Sentencia Civil Nº 51/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 24/2015 de 26 de Junio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

Sala Civil i Penal

R. de cassació i extraordinari per infracció processal núm. 24/2015

SENTÈNCIA núm. 51

President:

Il·lm. Sr. José Francisco Valls Gombau

Magistrats:

Il·lma. Sra. Núria Bassols i Muntada

Il·lm. Sr. Joan Manel Abril Campoy

Barcelona, 27 de juny de 2016

La Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats que s'esmenten més amunt, ha vist el recurs de cassació i extraordinari per infracció processal interposat per Esperanza , representada davant aquest Tribunal per la procuradora Viviana López Freixas i dirigida per l'advocat Eduard Sarret Bescós, contra la Sentència dictada per la Secció 1a de l'Audiència Provincial de Tarragona el 12 de desembre de 2014 en conèixer del recurs d'apel·lació interposat contra la Sentència dictada pel Jutjat de Primera Instància núm. 5 de Tarragona el 24 de febrer de 2014 en el procediment de modificació de mesures núm. 605/13. El Sr. Sergio , aquí part contra la qual es recorre, ha estat representat en aquest Tribunal per la procuradora Karina Sales Comas i dirigida per l'advocada Patricia Sierra Llaberia. Amb la deguda intervenció del MINISTERI FISCAL.

Antecedentes

Primer. El procurador Gerard Pascual Vallès, en representació de Sergio , va formular demanda de judici de modificació de mesures núm. 605/13 davant el Jutjat de 1a Instància núm. 5 de Tarragona. Seguida la tramitació legal, el Jutjat va dictar Sentència amb data 24 de febrer de 2014 , la part dispositiva de la qual diu el següent:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda promovida por la representación de D. Sergio contra Dña. Esperanza , declarando no haber lugar a la modificación de medidas interesadas, manteniéndose íntegramente las fijadas en la sentencia de divorcio de fecha 13 de abril de 2010, y ello con expresa imposición de costas a la parte demandante'.

Segon.Contra aquesta Sentència, la part actora va interposar un recurs d'apel·lació, el qual es va admetre i es va substanciar a la Secció 1a de l' Audiència Provincial de Tarragona, la qual va dictar Sentència amb data 12 de desembre de 2014 , amb la següent part dispositiva:

'Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Sergio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 5 de Tarragona el día 24 de febrero de 2014, que REVOCAMOS en el sentido de:

Fijar una guarda y custodia compartida donde cada uno de los padres disfrutará de la compañía de la menor María Dolores en semanas alternas. El progenitor no custodio en el período de que se trate podrá estar con su hija los miércoles, desde las 17 hasta las 20.30 horas. Los periodos vacacionales de la menor se dividirán de la siguiente forma:

En las vacaciones de Semana Santa, disfrutará la madre del primer periodo durante el primer año, y el padre el segundo, rigiendo este orden sucesivamente. El primer periodo se iniciará el día de las vacaciones escolares a las 17 horas, y concluirá el Lunes de Pascua a las 20 horas, momento en que comenzará el segundo, el cual concluirá a las 20 horas del último día de vacaciones.

En las vacaciones de verano, y en los años impares, la niña estará con su madre desde las 10 horas del 1 de julio hasta las 20 horas del 15 de julio, y desde las 20 horas del 31 de julio hasta las 20 horas del 15 de agosto. Estará con su padre desde las 20 horas del 15 de julio hasta las 20 horas del 31 de julio, y desde las 20 horas del 15 de agosto hasta las 20 horas del 31 de agosto. En los años pares, cada uno de los progenitores disfrutará de los periodos de que no haya disfrutado el año anterior.

Las vacaciones de Navidad se distribuirán en la siguiente forma: en los años pares, el niño pasará con el padre desde las 10 horas del día siguiente al inicio de las vacaciones hasta las 18 horas del 28 de diciembre y, con la madre, desde las 18 horas del 28 de diciembre hasta el regreso de las vacaciones de Reyes. En los años impares, cada uno de los progenitores disfrutará de los periodos de que no haya disfrutado el año anterior.

Durante este periodo, todas las entregas y recogidas se efectuarán en el domicilio del progenitor que termine su periodo de guarda.

En relación a los alimentos, cada uno de los progenitores asumirá los que corresponda en el tiempo en que el menor esté bajo su guarda y los generales por mitad.

No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas de ambas instancias'.

