la parte recurrente que esas peticiones quedaron realmente sin resolver. Por lo cual, al recurrirse en reforma el auto de procesamiento en agosto de 2009 se solicitó la nulidad de actuaciones, reiterándose en escrito presentado el 7 de enero de 2010 la práctica de las mismas. Por auto desestimatorio de recurso de reforma dictado el 5 de octubre se denegó la nulidad y la práctica de las diligencias interesadas. Esa negativa fue confirmada en apelación por auto dictado por la Sección Tercera de la Audiencia de Málaga el 28 de diciembre de 2012, remitiendo a la parte a la fase de plenario para la práctica de las pruebas.

La parte alega que reiteró la petición en su escrito de calificación y al inicio de la vista oral del juicio, donde le fueron denegadas, denegación que fue corroborada y fundamentada en la sentencia recurrida.

2.Como ya hemos recordado en ocasiones precedentes, la casación por motivo de denegación de pruebaprevisto en el art. 850.1 LECrim . requiere para que prospere, según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659 , 746.3 , 785 y 786.2 LECr . y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, las condiciones siguientes:

1º) La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado ( art. 793; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2). 2º) La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3º) Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4º) Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. Y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27-11 ; 869/2004, de 2-7 ; 705/2006, de 28-6 ; y 849/2013, de 12-11 ).

Esta Sala de casación, al examinar el requisito de la necesidad de la prueba denegada, establece, en la sentencia 545/2014, de 26 de junio , que para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo. La prueba debe aparecer como indispensable para formarse un juicio correcto sobre los hechos justiciables. La necesidad es requisito inmanente del motivo de casación previsto en el art. 850.1 LECrim . Si la prueba rechazada carece de utilidad o no es 'necesaria' a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. El canon de 'pertinencia' que rige en el momento de admitir la prueba se muta por un estándar de 'relevancia' o 'necesidad' en el momento de resolver sobre un recurso por tal razón.

Y en la misma resolución citada se precisa que en casación la revisión de esa decisión ha de hacerse a la luz de la sentencia dictada, es decir, en un juicio ex post. No se trata tanto de analizar si en el momento en que se denegaron las pruebas eran pertinentes y podían haberse admitido, como de constatar a posterioriy con conocimiento de la sentencia (ahí radica una de las razones por las que el legislador ha querido acumular el recurso sobre denegación de pruebas al interpuesto contra la sentencia, sin prever un recurso previo autónomo), si esa denegación ha causado indefensión. Para resolver en casación sobre una denegación de prueba no basta con valorar su pertinencia. Ha de afirmarse su indispensabilidad. La superfluidad de la prueba, constatable a posterioriconvierte en improcedente por mor del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas una anulación de la sentencia por causas que materialmente no van a influir en su parte dispositiva.

La STC 142/2012, de 2 de julio , al analizar el derecho a la prueba en el ámbito del art. 24.2 de la CE , argumenta que '...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero )'. Y también tiene dicho que cuando el medio de prueba rechazado en ningún modo podría alterar el fallo no procederá la anulación de la resolución ( STC 45/2000, de 14 de febrero ).

3.Al descender al caso concreto, observamos que la parte se queja, tal como ya se ha señalado en el apartado primero de este motivo, de que el Tribunal tardó en resolver sobre la admisión de la práctica de una serie de diligencias más bien propias de la fase de instrucción, y cuando al fin decidió sobre la petición acabó denegándolas a pesar de que, para el recurrente, eran pertinentes y necesarias.

El examen de las diligencias que la parte interesó en su día permite constatar que algunas de ellas se referían a actos de investigación que cercenaban los derechos de posibles testigos que se hallaran el día de los hechos en el disco bar donde tuvo lugar la reyerta. En concreto las que se centran en la intervención de los teléfonos de personas que, no siendo imputados, pudieran hablar privadamente sobre lo ocurrido en la disputa y agresión que se dirime en la causa. Y otro tanto debe decirse de la averiguación del ADN de las personas que pudieran haber acudido al centro hospitalario.

