Sentencia Social 364/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 510/2022 de 23 de febrero del 2023

PRIMERO: Se recurre en suplicación reclamando por la triple vertiente prevista en el artículo 193 de la LRJS: por un lado con amparo en la letra a) se pretende reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, por otro lado se interesa conforme a la letra b) la revisión de los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas y por último se mantiene conforme a la letra c) que la sentencia recurrida ha infringido normas sustantivas o de la jurisprudencia.

INFRACCIÓN DE NORMAS O GARANTÍAS DEL PROCEDIMIENTO QUE HAYAN PRODUCIDO INDEFENSIÓN - ARTÍCULO 193.a) LRJS-

SEGUNDO: 1. Como primer motivo del recurso esgrimido al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia por la recurrente la infracción artículo 24.1 de la CE, por entender que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, al existir en la sentencia una incongruencia omisiva, con quebrantamiento del deber, impuesto por el artículo 359 LEC, conforme al cual se ha de decidir sobre "todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate" y previo el oportuno razonamiento exigido por el deber de motivación impuesto por artículo 120.3 de la CE, y todo ello en base a que en la oposición a la demanda en el acto de la vista, se alegó que la pretendida devolución de las prestaciones abonadas por error de la entidad demandante en la cantidad de 21.717,42 €, es desproporcionada y atentatoria al derecho a la propiedad privada y vulnera el artículo 1 del Protocolo número 1 del Convenio para la Protección de los Derechos Fundamentales y Libertades Públicas, ratificado por España (BOE de 12 de Enero de 1991), tal como lo ha interpretado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en Sentencia de 26 de Abril de 2018, asunto Cakarevic contra Croacia, y todo ello en relación del artículo 10.2 de nuestra Constitución.

2. En primer lugar y como ya dijo esta Sala de Granada, en su sentencia de fecha 28-04-2016 (Rec.2903/2015): "... debe recordarse a la parte recurrente, que la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable a estos efectos, prevé en su art. 215 que, "si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y substanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla ".

Por lo tanto, la parte debió recurrir a esta vía para conseguir la integración de la sentencia, siendo la nulidad de actuaciones una solución excepcional. De hecho, para que la nulidad de las actuaciones prevista en la letra a) del artículo 193 pueda ser acordada es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se infrinjan normas o garantías del procedimiento y se cite por el recurrente la norma que estime violada; b) que esa infracción haya producido indefensión - STC.158/89 (RTC 1989, 158) -; y c) que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, salvo que no haya sido posible realizarla. También el Tribunal Supremo en doctrina manifestada en sentencias tales como las de 13 marzo 1990 ( RJ 1990 , 2064) , 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 (RJ 1992, 4603) , entre otras, seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, ha establecido las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en recurso extraordinario y que son las siguientes: a) ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (RJ 2004, 2577) (RJ 2004, 2577) (recurso 63/2003) que "la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada"; b) ha de constar previa protesta en el juicio oral; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante; f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones; g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad."

3. En segundo lugar, es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, como así expone en su sentencia 68/1999, de 26 de abril, que: "... Desde la inicial Sentencia del Tribunal Constitucional 20/1982 son muchas las Sentencias de este Tribunal que han abordado la relevancia constitucional de la llamada incongruencia omisiva o 'ex silentio', en cuanto manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, elaborando un cuerpo de doctrina ya consolidado en el que para determinar si la posible falta de respuesta se traduce en incongruencia vulneradora del artículo 24.1 de la Constitución Española ha afirmado que dicho precepto no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que si se resuelven, aunque sea genéricamente las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva ( Sentencia Tribunal Constitucional 91/1995 )"".

