Articulo 5 -Fiscalía General del Estado- medios de contención en unidades psiquiátricas y centros residenciales

5.1 Doctrina y normativa aplicable a las funciones de supervisión de privaciones de libertad del Ministerio Fiscal.

La función de inspección de centros de internamiento y asistenciales se enmarca en la atribución al Ministerio Fiscal de actuaciones como patronus libertatis, defensor de los derechos fundamentales de los ciudadanos. El art. 3 EOMF recoge entre las funciones del Ministerio Fiscal la de tomar parte en los procesos relativos al estado civil y en los demás que establezca la ley en defensa de la legalidad y del interés público o social (apartado 6) y la de intervenir en los procesos civiles cuando esté comprometido el interés social o cuando pueda afectar a personas menores, con discapacidad o desvalidas en tanto se provee de los mecanismos ordinarios de representación (apartado 7).

La preocupación de la Fiscalía General del Estado por salvaguardar la legalidad de los internamientos y el respeto a los derechos fundamentales de los internados ya se puso de manifiesto en la Circular de la FGE núm. 2/1984, de 8 de junio, sobre internamiento de presuntos incapaces, y en la Instrucción de la FGE núm. 6/1987, de 23 de noviembre, sobre control por el Ministerio Fiscal de los internamientos psiquiátricos. Esta última instaba a los fiscales para que extremaran el celo al respecto de los internamientos psiquiátricos involuntarios y de su necesario control con el fin tanto de que se ajustaran a la legalidad, como de evitar que se prolongaran de modo indefinido en el tiempo cuando ya no eran necesarios, y se encomendaba a los fiscales realizar visitas periódicas a los establecimientos públicos y privados que tuvieran internados enfermos psiquiátricos, revisando sus expedientes al objeto de evitar posibles ingresos indebidos.

La Instrucción de la FGE núm. 3/1990, de 7 de mayo, sobre régimen jurídico que debe de regir para el ingreso de personas en residencias de la tercera edad, consideraba imprescindible la autorización judicial cuando las personas mayores no tuvieran facultades para prestar su consentimiento al ingreso o permanencia y exhortaba a los fiscales a visitar cuando lo estimasen oportuno y con la natural prudencia las residencias de sus respectivos territorios, así como examinar los expedientes de los internados.

La Circular de la FGE núm. 1/2001, de 5 de abril, relativa a la incidencia de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil en la intervención del fiscal en los procesos civiles, además de interpretar el art. 763 LEC y el procedimiento para la autorización del internamiento, disponía que «a pesar de que la Ley encomiende de manera particular al Juez el control de la ejecución de la medida, no puede el Fiscal permanecer ajeno a las vicisitudes del internamiento. Al contrario (...) se exige del Fiscal una actitud vigilante, que conlleva desde la posibilidad de pedir informes sobre la evolución del internamiento, con la periodicidad que se considere oportuna y que será en ocasiones inferior a la establecida en la Ley, hasta la necesidad de visitar periódicamente los centros de internamiento e interesarse por la situación de los internos, facultad reconocida a los Fiscales por el art. 4.2 EOMF (...) se recuerda la plena vigencia de las restantes obligaciones encomendadas a los/las Sres./Sras. fiscales por la Instrucción 3/1990».

La Circular de la FGE núm. 2/2017, de 6 de julio, sobre el ingreso no voluntario urgente por razón de trastorno psíquico en centros residenciales para personas mayores, también alude a las visitas de inspección al hacer referencia a que «los Sres. Fiscales, en sus visitas de inspección, comprobarán que se cumpla la garantía de control judicial en los casos en los que las personas mayores hubieran iniciado el ingreso en el centro residencial de forma voluntaria, cuando se produjera la situación de demencia sobrevenida». Esta circular contiene una completa cláusula de vigencia en relación con los documentos anteriores sobre la materia.

En el marco de esa labor inspectora del Ministerio Fiscal a que hacen referencia los instrumentos reseñados debe incluirse la supervisión de la utilización de contenciones en unidades psiquiátricas o de salud mental y centros residenciales y/o sociosanitarios con el objeto de garantizar el pleno respeto a la dignidad y a los derechos constitucionales básicos de los usuarios y residentes y evitar desviaciones en el uso de tales medios.