Tercer.Contra la Sentència anterior, Doña. Esperanza va interposar recurs de cassació i extraordinari per infracció processal. Per interlocutòria de 25 de maig de 2015, aquest Tribunal es va declarar competent i va admetre el recurs a tràmit, i de conformitat amb l' art. 485 de la LEC es va traslladar a la part contra la qual es recorre i al Ministeri Fiscal perquè en un termini de vint dies formalitzessin l'escrit d'oposició.

Quart.Per provisió de 17 de març es va assenyalar per a la votació i decisió el dia 9 de juny de 2016, en què es va celebrar.

Ha estat ponent l'Il·lm. Sr. Joan Manel Abril Campoy.

Fundamentos

PRIMER.- La representació processal de Doña. Esperanza va interposar recurs extraordinari per infracció processal i de cassació contra la sentència de l'Audiència Provincial de Tarragona, Secció primera, de data 12-12-2014 .

El recurs extraordinari per infracció processal el fonamenta la recurrent en els motius segon i quart de l' article 469.1 LEC . El primer dels motius, a redós de l' article 469.1.2 LEC denuncia la infracció de l' article 24 CE i art. 218.2 LEC . Entén que la sentència recorreguda no s'ajusta a les regles de la lògica i la raó, atès que assoleix una conclusió poc clara i contrària a l'interès del menor. Exposa la doctrina favorable a la custòdia compartida per imposar aquest règim, amb contravenció del que diuen els perits. Sustenta que la sentència no argumenta perquè es separa de la solució d'instància ni de la tesi de l'equip tècnic contrària a la mateixa, alhora que empra aquest informe de manera sesgada i ignora el risc que la menor María Dolores desenvolupi sentiments d'angoixa, intranquilitat o inestabilitat.

El segon motiu es fonamenta en la vulneració de l' article 24 CE i s'empara a l' article 469.1.4 LEC . Sosté la recurrent que s'ha produït una errada a la valoració de la prova pericial, ja que els perits van exposar els elements negatius i contraris a la guarda i custòdia compartida, sense que la sentència recorreguda argumenti res per a superar les conseqüències negatives que el canvi de règim produirà a la filla i sobre els eventuals sentiments d'angoixa, intranquilitat i inestabilitat de la menor. Considera que la valoració de l'informe és arbitrària i irraonable i no existeix a les actuacions cap altre element probatori que desautoritzi les conclusions dels informes pericials.

SEGON.- Aquest Tribunal Superior ha tingut ocasió de pronunciar-se en reiterades ocasions respecte del deure de motivació (cfr. Art. 120.3 CE i art. 218.2 LEC ). Així, s'ha mantingut que aquest significa que el tribunal ha d'expressar els elements i les raons que permetin conèixer quins han estat els criteris jurídics essencials per a fonamenta la decisió que s'adopta, l'anomenada ratio decidendi.

Des d'aquesta òptica, cal que aquesta raó de decidir esdevingui conseqüència d'una exegesi racional de l'ordenament jurídic i no fruit de l'arbitrarietat i això s'incompleix no solament quan no es motiva, sinó quan l'efectuada esdevé insuficient o aparent amb meres referències a apreciacions genèriques que no s'atenen al cas concret (cfr. SSSJC 19-12-2011, 20-12-2010 i 10-11-2008). I aquest deure de motivació es constitueix en element essencial de tota resolució judicial per quant explicita quin és el fonament de la decisió, de manera que permet conèixer la interpretació del dret que acull el Tribunal, possibilita el seu eventual control jurisdiccional mitjançant els recursos previstos a l'ordenament jurídic i comporta que el justiciable conegui les raons per les quals les seves pretensions han estat estimades o refusades.

En el cas que ara ens ocupa, la sentència recorreguda parteix del fet que el Preàmbul del Llibre segon del CCCat destaca la introducció que la nul·litat, el divorci o la separació no alteren la responsabilitat dels progenitors sobre els fills i que ara el legislador vol que es projecti amb més claredat la titularitat conjunta en l'exercici de les funcions paternofilials i que la forma d'exercici sigui fruit de reflexions més treballades mitjançant els plans de parentalitat. Assenyala que l'article 233-8.3 ensenya que l'autoritat judicial, en el moment de decidir sobre les responsabilitats parentals, ho ha de fer atenent de manera prioritària l'interès del menor. Sosté la Sala d'apel·lació que l'art. 233-11 proposa la ponderació conjunta de criteris i circumstàncies per a determinar el règim i la manera d'exercir la guarda, els quals no han de ser tots ells examinats sinó que de forma casuística s'ha de valorar la bondat o no de la guarda i custòdia compartida en funció de les circumstàncies concurrents.