Y ello es lo que acaeció en el presente caso, por cuanto si bien la sentencia impugnada no contiene un pronunciamiento expreso e independiente de la alegación jurídica reseñada, lo cierto es que debe entenderse esta última desestimada de forma implícita al expresarse en el fundamento jurídico tercero, en relación a las consecuencias de la revocación de la resolución del SEPE, que el artículo 231 de la LGSS establece la obligación de devolución de las cantidades indebidamente percibidas, añadiendo que "toda vez que el error padecido por la actora, no es exclusivamente imputable a la misma, así consta en autos en el ramo de prueba aportado por la actora que la demandada firmó solicitud declarativa de no tener vínculo de parentesco", de lo que se deduce implícitamente la imposibilidad de aplicar al caso la doctrina acuñada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

En suma, la infracción que se imputa a la sentencia impugnada pudo y debió ser advertida y alegada por la recurrente mediante un trámite procesal previo al recurso que nos ocupa, por lo que su omisión al respecto contribuyó a la generación de la indefensión alegada, la cual, finalmente, no puede entenderse producida por cuanto en la fundamentación jurídica de la sentencia se aportan argumentos suficientes que justifican la desestimación implícita y global de la totalidad de las alegaciones de la demandada, por la que el motivo de nulidad que nos ocupa debe ser desestimado.

TERCERO: 1. Con el mismo apoyo procesal alega la recurrente un segundo motivo de nulidad de la sentencia, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española, por falta de motivación, al afirmar en el ordinal primero de los hechos probados que la mercantil DIRECCION000 estaba integrada por el único socio don Eloy, cónyuge de la actora, lo que en ningún fundamento de la sentencia se motiva mínimamente, sin que a su entender sea suficiente la indicación que consta en el ordinal primero de la fundamentación jurídica, de que los hechos probados resultan de la documental obrante en autos, expediente administrativo y documentación aportada por las partes.

2. Pues bien, en lo que concierne a la alegada falta de motivación de la resolución recurrida debe de señalarse previamente que, de acuerdo con una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, de la que son exponente las Sentencias 24/1990, de 15 de febrero (RTC 1990, 24), 35/2002, de 11 de febrero (RTC 2002, 35) y 213/2003, de 1 de diciembre (RTC 2003, 213), la exigencia de motivación es un deber del Órgano Judicial y un derecho de los interesados, que cumple con la finalidad de manifestar, en términos de Derecho, las razones que justifican la decisión judicial y hacer posible su control jurisdiccional de la resolución por medio del sistema de recursos previsto en el ordenamiento; sin embargo, el mencionado derecho no faculta a las partes a exigir una argumentación jurídica exhaustiva, que alcance a todos los aspectos y perspectivas que puedan tener de la cuestión que se decide, ni exige del Juez o Tribunal una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, ya que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cuál ha sido el fundamento en derecho de la decisión adoptada, criterio de racionabilidad que ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse, y que queda confiado al órgano jurisdiccional competente.

Por otra parte, la denuncia efectuada en el presente motivo de recurso encubre una discrepancia de la parte sobre la valoración probatoria efectuada por la juez a quo, y al respecto, esta Sala de Granada ante similar pretensión de nulidad (Sent. 2-12-2015. Rec 2071/2015), expuso que dicha dicha alegación se basa en una discrepancia valorativa sobre la prueba admitida y practicada en el acto del Juicio Oral, bajo los principios, de oralidad, inmediación y contradicción, lo que determina que salvo acreditada concurrencia de una labor valorativa contraria a elementales principios hermenéuticos, la Magistrada de instancia, al amparo del apartado 97.2 LJS en relación con el artículo 326.2 LEC, entre otros, tiene las oportunas facultades para alcanzar las conclusiones que estime ajustada a la Ley.

Por tanto, la función atribuida al órgano judicial al que se encomienda un recurso extraordinario, consiste en dilucidar si ha tenido lugar la actividad probatoria requerida, y si las inferencias lógicas llevadas a cabo no han sido irracionales, arbitrarias, erróneas o absurdas. Cuando no se dan esas infracciones, la credibilidad concedida por el órgano judicial a un determinado instrumento probatorio se sitúa en un plano no revisable. Es decir, que no se puede convertir en una lesión de un derecho constitucional lo que resulta ser una discrepancia con la valoración probatoria realizada por un órgano judicial, tal y como se recoge en la doctrina contenida, entre otras, en las sentencias de de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fechas 12-05-2008 y 5-11-2008.

En todo caso, ante las discrepancias valorativas de la parte frente a las fijadas por la sentencia de instancia, existe la posibilidad de interesar tanto la revisión de los hechos probados, como de esgrimir la censura jurídica que se tenga por conveniente.