Si bien existe una específica previsión legal de comunicación inmediata al Ministerio Fiscal de las sujeciones empleadas en centros de protección de menores (arts. 21 ter 6 y 28.3 LOPJM), la ausencia de una previsión legal en el contexto que analizamos sugiere que los centros y residencias no tienen obligación de comunicar al Ministerio Fiscal las decisiones concretas sobre utilización de sujeciones, con determinadas salvedades de las normativas autonómicas que no cuentan en este aspecto con un desarrollo armónico.

En la Comunidad Foral Navarra se prevé la comunicación al fiscal de las sujeciones aplicadas sin prescripción facultativa, que a su vez solo pueden aplicarse para evitar daños graves, de forma inminente, a la propia persona o a terceros, en circunstancias de extraordinaria necesidad o urgencia (art. 15 del Decreto Foral 221/2011).

Aún con mayor vocación de generalidad, en Canarias, el apartado segundo de la disposición adicional novena de la Ley 16/2019 establece que las actuaciones de restricción o sujeción física o farmacológica «se comunicarán al Ministerio Fiscal».

Del mismo modo, en Cantabria, el art. 6 de la Ley 2/2007 dispone que la medida de contención «será puesta en conocimiento del Ministerio Fiscal en el plazo más breve de tiempo, en todo caso antes de las 24 horas de su inicio, debiendo informar sobre el riesgo para la integridad física a proteger, el tipo de sujeción y el tiempo previsto de aplicación».

En Cataluña, para los supuestos en que se apliquen contenciones sin prescripción facultativa por existir un peligro inminente para la seguridad física de los usuarios o de terceras personas, el art. 12.1 p) de la Ley 12/2007 prevé que «las actuaciones deben justificarse documentalmente, deben constar en el expediente del usuario o usuaria y deben comunicarse al Ministerio Fiscal, de acuerdo con lo establecido por la legislación».

En la Comunidad Valenciana, el art. 10.1 de la Ley 3/2019 también prevé la comunicación al Ministerio Fiscal de la inmovilización o restricción física o tratamiento farmacológico aplicada sin prescripción facultativa en los casos de peligro inminente para la seguridad física de la persona usuaria o de terceras personas.

5.2 Visitas a los centros residenciales, sociosanitarios y unidades psiquiátricas. Actuaciones a desplegar por los/as Sres./as. Fiscales.

El art. 4.2 EOMF dispone que el Ministerio Fiscal, para el ejercicio de sus funciones, podrá visitar en cualquier momento los centros o establecimientos de detención, penitenciarios o de internamiento de cualquier clase de su respectivo territorio, examinar los expedientes de los internos y recabar cuanta información estime conveniente.

El Manual de Buenas Prácticas del Ministerio Fiscal señala que se deberán establecer en cada fiscalía las pautas de actuación necesarias y encaminadas a que por los/as fiscales encargados de la protección de las personas con discapacidad se proceda a la inspección periódica de los centros, residencias o pisos tutelados.

Sobre la necesidad de girar visitas de inspección trata asimismo la Instrucción de la FGE núm. 4/2016, de 22 de diciembre, sobre las funciones del Fiscal delegado de la especialidad civil y de protección jurídica de las personas con discapacidad de las Comunidades Autónomas, que declara que «pese a la carencia de personal y el elevado número de centros a inspeccionar, esta tarea ha constituido una actividad importante de los Fiscales especialistas».

La Instrucción de la FGE núm. 4/2016 dispone igualmente que los/as Sres./as. Fiscales Delegados/as de las CC. AA prestarán especial atención a aquellas cuestiones - como las visitas de inspección- que exigen una actuación planificada y consensuada.

En el curso de las inspecciones que los/as Sres./as. Fiscales realicen a los centros residenciales y/o sociosanitarios de personas mayores y de personas con discapacidad, así como a las unidades psiquiátricas, uno de los capítulos que necesariamente deberá ser supervisado es el relativo a la aplicación de sujeciones y, en el caso de que se apliquen, verificarán que concurren los presupuestos recogidos en el epígrafe 4 de la citada instrucción y concretamente comprobarán:

1.) Que existe una prescripción médica bien para su adopción inicial, bien mediante su ratificación por el titular médico con la mayor premura, en el caso de aplicación de urgencia y que se establezcan las pautas de vigilancia permanente de esa medida y el establecimiento de controles periódicos a fin de determinar su continuidad.