Destaca els avantatges de la guarda i custòdia compartida i, de conformitat amb la doctrina d'aquest Tribunal Superior que cita, entén que la guarda i custòdia compartida es pot excloure en supòsits de conflictivitat extrema i no, per tant, en qualsevol cas de conflicte i que l'element determinant és l'interès del menor. I conclou quan exposa que el sistema de guarda i custòdia compartida és el preferit pel legislador, però no és un sistema preferent de guarda o custòdia.

I aplica les anteriors consideracions al cas present, de manera que en el fonament de dret segon, manifesta que de l'informe tècnic es desprèn que els dos progenitors tenen habilitats parentals, que la menor té una correcta vinculació afectiva amb els dos i que es troba correctament adaptada al seu entorn social i acadèmic. També recull que a l'informe es diu que la menor ha tingut diferents canvis a la seva vida, derivats de les circumstàncies d'un i altre progenitor, però que ambdós presenten estabilitat laboral i personal, alhora que la menor no presenta patologies ni dificultats rellevants pel seu desenvolupament, de manera que pot conviure amb els seus pares de forma compartida, tota vegada que les diferències entre els pares no són tan fortes com per a impedir-ho.

En aquest sentit, s'ha de concloure que no existeix cap vulneració del deure de motivació ni, per tant, de l' article 120.3 CE ni de l' article 218.2 LEC . La sentència recorreguda ha donat compliment a les disposicions de l'apartat segon de l' article 218 LEC , quan disposa que 'L' article 218.2 LEC estableix que 'Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón'.

La sala ha expressat els raonaments fàctics (habilitats parentals, manca de conflictivitat extrema, absència de patologies ni dificultats rellevants per la menor, estabilitat personal i laboral, vinculació afectiva de la menor) amb els arguments jurídics relatius a la ponderació dels paràmetres per a l'atribució de la guarda i custòdia compartida, desenvolupats per la doctrina d'aquesta Sala, i ha resolt en funció dels mateixos.

Consegüentment, cap dèficit de motivació es pot apreciar en el cas concret i, aleshores, el motiu s'ha de destimar.

TERCER.- Per últim, i pel que fa a l'errònia valoració de la prova pericial, que segons el criteri de la recurrent esdevé arbitrària o irracional, aquesta Sala ha tingut ocasió de manifestar al respecte que la denunciada valoració irracional, il·lògica o arbitrària de la prova no pot triomfar quan qui denuncia la vulneració dels drets fonamentals pretén una nova valoració de la prova, quan no s'al·lega una regla específica de valoració de la prova o quan no es denuncia l'existència d'un error patent o d'arbitrarietat en la valoració de la prova (cfr. SSTS 26-09-2008 i 6-11-2008 , i STSJC 6-07-2009).

A la darrera sentència esmentada ja indicàvem que no calia, per a donar compliment al deure de motivació, procedir a l'examen de totes i cadascuna de les al·legacions realitzades (' En efecto, como es bien sabido ( SS TS 1ª 20/2007 de 31 ene ., 156/2007 de 15 feb . y 737/2008 de 17 jul ., así como el A TS 1ª 18 sep. 2007), la exigencia constitucional de motivar las sentencias ( art. 120.3 CE ) no supone la necesidad de que el Juez o el Tribunal lleven a cabo una exhaustiva descripción del proceso intelectual que les haya conducido a resolver en un determinado sentido, ni les impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, como tampoco exige un análisis detallado sobre todos y cada uno de los elementos y alegaciones, de hecho o de derecho, que se hayan introducido en la litis, o sobre todos los aspectos y perspectivas que la parte pudiera tener sobre el objeto litigioso, siendo suficiente con que la resolución ofrezca los razonamientos reveladores de la ratio decidendi, aún cuando pudieran considerase discutibles ').

I pel que afecta a la possibilitat de revisar la valoració dels informes pericials, s'ha indicat per aquesta Sala també que (cfr. STSJC 3 de març de 2010 ' Sin embargo, no han faltado casos -ciertamente excepcionales- en los que, precisamente por apreciar una grave desarmonía o falta de lógica en el ejercicio de la función valorativa, considerándose afectado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, se ha estimado la correspondiente infracción procesal por error en la valoración de la prueba pericial conveniente y oportunamente denunciada (vid. SSTS 1ª 393/2004 de 24 may . y 295/2005 de 22 abr .; así como SSTSJC 34/2007 de 22 nov . y 37/2008 de 6 nov .)i la STSJC de 30-05-2013 : ' aquesta Sala considera que la valoració efectuada per la Sala d'apel·lació dels informes pericials no s'adequa a la lógica, atès que assoleix conclusions que o bé parteixen de pressupòsits que no resten provats o bé extreuen conclusions de les pericials que xoquen amb altres consideracions contingudes en les mateixes').