La defensa pretendía, al parecer, realizar un tipo de investigación totalmente anómala y cercenadora de derechos fundamentales de posibles testigos que no eran los presuntos agresores de la víctima, procurando conocer por un método inidóneo, desproporcionado y anómalo la identidad de personas que pudieran testificar lo que realmente sucedió en el local.

De otra parte, en lo que respecta al estado psíquico que presentaba la víctima en el momento de la agresión, ya constan en la causa pericias analíticas que muestran el elevado índice de alcoholemia que presentaba (1,10 gramos de etanol en un litro de sangre) y también que había consumido cocaína y benzodiacepinas.

Por último, pretendía saber si la persona que declaró como testigo protegido era la misma que estaba con la víctima en el servicio de caballeros unos instantes antes de la reyerta, para lo cual interesó una rueda de reconocimiento. Sin embargo, en ningún momento justificó la relevancia de ese dato para la investigación de los hechos ni para el resultado de la prueba, ni tampoco consta que en la vista oral solicitara que la testigo declarara sin la protección que hasta ese momento había tenido como testigo en las fases procesales anteriores (Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales).

A este respecto, conviene subrayar que el acusado no tenía enemistad previa alguna con la persona que vio delante de los servicios del local disco/bar, a la que todo indica que no conocía de antes. Por lo tanto, no parece un dato determinante a los efectos de la fiabilidad y credibilidad de la prueba testifical que fuera ella la persona que le incriminó testificalmente.

En igual sentido, es importante resaltar que el acusado admitió en la vista oral del juicio su disputa y enfrentamiento con la víctima, alegando en su defensa que él no arrojó al suelo a Ángel Daniel . Manifestó que se cayó solo, ya fuera porque resbaló o porque se hallaba muy bebido, no siendo él quien lo golpeó y arrojó al suelo.

Sin embargo, esa afirmación queda sustancialmente desvirtuada por el hecho de que la víctima perdió un diente incisivo superior con motivo de la agresión y le quedó una cicatriz de 4 centímetros en la misma zona del labio, circunstancia que coincide con la declaración de la testigo protegida, ya que ésta manifestó que el acusado golpeó con un vaso en la cara a Ángel Daniel , dato indiciario que permite avalar que el agredido no cayó solo al suelo. Sin olvidar tampoco que el hecho nuclear por el que fue condenado penalmente fue la pérdida de un diente incisivo superior y no por las gravísimas secuelas consistentes en la pérdida de los sentidos del gusto y el olfato.

Así las cosas, es patente que algunas de las pruebas que solicitó la defensa del acusado no procedía acordarlas por resultar inidóneas y desproporcionadas para los fines que pretendían obtenerse con ellas. Y las otras no eran necesarias para el resultado del procedimiento, ya que el análisis de la petición probatoria de la parte permite comprobar que las circunstancias que concurren en la solicitud y los argumentos que aporta la defensa, aunque permiten constatar que la prueba en algunos casos es pertinente (se refiere, si bien indirectamente, al objeto del proceso), no evidencian, sin embargo, que se trate de un supuesto de prueba necesaria o indispensable ni que con su denegación se le haya generado una indefensión material al acusado, pues en el juicio de pronóstico que nos compete hacer no se infiere que las pruebas denegadas fueran a modificar el resultado probatorio.

En consecuencia, el motivo se desestima.

SEGUNDO. En el motivo segundose invoca, por la vía procesal del art. 849.2º de la LECr ., la existencia de error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos. En concreto, cita la parte el informe clínico de la evolución del estado de la víctima emitido por el Area de Críticos y Urgencias del Hospital Carlos Haya de Málaga, obrante en los folios 109 a 112 de la causa, informe que es puesto en relación con las declaraciones policiales de varios testigos.

Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, evidencia que ha de basarse en el propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo del documento, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14- 10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 , entre otras).

La parte recurrente cita el historial clínico de la víctima anteriormente referido e incide en el resultado de la analítica que se le practicó a Ángel Daniel el día en que ingresó en el hospital de Málaga, que acreditó que presentaba 1,10 gramos de etanol por litro de sangre, además de un resultado positivo a la cocaína y a las benzodiacepinas. Del resultado de esa analítica colige la defensa que la caída al suelo del acusado se debió al estado tóxico que presentaba y no a un golpe propinado por el acusado.