3. En suma, la consideración efectuada por la recurrente de que la sentencia impugnada adolece de falta de motivación no puede acogerse, por cuanto la consideración de que la empresa DIRECCION000. estaba integrada por un único socio, se apoya en la documental obrante en autos, en concreto en el informe de la empresa Axesor aportados junto con la demanda, por lo que la discrepancia de la parte actora radica en la valoración efectuada por la juez a quo de los medios de prueba practicados y obrantes en las actuaciones, lo que, como ya se ha advertido, podría en su caso, de justificarse la existencia de una valoración ilógica o arbitraria, fundamentar una revisión de los hechos probados conforme a lo dispuesto en el apartado b) del reseñado artículo 193 de la LRJS, pero en modo alguno puede considerarse como un vicio formal en la redacción de la sentencia que justifique su nulidad.

En suma, la segunda alegación del motivo del recurso que nos ocupa debe igualmente ser desestimada, y con ello, la pretensión de nulidad de actuaciones articulada por la recurrente.

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.b) DE LA LRJS -

CUARTO: En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En suma, conforme a la jurisprudencia de aplicación, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

QUINTO: En su escrito de recurso la parte recurrente interesa en concreto las siguientes modificaciones:

1. Adición al hecho probado primero, con base en la documentación que reseña, a fin de que se complete con el siguiente texto:

"con el siguiente contenido: Días cotizados 2186, días de prestación reconocidos 720, por el periodo del 29 10 del 14 al 20/10/16, con una base reguladora diaria de 59,97 €, cantidad inicial de 41,97 euros y con dos hijos a su cargo".

La adición interesada debe ser estimada, por cuanto con independencia de su repercusión sobre el sentido del fallo, debe hacerse constar el contenido completo de la resolución inicial del SEPE cuya revocación se interesa por la citada entidad, en el que se incluyen las cotizaciones que se consideran indebidamente efectuadas.

2. Adición al hecho probado primero, con base en la documentación que reseña, a fin de añadir al mismo el siguiente párrafo:

"Dª Victoria ha trabajado en la empresa DIRECCION000. desde el 10/1/2008 con un contrato indefinido, con la categoría profesional última de Jefa de Tráfico con la competencia que recoge el Convenio Colectivo del Transporte de Mercancías de la provincia de Granada, hasta el 30/9/2014 que fue despedida. Posteriormente su situación ha sido de demandante de empleo inscrita hasta que en julio de 2019 consiguió un empleo como limpiadora a tiempo parcial mediante contratos temporales. En las declaraciones de la renta de 2012 y 2014 declaró como ingresos rendimiento del trabajo las retribuciones percibidas por su trabajo en la empresa DIRECCION000.".

La revisión no puede prosperar, en primer lugar por redundante e innecesaria, por cuanto en la redacción original del hecho probado primero ya consta que la actora había trabajado durante más de seis años para la empresa DIRECCION000., y que con posterioridad, desempeñó un contrato temporal de 15 días con otra mercantil

En segundo lugar, en relación a que la actora realizó las competencias que recoge el convenio colectivo respecto de la categoría de Jefa de tráfico, no se ha practicado prueba al respecto de las funciones efectivamente desempeñadas.

Por último, la circunstancia de la inclusión en las declaraciones de la renta de las retribuciones percibidas no resulta un dato relevante a los efectos que nos ocupan, tal y como se expondrá en sede de censura jurídica.

3. Modificación hecho probado primero, segundo párrafo, a fin de que se elimine del mismo el término "único", quedando redactado en los siguientes términos: "En la empresa DIRECCION000. estaba como socio, don Eloy, cónyuge de la actora", al entender que no se ha aportado prueba que permita afirmar tal extremo de que sea el único socio.

La pretendida modificación debe ser rechazada, por cuanto como se expone en la sentencia del TSJ C. Valenciana (Sala de lo Social, Sección 1ª), núm. 2537/2010 de 17 septiembre, no cabe la alegación de prueba negativa, o, lo que es lo mismo, no puede fundamentarse la revisión bajo la simple alegación de inexistencia de prueba demostrativa del contenido de hechos declarados probados, siempre que exista un mínimo de actividad probatoria ( STS 27/3/1990 RJ 1990, 2359).