L'informe de la Sra. Tamara , emès a instancia de la demandada i sense haver estat escoltat el pare, considera que ambdós progenitors tenen capacitat per ocupar-se de la menor i qüestiona el sistema de custòdia compartida per la major vinculació de la menor amb la mare, per la conflictivitat entre els progenitors, per l'horari laboral del pare i pels perjudicis que el canvi pot produir en la menor, segons la seva edat i realitat.

L'informe de l'equip tècnic adscrit al Jutjat exposa que els progenitors no tenen una relació fluïda respecte a la menor i que la seva conducta és poc flexible, de manera que responsabilitzen a l'altre de la situació. Sí es reconeix que ambdós progenitors tenen una bona vinculació amb la seva filla i disposen de capacitat parental. Considera que la tensa comunicació i l'absència de reconeixement vers l'altre compromet la custòdia compartida, que no és viable en aquest moment. S'afegeix que la menor, María Dolores , ha patit molts canvis a la seva vida i en les relacions familiars de manera que no esdevé adequat introduir noves modificacions en el sistema actual. Qualsevol canvi podria generar l'aparició de sentiments d'angoixa, intranquilitat i inestabilitat de la menor.

Tampoc aquest motiu pot prosperar. La sentència recorreguda no ha extret conclusions de les pericials que es fonamenten en extrems no provats ni tampoc ha assolit conclusions que es contradiuen amb altres recollides als informes. La Sala ha valorat, conforme a la sana crítica, que ambdós progenitors tenen habilitat i idoneïtats parentals, l'edat de la menor, l'absència de patologies en la mateixa i les circumstàncies concurrents, per considerar que el canvi de guarda de la mare a una guarda conjunta no té perquè afectar-la, atesa la vinculació afectiva de la menor amb els dos progenitors i l'adaptació de la nena al seu entorn social i acadèmic.

Valora també que les controvèrsies entre els pares no són extremes (la Sala diu 'tan fortes com') i, en conseqüència, apreciats els paràmetres que s'obtenen dels informes pericials, i els inconvenients que reflecteixen, opta per atribuir un règim de custòdia compartida, sense que aquest canvi de règim respecte del determinat en el divorci es pugui entendre com a fonamentat en una apreciació probatòria il·lògica o irracional de les pericials que es troben a les actuacions.

TERCER.-El recurs de cassació interposat es fonamenta en la infracció dels articles 211-6 , 233-7 , 233-8.3 i 233-11.1 (especialment apartats a), c) i g) CCCat . Manifesta que la sentència de l'Audiència esdevé irracional, il·lògica, arbitrària i atempta contra l'interès de la menor, de manera que s'infringeix la doctrina de la Sala, continguda a les SSTSJC 18/2012, de 23 de febrer i 27/2011, de 16 de juny o, subsidiàriament, l'interès cassacional consistiria en l'absència de jurisprudència quan s'atribueix una guarda i custòdia compartida contrària als informes dels especialistes.

Assenyala que esdevé contrari a l'interès del menor fixar el règim de guarda i custòdia compartida quan existeix una tensa comunicació entre els progenitors, l'esforç i desgast de la menor que s'ha hagut d'adaptar a canvis en l'organització i relacions familiars, el risc de l'aparició de sentiments d'angoixa, intranquilitat i inestabilitat, la incompatibilitat horària del progenitor, la manca de modificació substancial i que la mare és el principal referent de la menor. Afegeix que resulta arbitrari i il·lògic imposar aquesta mesura en contradicció amb els informes dels especialistes.

Sustenta que l'interès del menor no ha inspirat la decisió de modificar el règim sinó el mer repartiment de responsabilitats entre progenitors, alhora que exposa que s'infringeix l' art. 237-1 CCCat , tota vegada que no s'ha produït cap canvi substancial de les circumstàncies existents en l'anterior procediment.

Manifesta que si bé la menor manté una vinculació afectiva amb els dos progenitors, la mare és la referent de la menor i la vinculació del pare sempre ha estat condicionada pel seu horari laboral (infracció de l' art. 233-11.1 a) CCCAt ), alhora que existeix conflictivitat entre la menor i el fill de la parella del pare; es va obviar l'actitud dels progenitors per a cooperar i garantir l'estabilitat dels menors (inf. Art. 233-11.1 c) i que el pare, en atenció al seu horari laboral, haurà de deixar la menor amb la seva parella actual, de forma que es prioritza aquesta front a l'altre progenitor (inf. Art. 233-11.1 g)

La resolució del present recurs de cassació exigeix partir de dues consideracions diverses. Per una banda, aquesta Sala ha tingut ocasió de pronunciar-se en contra de l'automatisme en la implantació d'un règim de guarda i custòdia compartida arran d'una petició de modificació de mesures per la vigència del llibre segon.