La documentación que cita la parte recurrente no lleva necesariamente a la conclusión que formula como hipótesis defensiva, ya que no estamos ante unos documentos que por sí mismos resulten suficientes para acreditar de modo inequívoco que la víctima se cayó al suelo debido al estado psíquico que presentaba, ni tampoco a un resbalón o a un intento de propinar una patada a su agresor.

En efecto, ni la analítica referida acredita que estemos ante un sujeto que se halle en un estado psíquico que le sea difícil mantenerse en pie, ni tampoco concuerda la hipótesis defensiva con la prueba testifical que obra en la causa, dado que la versión de la testigo protegida contradice de pleno la narración de la defensa, pues afirmó que el acusado agredió con un vaso en la cara a Ángel Daniel . Esta afirmación, según anticipamos supra, concuerda con la pérdida de un incisivo superior que sufrió el agredido, quedándole como secuela una cicatriz de 4 centímetros en la misma zona del labio. Es suficiente, por lo demás, una agresión con un vaso en el rostro para que una persona se caiga al suelo. Y como cayó sobre la zona occipital de su cabeza, es patente que el incisivo lo perdió el lesionado debido al golpe con el vaso en la cara.

En virtud de lo expuesto, el motivo no puede acogerse.

TERCERO. En el motivo tercerodenuncia el recurrente, bajo la cobertura de los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por no concurrir prueba de cargo enervadora de la presunción constitucional.

Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

Pues bien, en contra de lo que alega la defensa del acusado, sí concurre en el caso prueba de cargo suficiente para enervar la presunción constitucional, según ya adelantamos en el análisis de fundamento precedente al desvirtuar las alegaciones del impugnante relativas a la existencia de error en la apreciación de la prueba.

En primer lugar, es patente que el propio acusado admitió en sus manifestaciones del juicio oral que tuvo un enfrentamiento con la víctima, atribuyendo, eso sí, las lesiones de su oponente al hecho de que éste intentara propinarle una patada y se cayera al suelo en ese momento debido al estado de intoxicación que tenía. Y también se refirió en algún momento a un posible resbalón por el estado del suelo.

Una vez acreditado el enfrentamiento, sólo queda por esclarecer los términos en que éste se desarrolló y cuál fue la dinámica mediante la que se produjo el resultado lesivo. Pues bien, para aclarar este extremo la Audiencia contó con el testimonio de la testigo protegida nº NUM000 , quien manifestó, según se plasma en la sentencia, que ' Gabino , después de dar patadas a la puerta del baño, dio una patada en el abdomen a Ángel Daniel y le dio con un vaso en la cara, cayendo al suelo, sin que hubiera por su parte ningún tipo de provocación '. Y añadió que ' Ángel Daniel guardaba el equilibrio y que en su expresión era coherente'. Por último, ' no recuerda que en el suelo hubiera líquido derramado'.

Tal como ya hemos precisado en el fundamento precedente, la declaración de la testigo protegida aparece avalada por el hecho relevante de que la víctima, con ocasión de la agresión con el vaso, perdió un incisivo superior y le quedó como secuela una cicatriz de 4 centímetros en la misma zona del labio, dato objetivo que refrenda de forma sustancial la versión acusatoria, máxime si se pondera que el agredido cayó de espaldas al suelo, lesionándose en la zona occipital, lo que confirma que la pérdida del diente se debió al golpe con el vaso. Este golpe es suficiente para arrojar de espaldas contra el suelo a una persona.

Así pues, sí ha quedado desvirtuada la presunción de inocencia del acusado, al contar la Sala de instancia con prueba de cargo suficiente para sostener la hipótesis acusatoria.

El motivo, por tanto, no puede prosperar.

CUARTO. 1.El motivo cuartolo dedica la defensa a denunciar la infracción del art. 150 del C. Penal , por la vía del art. 849.1º de la LECr ., al considerar que no se da el supuesto previsto en aquél precepto penal para que concurra el referido delito de lesiones agravadas, cuestionando que la pérdida de un diente incisivo superior pueda subsumirse en el referido precepto.