En efecto, la alegación de que no existen pruebas en autos que sirvan de soporte a las afirmaciones expresadas por la Juzgadora "a quo" no puede tener efectividad alguna en un recurso de suplicación, pues dicha Juzgadora forma su convicción sobre los hechos acaecidos en base a las amplias facultades que a tal respecto le otorga el art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, y el resultado a que llega sólo puede ser combatido mediante pruebas documentales o periciales obrantes en autos como se desprende de lo instituido en los arts. 191 y 194 de la LRJS, y no por meras alegaciones de una inexistencia de prueba fehaciente, lo que en el presente caso no ha tenido lugar, existiendo por el contrario una mínima actividad probatoria al respecto derivada del contenido del informe de la empresa Axesor, dedicada al tratamiento de datos mercantiles y extraídos de la información que consta en el BORME.

4. Modificación del hecho probado segundo, a fin de que se elimine el mismo por suponer una evidente predeterminación del fallo, al ser copia del contenido del apartado segundo de la demanda de la Entidad actora, interesando subsidiariamente que se inicie su contenido indicando que la entidad demandante basa su pretensión de revocación de la resolución que reconoció la prestación de desempleo en que entiende que la demandada no reunía... (resto igual).

La modificación interesada debe ser admitida en su pretensión subsidiaria, por cuanto en la única instancia que existe en el proceso laboral, el juez que dicta sentencia ha de reflejar su convicción sobre los hechos controvertidos por las partes, sin que al hacerlo, predetermine el resultado litigioso, por cuanto de no ser así se incumpliría el mandato del artículo 97.2 de la LRJS de que solo cabe describir los hechos sin valoraciones jurídicas, por lo que ha de hacerse constar en el citado hecho probado que su contenido se corresponde con la pretensión de la parte actora, con independencia de que en la fundamentación jurídica se acoja la misma de base a las consideraciones que proceda en Derecho.

5. Modificación del hecho probado tercero, a fin de hacer constar que se percibió prestación por desempleo hasta el 30/9/2016, en lugar de hasta el 30/6/2018, como por error, reconocido por la entidad demandante, se hizo constar.

La modificación interesada debe ser admitida a fin de enmendar el error padecido en la redacción del hecho probado tercero.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS -

SEXTO: Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).

SÉPTIMO: 1. La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, alegando en primer lugar que se ha producido la aplicación indebida del artículo 7.2 de la LGSS, 1.3.e) del ET, y la no aplicación del artículo 207.b) en relación al artículo 210, apartado 1 de la LGSS, al entender que la entidad demandante no ha probado la base de su demanda, que nace de entender que el cónyuge de la trabajadora demandada, don Eloy, es el único socio de la mercantil DIRECCION000. En cambio, ha quedado probado que la actora acredita 2456 días cotizados en el Régimen General como trabajadora por cuenta de dicha mercantil, sin que pueda admitirse que la resolución del SEPE por la que se le reconoció la prestación de desempleo sea errónea, ya que no se ha desvirtuado la condición de trabajadora por cuenta ajena que tiene reconocida la demandante durante el tiempo que trabajó para la mercantil demandada.

2. Al respecto, no es dudoso en el caso de autos que la admisibilidad de la pretensión del recurso exige ineludiblemente la destrucción de la presunción legal de los arts. 1.3.e) del Estatuto de los Trabajadores y 7.2 de la Ley General de la Seguridad Social, carga que compete a la demandada y en cuya consecución constituyen hitos insoslayables la convivencia ( art. 1.3, e) del ET), porque dándose junto con el parentesco, se activa la presunción legal, y que no se viva a cargo del empresario ( art. 7.2 de la LGSS), es decir, que se demuestre independencia económica.

Para la destrucción de la presunción legal, debe por tanto demostrarse que la demandada se encontraba sometida a un círculo extraño del que pueda extraerse la existencia de ajenidad y dependencia propias de la relación laboral, y por tanto que su actividad no redunda en beneficio de un patrimonio común, demostración para la que, según reiterada jurisprudencia, puede no ser bastante la mera concurrencia de determinadas circunstancias formales ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 diciembre 1983 y 23 abril 1984, y muchas otras posteriores) como pueden ser la existencia de recibos de salarios, ni la afiliación y cotización a la Seguridad Social ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 diciembre 1981, 18 noviembre 1982 y 17 abril 1984, también seguidas abundantemente), que aparentan, mas no acreditan, la real y efectiva prestación de servicios bajo el ámbito de dirección y organización de otra persona física o jurídica ( art. 1.1 del ET) necesaria para configurar una relación de trabajo por cuenta ajena.