Així, la nostra sentència de 9-04-2015 estableix que la adduïda preferència del règim de custòdia compartida si bé pot ésser certa en abstracte, requereix que sigui -en concret- la que més s'adeqüi a l'interès del menor (' El plantejament resulta, doncs, equivocat, ja que se sustenta en la premissa segons la qual, sota la nova situació normativa instaurada pel llibre II del CCCat (Codi civil català), el règim de la custòdia compartida és preferent enfront dels sistemes de custòdia monoparental, per respectar millor el verdader interès dels menors, la qual cosa, si bé pot ser certa en termes abstractes, deixa de ser-ho quan -com passa aquí-, a falta d'acord dels progenitors, existeixen determinats elements de prova que posen de manifest que no resulta procedent en aquest moment, tenint en compte que el tribunal ha de decidir sobre la base del que disposa l' article 233-10.2 del CCCat el que més convingui a l'interès dels menors, i que la norma esmentada inclou expressament la possibilitat de disposar la custòdia monoparental, com declarem en la interlocutòria del TSJC 38/2013, d'11 de març').

I, per l'altra, perquè si bé les SSTSJC de 9-01-2014 , 19-05- 2014 , 22-05-2014 i 12-01-2015 declaren que l'èxit dels processos de modificació de mesures definitives requereixen un canvi substancial de circumstàncies, conforme a allò previst a l' article 233-7.1 CCCat , quan es sol·licita una modificació del règim de guarda monoparental a una guarda conjunta, a la STSJC de 22 de maig de 2014 ja vam exposar que no esdevé necessari la prova de la modificació substancial de circumstàncies, sinó solament que el règim de guarda esdevingui més adequat a l'interès del menor: ' En nuestra STSJC 2/2014, de 9 de enero (RJ 2014, 1184) (FD4), declaramos que la viabilidad de los procedimientos de modificación de las medidas dispuestas previamente en procesos de separación, divorcio y nulidad, el art. 233-7.1 CCCat (LCAT 2010, 534) exige 'que hayan variado sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas', y recordamos -con cita de la STSJC 48/2012 de 26 jul. (RJ 2012, 10031) - que ' es necesario que en la demanda se describa el cambio de circunstancias producido y se acredite en el procedimiento que por su entidad y trascendencia son susceptibles de modificar la sentencia anterior, aunque no imponga un plazo determinado para intentarlo '.

De todas formas -'sin admitir que, sin cambio legal o fácticode clase alguna, puedan reproducirse los litigios para modificar las resoluciones judiciales que resuelvan las controversias producidas en esta materia'-, en la misma resolución añadimos que, tratándose de medidas referidas a los menores de edad, ' si el procedimiento alumbra una decisión que ha de ser más beneficiosa para el menor, resulta indudable que el tribunal deberá adoptarla'.

Cuanto se dijo entonces, sin embargo, deja a salvo las peculiaridades propias de las situaciones de Derecho transitorio, a cuya solución atienden prioritariamente las correspondientes disposiciones de la Llei 25/2010, de 29 de julio, y más en concreto la DT 3 ª.

A este respecto, no ha mucho ( STSJC 8/2014 de 3 feb. (RJ 2014, 1568) , FD5) tuvimos ocasión de analizar los efectos de dicha disposición transitoria en relación con uno de los tres aspectos más novedosos de la reforma que, en materia de Derecho de familia, ha determinado la entrada en vigor delLlibre Segon del CCCat (la atribución del uso del domicilio en supuestos de crisis familiar).

Precisamos entonces que, si bien la regla general es el mantenimiento de las medidas de cualquier clase declaradas al amparo de la legislación precedente ( CF), la DT 3 ª prevé su modificación, a fin de adecuarlas a la regulación del Llibre II del CCCat, no solo en el supuesto de que se aprecien 'circunstancias sobrevenidas en aplicación de las normas vigentes en el momento de adoptarlas [las medidas]' (DT 3ª.2 ), sino también cuando, solicitándolo así alguna de las partes -por tanto, en ningún caso de oficio-, se trate de la revisión de una de las tres cuestiones seleccionadas por razones de política legislativa y sobre las que la reforma ha introducido novedades de mayor calado.