Con respecto a este tema de las lesiones cuyo resultado consiste en la pérdida de piezas dentarias, el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de abril de 2002 estableció que 'La pérdida de incisivos u otras piezas dentarias, ocasionada por dolo directo o eventual, es ordinariamente subsumible en el artículo 150 del Código Penal . Este criterio admite modulaciones en supuestos de menos entidad, en atención a la relevancia de la afectación o a las circunstancias de la víctima, así como a la posibilidad de reparación accesible con carácter general, sin riesgo ni especiales dificultades para el lesionado. En todo caso, dicho resultado comportará valoración como delito, y no como falta'.

A partir de este Pleno la Sala ha venido dictando diferentes resoluciones en las que matiza y singulariza esa doctrina partiendo siempre de que ha de atenderse al caso concreto y evitarse, en la medida de lo posible, los automatismos y las generalizaciones a la hora de resolver los distintos supuestos que puedan suscitarse.

Y así, en la sentencia 830/2007, de 19 de octubre , que a su vez se remite a la 1036/2006, de 24 de octubre , se argumenta que a falta de una interpretación auténtica, la jurisprudencia ha definido la deformidad como irregularidad física, visible y permanente que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista. También como toda irregularidad física permanente que conlleva una modificación corporal de la que pueden derivarse efectos sociales o convivenciales negativos ( STS núm. 35/2001, de 22 de enero , y 1517/2002, de 16 de septiembre ).

No obstante también se ha precisado que no toda alteración física puede considerarse como deformidad. Dejando a un lado la grave deformidad sancionada en el artículo 149, la previsión del artículo 150 requiere de una interpretación que reduzca su aplicación a aquellos casos en que así resulte de la gravedad del resultado, de manera que los supuestos de menor entidad, aunque supongan una alteración en el aspecto físico de la persona, queden cobijados bajo las previsiones correspondientes al tipo básico. A estos efectos, la jurisprudencia de esta Sala (STS núm. 396/2002, de 1 de marzo ), ha venido exigiendo que la alteración física tenga una cierta entidad y relevancia, excluyéndose las alteraciones o secuelas que aun siendo físicas, indelebles y sensibles, carecen de importancia por su escasa significación antiestética, siendo por ello necesario que la secuela tenga suficiente entidad cuantitativa para modificar peyorativamente el aspecto físico del afectado.

La pérdida de piezas dentales, especialmente los incisivos, por su trascendencia estética, han sido tradicionalmente valoradas como causantes de deformidad, argumentando básicamente que comporta la presencia de un estigma visible y permanente que, por más que pueda ser reparado mediante cirugía, no dejaría de subsistir, por lo que tiene de alteración de la forma original de una parte de la anatomía del afectado. Tras el pertinente debate, el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el 19 de abril de 2002 señaló que son tres los aspectos a los que es preciso atender. De un lado, la relevancia de la afectación, pues debe examinarse en cada caso la importancia de la secuela y su trascendencia estética, así como su repercusión funcional, en su caso; de otro lado, las circunstancias de la víctima, entre ellas su aspecto anterior relacionado con el estado de las partes afectadas y la trascendencia que la modificación pueda suponer; y en tercer lugar, las posibilidades de reparación accesible con carácter general, sin que en el caso concreto suponga un riesgo especial para el lesionado.

Para la valoración de estas circunstancias, 'ha de tomarse en consideración que la pena establecida para estos supuestos por el legislador, un mínimo de tres años de privación de libertad, indica claramente que se pretenden sancionar conductas especialmente graves, lo que aconseja excluir aquellos supuestos de menor entidad, en los que la pena legalmente predeterminada resulta desproporcionada' ( STS núm. 437/2002, de 17 de junio ).