En este sentido, cabe añadir que no basta para destruir la presunción legal la existencia de prestación de servicios y su correspondiente resultado económico, prestación que sucede en todo caso, pues el trabajo familiar no por ello deja de ser trabajo. De lo que se trata es de determinar si dicho trabajo se presta dentro del ámbito de la unidad familiar y redunda en beneficio de su patrimonio común, sin que quepa diferenciar sus utilidades de las del resto de aportaciones a tal comunidad, y sin que la actividad determine para quien la realiza obligaciones de carácter personalísimo, en cuyo cumplimiento no puede ser sustituido y cuyo incumplimiento le genere responsabilidad y posibilidad de perjuicio individual, arbitrado mediante la sanción correspondiente que como ejercicio de autotutela privada puede imponerle el empresario, estando en tal caso en presencia de una relación familiar, o bien la prestación de servicios (existente, se insiste, en ambos casos), lo es en régimen de ajenidad y dependencia, de modo que se materialicen los requisitos a que acaba de hacerse mención y se vislumbre, en definitiva, que entre el prestador de los servicios y el titular de la empresa existe el conflicto de intereses que sin duda está en la base del Derecho del Trabajo cuya función es precisamente equilibrar la desigualdad real en que se encuentran las teóricamente iguales partes de un contrato de trabajo, desigualdad, en fin, que no puede predicarse de quien se sabe legítimo poseedor y usufructuario de los mismos bienes patrimoniales que su supuesto empresario.

3. Pues bien, en el presente caso hemos de partir de la evidencia, expuesta en el inalterado relato de hechos probados, de que la demandada ha prestado servicios para una sociedad limitada cuyo capital pertenecía en su integridad a su esposo, con quien convivía en el mismo domicilio desde el comienzo de la prestación de servicios, tal y como se deduce de la identidad de los domicilios de la demandada y de la empresa DIRECCION000., supuesto fáctico sobre el que debe aplicarse lo dispuesto en el actual artículo 305.2.b) de la LGSS, que con anterioridad se recogía en la Disposición Adicional 27ª bis de la LGSS de 1994, y que dispone:

" 1. Estarán obligatoriamente incluidas en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos las personas físicas mayores de dieciocho años que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena, en los términos y condiciones que se determinen en esta ley y en sus normas de aplicación y desarrollo.

2. A los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en este régimen especial:

(...)

b) Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1.º Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.".

Establecida, por tanto, la presunción iuris tantum de la prestación de trabajos familiares por la demandada, habida cuenta la convivencia con su cónyuge, socio único de la sociedad para la que prestaba servicios, y la falta de acreditación de que el control efectivo de la sociedad requería el concurso de terceros, debe concluirse que dicha parte no ha podido acreditar, sino por actos meramente formales (salario y cotización), no susceptibles de alterar la presunción, la realidad de una prestación de servicios que goce de las características apuntadas (ajenidad y dependencia), por lo que las pretensiones de la recurrente no pueden ser acogidas, habida cuenta que en aplicación de la regulación expuesta, debió de haber sido dado de alta en el RETA desde el inicio de la relación, por lo que carece del derecho a la prestación por desempleo que reclama.

En el mismo sentido, la sentencia de este TSJA, Sala de Málaga, de 19.1.2012, (rec. 1360/2011), expuso que "en el supuesto de autos debe partirse de la presunción de no laboralidad de los servicios prestados por la demandante para la indicada empresa, presunción que puede ser desvirtuada mediante la demostración efectiva y evidente de que quien ha llevado a cabo esos trabajos lo ha hecho realmente como trabajador por cuenta ajena y bajo el ámbito de dirección y organización del empresario, sin que las meras apariencias de laboralidad (existencia de un contrato, recibos de salarios o cotizaciones a la Seguridad Social) sean suficientes para destruir la presunción, sino que será preciso demostrar que no se intervenía en la organización de la actividad empresarial y que los resultados del trabajo no aprovecharon a un fondo familiar común en el que se participaba y al que se le imputaban los beneficios o pérdidas del negocio".