Una de ellas es, precisamente, la relativa al cuidado y la guarda de los hijos comunes y al régimen de relaciones personales de los progenitores con ellos ( DT 3ª.3). Quiere ello decir que, en lo que se refiere a la guarda y custodia de los menores y al régimen de visitas del progenitor no custodio con ellos, la DT 3ª.3 de la Llei 25/2010 permite modificar el régimen dispuesto por resolución judicial, con o sin convenio regulador, dictada bajo la legislación precedente (CF ) a fin de adecuarlo a lo dispuesto en el art. 233-10 CCCat (y demás concordantes), con tal de que así lo solicite cualquiera de los progenitores y aunque no se haya producido una modificación de las circunstancias consideradas ab initio .

Nótese de todas formas que la remisión expresa que dicha disposición transitoria ( DT 3ª.3) contiene al art. 233-10 CCCat no podrá conllevar la automática implantación de la custodia compartida en aquellos supuestos en los que venía rigiendo la custodia individual o monoparental decidida bajo la vigencia del CF, puesto que en tales casos la autoridad judicial vendrá obligada, en todo caso y sin apriorismos, a chequear conforme a los criterios y las circunstancias previstas en el art. 233-11 CCCat si la modificación es beneficiosa para el menor afectado.

Por ello, aunque es incuestionable que la estabilidad emocional de los menores constituye un factor digno de consideración a la hora de resolver sobre el mantenimiento o la modificación de las medidas referidas a la relación con sus progenitores, ese factor no puede suponer el blindaje de las situaciones de custodia individual o monoparental decididas bajo la legislación precedente y la imposibilidad de que se adapten a la nueva regulación en aquellos casos en que así convenga al interés de los menores, ni siquiera en aquellos casos en que hubiere habido acuerdo entre los progenitores, cuya necesaria ratificación judicial se llevó a cabo bajo reglas diferentes de que las que ha introducido el Llibre II del CCCat.

Precisamente, en la sentencia aludida ut supra ( STSJC 2/2014 de 9 de ene . (RJ 2014, 1184) FD4), tuvimos ocasión de expresar cuáles han sido las novedades introducidas por el Libre II del CCCat en materia de custodia de los menores de edad en supuestos de crisis familiar determinada por separación, divorcio o nulidad del matrimonio de los progenitores, al hacer notar que el art. 233-8.1 CCCat , relativo a la responsabilidad parental, establece como principio rector que dichas situaciones 'no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos' por lo que, en consecuencia, 'estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y, en la medida de lo posible, deben ejercerse conjuntamente , atendiendo en todo caso al interés superior del menor y a las circunstancias de cada caso.

En esta línea y en defecto de acuerdo válido de los progenitores, será la autoridad judicial la encargada de decidir si la guarda del menor debe ejercerse conjuntamente -' ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales ' ( art. 233-10.2 CCCat )- o si debe ejercerse de modo individual por uno de los progenitores ' si conviene más al interés del hijo ' ( art. 233-10.2 CCCat ), ofreciéndole para ello una serie de criterios flexibles que le permitan identificar cuál sea el superior interés del menor en la caso concreto, que vienen recogidos en los dos apartados del art. 233-11 CCCat '.

Per tant, de conformitat amb la DT3ª.3 de la Llei 25/2010 a petició de part es poden revisar les mesures adoptades en relació a la cura i guarda dels fills, sense necessitat que hagi operat un canvi substancial de circumstàncies, malgrat sigui el procediment de modificació de mesures l'escollit pel legislador com a llera processal.

En conseqüència, correspon ara analitzar si la Sala d'apel·lació ha contrastat els criteris i les circumstàncies previstes a l' article 233-11 CCCat , per tal de determinar si la modificació resulta beneficiosa pel menor afectat.

L' article 233-8.3 del Codi civil de Catalunya disposa que ' L'autoritat judicial, en el moment de decidir sobre les responsabilitats parentals dels progenitors, ha d'atendre de manera prioritària l'interès del menor'. I aquest precepte, en seu específica de responsabilitat parental, no és més que una manifestació del principi general que es conté a l'article 211-6.1, ubicat en la regulació de la personalitat i la capacitat civil, en el que clarament s'afirma que ' L'interès superior del menor és el principi inspirador de qualsevol decisió que l'afecti' Aquesta Sala, en sentència de 30 de maig de 2013 , ja va indicar que ' En efecte, la supremacia de l'interès del menor com a paràmetre essencial per a la determinació dels règims de guarda i per així possibilitar el desenvolupament essencial del menor, resulta del que disposa l' article 39 de la Constitució , els articles 12 i 15 del Reglament de la Unió europea 2201/2003 de 27 de novembre, dels Tractats Internacionals ( art. 3 Convenció sobre els drets del nen de 1989) i d'allò que es preveu a l ' article 82.2 del Codi de Família en relació amb l'article 76.1.a del mateix text legal'.