En la sentencia 652/2007, de 12 de julio , se subraya la posibilidad de modular el criterio en atención a las circunstancias concurrentes que en el caso se expresan permitiendo incorporar a la función de subsunción criterios de proporcionalidad entre los resultados típicos previstos en el art. 150 del Código Penal . Y se matiza que debe valorarse el número de piezas dentarias afectadas, su localización y visibilidad, las características de su imitación artificial por vía de intervención facultativa, de su consistencia y morfología, las lesiones que padezca con anterioridad la víctima, etc., lo que impide toda interpretación con vocación de universalidad, debiendo atenderse a la resolución del caso planteado. En la subsunción a realizar han de tenerse en cuenta no sólo los aspectos objetivos derivados de la pérdida de la sustancia, sino también los referidos a las circunstancias concurrentes, como la brutalidad en la acción, sin olvidar la necesaria proporcionalidad con los resultados típicos contemplados en el art. 150 del Código Penal . Y también han de sopesarse los avances médicos en la materia como razones de proporcionalidad entre la pérdida de una pieza dentaria y los otros presupuestos de la agravación del art. 150, como la pérdida o inutilización de un miembro no principal, entre las que esta Sala ha incluido la vesícula, el bazo y la perdida de una falange ( STS 13.2.2001 , 231 y 32 de 2004 ). Son razones de proporcionalidad las que justifican que la aplicación del tipo agravado por la deformidad leve deba relacionarse con los otros supuestos de agravación para acabar aplicando el tipo penal a supuestos sustancialmente iguales.

Y en la sentencia 482/2006, de 5 de mayo , se hace un expurgo de las sentencias de esta Sala advirtiendo cómo en ellas, si no hay alguna circunstancia especial que acompañe a la pérdida de la pieza, como pudiera ser alguna dificultad concreta para su reparación odontológica, se aplica al caso el delito básico del art. 147, no así cuando se trata de pérdida de dos o más piezas, salvo que éstas se encontraran anteriormente deterioradas. Y cita al respecto las sentencias de esta Sala 1079/2002 , 20/2003 , 524/2003 , 1022/2003 , 1270/2003 y 838/2005 .

2.Pues bien, centrándonos ya en el caso concretoy trasladando al mismo los criterios precedentes, conviene recordar e insistir en que para sopesar la aplicación del art. 150 del C. Penal ha de atenderse a las circunstancias que rodean el caso concreto y al resultado lesivo realmente ocasionado.

Pues bien, en el supuesto examinado el procedimiento y los modos de la agresión fueron especialmente intensivos y generadores de elevados riesgos, pues el acusado agredió con un vaso en el rostro a la víctima y como consecuencia de ese ataque el agredido cayó al suelo. Como consecuencia de lo cual, perdió un incisivo superior, que resultó arrancado, y además se le generó una herida incisa en el labio superior de la que le quedó como secuela una cicatriz de cuatro centímetros a nivel del labio.

Por consiguiente, no se está sólo ante la pérdida de un incisivo, sino también ante una herida en una zona muy visible de la cara que le generó una deformidad a mayores: la derivada de la cicatriz de 4 centímetros que le queda en el labio superior.

Por último, y aunque el resultado relativo a la fuerte caída contra el suelo, sobre la zona occipital y parietal de la cabeza, no es objeto de la condena penal debido a un déficit en la cumplimentación del principio acusatorio, la víctima resultó con otras gravísimas secuelas (pérdida del sentido del gusto y del olfato, entre otras) que no han de ser subsumidas en la norma penal, pero que sí han quedado recogidas en el ámbito de la responsabilidad civil, y que permiten inferir que la acción agresora fue de una intensidad y magnitud muy relevante.

Por todo lo cual, se está ante un supuesto subsumible en art. 150 del C. Penal , debiendo por tanto decaer este motivo de impugnación.

QUINTO. 1.Los motivos quintoy sextohan de ser examinados conjuntamente, puesto que el quinto se refiere a la individualización de la pena y el sexto a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Se trata por tanto de dos aspectos que se codeterminan y correlacionan directamente, ya que en el caso de que se acceda a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada habría que establecer una nueva pena.