OCTAVO: Por último y al amparo igualmente del artículo 193.c) de la LRJS, la recurrente reproduce la argumentación en la que su petición de nulidad por incongruencia omisiva, para el caso de que la misma no fuera estimada, reiterando, como motivo de censura jurídica , la violación por no aplicación del artículo 1 del Protocolo número 1 del Convenio para la Protección de los Derechos Fundamentales y Libertades Públicas, ratificado por España (BOE de 12 de Enero de 1991), y no aplicación del artículo 10.2 de la Constitución española, así como de la doctrina recogida en la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 26 de abril de 2018, asunto Cakarevic contra Croacia, y además de interpretación errónea del artículo 45, párrafo 3 de la LGSS, en relación con el artículo 146 de la LRJS, añadiendo que en su demanda el SEPE asume el error en exclusiva de la resolución por la que reconoció la prestación de desempleo, sin que se impute que en el error haya habido participación de la demandada, quien por otra parte, aportó libro de familia completo y su DNI.

2. En primer lugar, cabe recordar en relación con la obligación de reintegro de la prestaciones indebidas de Seguridad Social que el artículo 55 de la LGSS dispone en su apartado 1 que " Los trabajadores y las demás personas que hayan percibido indebidamente prestaciones de la Seguridad Social vendrán obligados a reintegrar su importe "; y en su apartado 3 que " La obligación de reintegro del importe de las prestaciones indebidamente percibidas prescribirá a los cuatro años, contados a partir de la fecha de su cobro, o desde que fue posible ejercitar la acción para exigir su devolución, con independencia de la causa que originó la percepción indebida, incluidos los supuestos de revisión de las prestaciones por error imputable a la entidad gestora. "

Por otra parte, como se resume en la sentencia de 28-02-2019, (rec. 13/2019), la citada sentencia del TEDH, que atenúa la rigidez de nuestra norma antes citada, viene a mantener que es facultad de los Estados el requerir la devolución de las prestaciones indebidamente abonadas pero también que en supuestos especiales no procede esa devolución cuando concurren circunstancias singulares en el caso, como es que el pago indebido de la prestación sea imputable exclusivamente a un error de la Administración, sin atisbo de falta de buena fe del interesado, y que las circunstancias específicas de éste, como hallarse en una situación económica de necesidad o de deficiente salud u otras, como el tiempo transcurrido, hagan especialmente gravosa e injustificada la devolución de lo indebidamente percibido.

En el presente caso, partimos de la consideración, por las razones ya expuestas en los fundamentos jurídicos anteriores, de que la demandada percibió la prestación por desempleo sin tener derecho a ella, por haber prestado servicios de carácter familiar en la sociedad unipersonal de su marido, habiendo contribuido, por otra parte, a la producción del error en el citado reconocimiento, al realizar su solicitud afirmando en el escrito inicial que no tenía vínculo de parentesco hasta el segundo grado, ni había convivido por el empresario durante el tiempo en que trabajaba con él, afirmación que si bien resultaba contradictoria con la copia del libro de familia igualmente aportado, no pudo ser aclarada inicialmente al tratarse la empleadora de una sociedad mercantil, hasta que por parte de la entidad gestora se realizaron las averiguaciones oportunas que dio como resultado la comprobación de que la citada sociedad tenía como socio único a su marido.

Por todo ello, no cabe apreciar que las circunstancias del caso lleven a la conclusión de que no procede el reintegro, por cuanto no consta la situación económica de la demandada en la actualidad, fue solicitado el reintegro por la entidad gestora el mismo año en el que se terminó de percibir la prestación y no cabe imputar a la Administración el error en la concesión de la prestación, sino principalmente a la demandada que solicitó la prestación sin tener derecho a ello y sin advertir de la situación de parentesco que mantenía con el socio único de la entidad para la que prestaba sus servicios, actuación de la que no cabe deducir una intención buena fe.

A lo que cabe añadir, como indica la sentencia del TSJ de La Rioja ya mencionada, que en nuestra legislación se respetan los límites en relación al embargo de cantidades inferiores al salario mínimo interprofesional y que en ella se prevé el aplazamiento o fraccionamiento de la deuda en el procedimiento recaudatorio ante la Tesorería General de la Seguridad, pudiendo también solicitarse la extinción provisional de la deuda por insolvencia probada.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso que nos ocupa y confirmar en su integridad la sentencia de instancia.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,