Extrem aquest darrer, el de la referència a l'anterior Codi de Família, que s'ha de substituir avui per l'expressa menció que l' article 233-8.3 CCCat estableix l'interès del menor com a paràmetre essencial per a la decisió de les responsabilitats parentals, i al qual ja fèiem esment en la sentència citada i en les nostres de 31-7-2008 , 5-09-2008 , 25-06-2009 , 3-03-2010 i 8- 03-2010. I en la recent sentència de 26 de febrer de 2015 hem mantingut, en relació a l'interès superior del menor, que ' Las Sentencias del Tribunal Constitucional 4/2001, de 15 de enero ; 58/2008, de 28 de abril , o 185/2012, de 17 de octubre , destacan que el objeto de estos procesos no es '...un simple conflicto entre pretensiones privadas que ha de ser decidido jurisdiccionalmente dentro de los límites objetivos y subjetivos propuestos por los litigantes, como si de un conflicto más de Derecho privado se tratara' sino que en relación con tales procedimientos se amplían ex lege las facultades del Juez en garantía de los intereses que han de ser tutelados, entre los que ocupa una posición prevalente, el interés superior del menor. Y, consecuentemente, también '...la ley atribuye al Juez que conozca de un proceso de separación, divorcio o nulidad matrimonial potestades de tute/a relacionadas con determinados 15 efectos de la crisis matrimonial que han de ejercitarse en defecto e, ¡ ncluso, en lugar de las propuestas por los litigantes...'. Se va haciendo patente en el ¡ter legislativo, la tendencia a considerar estos procesos, más que como procesos de carácter estrictamente adversarial, como instrumentos de pacificación del conflicto familiar. En esta línea se promulgó la Ley estatal 15/2005 de modificación del Código Civil y el Libro II del Código Civil de Catalunya en cuyo Preámbulo puede leerse que el mensaje del libro segundo es el de favorecer las fórmulas de coparentalidad y la práctica de la mediación, como herramienta para garantizar la estabilidad de las relaciones posteriores a la ruptura entre los progenitores, y la adaptación natural de las reglas a los cambios de circunstancias. Por su parte las leyes procuran que los menores se hallen amparados en todo momento y en forma eficaz por todas las autoridades públicas, incluidas las judiciales. Tal principio se deriva del art. 39 de la CE y del art. 17 del Estatuto de Autonomía de Catalunya. Lo indica claramente la Exposición de motivos de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor 1/1996, de 15 de enero , cuando afirma que con sus disposiciones se trata de consagrar, en definitiva, un principio de agilidad e inmediatez en todos los procedimientos tanto administrativos como judiciales que afectan a menores para evitar perjuicios innecesarios que puedan derivar de la rigidez de aquéllos. De igual forma la protección del superior interés del menor y la conveniencia de que no se rompan los vínculos familiares, se deriva de lo dispuesto en nuestros compromisos internacionales (arts. 3,1, y 9,3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por a Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y de la doctrina del TDH en cuya Sentencia de 26-5-2009 se 14 dispone: '...que el interés del hijo requiere que sólo circunstancias muy excepcionales puedan llevar a una ruptura de una parte del vínculo familiar y que deban adoptarse todas las medidas necesarias para mantener las relaciones personales y, en su caso, reconstituir el vínculo familiar'. En el marco europeo, la importancia de mantener relaciones de parentalidad positivas, ha movido al Comité de ministros del Consejo de Europa a elaborar la Recomendación 19/2006 cuyo objetivo es que los Estados reconozcan la importancia de la responsabilidad parental y la necesidad de que los padres tengan suficientes apoyos para cumplir con sus responsabilidades en la educación de sus hijos. Es por todo ello que las diversas leyes, tanto sustantivas civiles ( art. 158. CC y arts. 233-10 , 4 y 236-3 CCCat , art. 12.2 Ley 14/2010, de 27 de mayo , de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia) como procesales ( arts. 748 a 755 y 770 Lec 1/2000 ) van otorgando a los jueces un amplio margen de actuación de oficio cuando se trata de tomar medidas para evitar perjuicios a los menores, o bien para conocer la real situación familiar, que le permitan tomar las decisiones más adecuadas, sobre la base del superior interés del menor que es el que siempre debe prevalecer'.