2.Comenzamos pues por el examen del motivo sexto, formalizado a través del art. 849.1º de la LECr ., en el que se denuncia la infracción del art. 21.6ª del C. Penal , en relación con el art. 66.1 ª y 2ª del mismo texto legal .

Alega la defensa que los hechos fueron cometidos el 22 de octubre de 2005. Se celebró el juicio en junio de 2015 y se dictó la sentencia el 11 de enero de 2016 , es decir, más de diez años después de la ejecución de la acción enjuiciada.

La parte señala también que la causa tuvo varias paralizaciones ajenas al acusado: la declaración de los testigos en sede judicial se produce el 19 de enero de 2006; la aportación de informes médicos el 25 de enero de 2006; la declaración de los últimos testigos propuestos por la defensa el 27 de abril de 2006, quedando después la causa paralizada un año y tres meses, según reseña la parte. También se paralizó de nuevo, a la espera de un informe médico forense de julio de 2007 a julio de 2008. Y también se queja la defensa de que se hayan invertido seis meses para dictar la sentencia.

3.La 'dilación indebida'es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional-derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional-traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras).

También tiene establecido esta Sala que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales. Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 269/2010, de 30-3 ; 338/2010, de 16-4 ; 877/2011, de 21-7 ; y 207/2012, de 12-3 ).

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos derivada del menoscabo del derecho fundamental debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues esta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15-10 ; 330/2012, de 14-5 ; y 484/2012, de 12-6 ).

4.Centrados ya en el caso concreto, es patente que el plazo durante el que se ha tramitado este procedimiento, que supera los diez años, es un plazo incuestionablemente irrazonable, sobre todo si se pondera que sólo figuraba una persona como acusada y que estuvo todo el tiempo a disposición judicial. La únicas pruebas que justificaban cierta tardanza eran las periciales médicas, por su complejidad, pero no hasta el punto de que se invirtieran años en su práctica.

En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años).

Pues bien, en el presente caso concurre un plazo de duración del procedimiento superior a los diez años, en modo alguno justificable. Y si a ello le sumamos algunas paralizaciones relevantes, es claro que sí procede aplicar la atenuante como muy cualificada operando con los criterios utilizados en supuestos similares.

5.Así las cosas, sólo nos resta, respondiendo al motivo quintodel recurso, individualizar la pena que corresponde imponer en el presente caso. El mínimo del quantum del marco legal se encuentra fijado en tres años de prisión, pero como en este caso procede reducir la pena en un grado, el nuevo marco comprende desde un año y seis meses de prisión hasta tres años menos un día.

El Ministerio Fiscal, que se adhiere al recurso, considera que la nueva pena a imponer debe fijarse precisamente en tres años de prisión menos un día a tenor de las circunstancias que concurren en el caso.

Por nuestra parte, entendemos que ha de individualizarse la pena en la franja de la mitad superior de la nueva horquilla legal. Y calibrando la gravedad del hecho, que queda reflejada en el desvalor de la acción del acusado, que golpeó fuertemente con un vaso de cristal en el rostro a la víctima sin ninguna circunstancia que atenuara su conducta, ocasionándole la pérdida de un incisivo y una herida en el labio que deja una secuela visible en el rostro, procede individualizar la pena en dos años y seis meses de prisión. La fuerza del impacto y el riesgo generado quedó refrendado por las heridas en el rostro de la víctima y su fuerte caída posterior sobre el suelo.

Por lo tanto, el notable desvalor de la acción y el resultado penal punible son bastantes para justificar en este caso que la pena sea impuesta en la mitad superior, esto es, en dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Además, se le impone la prohibición de aproximarse a Ángel Daniel , a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro donde se encuentre a menos de 300 metros ni comunicarse con él por ningún medio durante cinco años ( art. 57 del C. Penal ).

Se estima, en consecuencia, parcialmente el recurso de casación, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓNpor infracción de ley interpuesto por la representación de Gabino contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, de 11 de enero de 2016 , que condenó al recurrente como autor de un delito de lesiones agravadas, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad de dilaciones indebidas, sentencia que queda así parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Alberto Jorge Barreiro Pablo Llarena Conde Juan Saavedra Ruiz