De conformitat amb la doctrina establerta, que prioritza, com no podia ésser d'altra forma, en funció dels dictats legals i internacionals, l'interès superior del menor en l'adopció d'un règim de guarda, s'ha de mantenir la solució adoptada per la Sala d'apel·lació.

Així, ha restat provada la vinculació afectiva de la menor amb els seus dos progenitors, alhora que ambdós disposen de les habilitats parentals necessàries per a garantir el benestar dels fills i de procurar-los un entorn adequat (art. 233-11.1 a i b), sense que l'al·legada, en aquesta alçada, conflictivitat amb un fill de la parella del pare, hagi restat provada ni en la seva existència ni en la intensitat necessària per a impedir un règim de custòdia compartida.

A més, ja hem tingut ocasió de posar de manifest que, segons la nostra jurisprudència, es requereix un grau de conflictivitat extrema entre els progenitors per a impedir l'atorgament de la guarda i custòdia compartida. En el cas present, no s'ha provat aquest grau de conflicte, sinó que el que refereixen els informes pericials és la tensa comunicació entre els progenitors i la manca de reconeixement de la parentalitat de l'altre, de manera que, sens perjudici que en benefici del menor hauran de millorar la fluïdesa de la seva relació per a poder cooperar més i millor en interès del menor, aquest factor (art. 233.11.1 c) també ha estat apreciat i ponderat, junt amb els anteriors esmentats, per la Sala d'apel·lació per tal de resoldre allò que s'adequa més a l'interès del menor.

I, en darrer terme, per quant l'apartat g) de l' article 233-11.1 CCCat estableix com un més dels criteris a ponderar, la situació dels domicilis dels progenitors i els horaris i activitats dels fills i dels progenitors. És cert que aquest extrem no ha estat valorat per la sentència recorreguda, que sí pren en compte l'estabilitat personal i laboral dels dos progenitors. Però, el fet de no atendre a que el pare necessitarà l'ajuda d'una tercera persona, que pot formar part de la família paterna o ésser la seva parella, per a recollir a la menor de dilluns a dijous fins que acabi la seva jornada laboral a les 18.30 hores no es pot constituir per sí sol com un escull per a l'atorgament d'una guarda i custòdia compartida. En efecte, com hem exposat el que ha de fer l'òrgan judicial és una anàlisi dels diferents criteris continguts a l' article 233-11.1 CCCat en consonància amb les circumstàncies concretes, per a ponderar-los i decidir si el règim de guarda compartida és el que beneficia més l'interès del menor.

I aquest judici de ponderació és el que ha realitzat l'Audiència quan ha valorat com a positiu la vinculació afectiva de la menor i la manca d'absència de patologies i de necessitats especials de la menor, l'estabilitat personal i professional dels pares, així com la presència de capacitats parentals i la seva idoneïtat per exercir-les, i ha refusat l'existència de tensions entre els progenitors en la seva comunicació parental i ha obviat la referència a l'horari laboral del pare, al qual addueix la mare recurrent.

Consegüentment, s'ha de concloure que la valoració dels criteris i la ponderació dels mateixos per arribar a establir un règim de guarda i custòdia compartida no es revela com a arbitrari ni irracional, sinó que s'adopta per tal que l'interès del menor es vegi afavorit amb la implicació dels seus dos progenitors en la seva guarda i en la cura i vetlla del seu desenvolupament integral.

CINQUÈ.- La desestimació del recurs d'infracció processal i de cassació comporta la imposició a la recurrent de les costes processals derivades del seu refús (arg. Art. 398 LEC ) i la pèrdua del dipòsit constituït.

Fallo

La Sala Civil i Penal del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya decideix:

DESESTIMARels recursos extraordinari d'infracció processal i de cassacióinterposats per la representació processal de Doña. Esperanza contra la sentència, de data 12-12-2014 , dictada per la Secció primera de l'Audiència Provincial de Tarragona en el rotlle 257/14 i confirmar aquesta sentència. Procedeix efectuar imposició de les costes processals derivades del recurs extraordinari per infracció processal i de cassació a la part recurrent, així com decretar la pèrdua del dipòsit constituït.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts personades, i juntament amb un testimoniatge remeteu el rotlle i les actuacions a la Secció indicada de l'Audiència Provincial.

Així, definitivament jutjant, ho pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ.La sentència ha estat signada per tots els magistrats que l'han dictat i publicada de conformitat amb la Constitució i les Lleis. En dono fe.