2.) Que el centro dispone de un protocolo para el uso de las sujeciones que prevea tanto la indicación, el procedimiento de instauración de las contenciones como su supervisión.

La Recomendación n.º 2 del Comité de Bioética dispone a estos efectos que la indicación y el procedimiento de instauración de las contenciones, así como su supervisión, han de estar debidamente protocolizados y dichos protocolos deben evaluarse periódicamente, siendo recomendable para ello la participación de los Comités de Ética.

3.) Que se deje constancia documental de la indicación, el uso y el tipo de contención aplicada respecto de cada paciente, especificando la duración. Observada la mayor incidencia del uso de contenciones en fines de semana y durante la noche, se incidirá sobre esta cuestión en la evaluación para alejar motivos económicos o de ratios que puedan condicionar su uso.

La Recomendación n.º 7 del Comité de Bioética dispone al efecto que «la indicación, el uso y el tipo de contención habrán de ser registrados siempre en la historia clínica o documento equivalente».

4.) Que se respete la normativa sobre consentimiento informado, con especial interés en los supuestos de personas que no pueden consentir por sí mismas o precisan de apoyos para prestarlo.

A tales efectos, la práctica de recabar simples consentimientos en blanco del paciente o de los familiares, con genéricas menciones a la necesidad llegado el caso del uso de la contención, deberá considerarse contraria a la normativa.

En aras a promover un modelo respetuoso con la dignidad de la persona, centrado en ella y libre de sujeciones, sin perjuicio de que no sea el principal objetivo de las inspecciones y visitas a los centros y siempre que ello fuera posible, los/as Sres./as. Fiscales recogerán en sus actas:

i) La disponibilidad de medidas y actividades preventivas, cuidadoras, o rehabilitadoras, orientadas a procurar bienestar a la persona que disipan o disminuyen la incidencia del recurso a la contención y que mejoran la calidad de vida de la persona.

ii) La existencia de planes específicos de mejora de la utilización de contenciones o plan de centro de eliminación.

iii) Las actividades desarrolladas o programadas para la formación y sensibilización del personal encargado de aplicarlas.

iv) La conformación de grupos multidisciplinares, con intervención de todos los profesionales involucrados, de la persona y de la figura de apoyo, así como de sus familiares, sería un modelo a tomar en cuenta para mayor garantía de los derechos humanos comprometidos.

v) La realización de análisis integral de cualquier incidente grave (daño o muerte) producido por una contención, a modo de «evento centinela», como parte de una práctica de mejora progresiva en las prácticas y en la organización (Joint Commission on Accreditation of Healthcare Organizations).

Asimismo, los/as Sres./as. Fiscales oficiarán a los servicios de inspección competentes a fin de que informen sobre aquellos centros inspeccionados por dichos servicios en los que hayan detectado el uso de sujeciones sin adecuarse a los principios informadores de los protocolos aplicables, en concreto: ausencia de prescripción médica, control periódico, supervisión y documentación. Será oportuno solicitar la remisión a Fiscalía de aquellas quejas que se hayan recibido de usuarios o familiares relacionadas con el empleo de contenciones, tanto en el propio servicio de inspección como en los servicios de atención al paciente de las Administraciones con competencia en el sector.

Respecto de aquellos centros de los que no se disponga de información actualizada, los/as Sres./as. Fiscales interesarán de la dirección del centro o residencia la remisión periódica del listado de contenciones aplicadas, tipo de sujeción utilizada, prescripción médica, duración, controles realizados y consentimientos informados exigidos, copia del protocolo de adopción de sujeciones mecánicas e iniciativas hacia el modelo basado en derechos humanos. Asimismo, deberá solicitarse la remisión de aquellas quejas que se hayan recibido de usuarios o familiares relacionadas con el empleo de contenciones.

Cuando por comunicación de los centros o por cualquier vía se llegara a tener conocimiento de la aplicación de una sujeción que no se ajuste a la normativa y principios aplicables, los/as Sres./as. fiscales podrán promover el ejercicio de las facultades judiciales de control y vigilancia tanto de la guarda de hecho como de la curatela por medio del oportuno expediente de jurisdicción voluntaria (arts. 265 y 270 CC y arts. 3.1, 4, 43.2, 52.1 LJV). También podrán instar la supervisión judicial del internamiento, requiriendo la emisión de informes actualizados, pudiéndose solicitar por el/la fiscal la adopción de medidas cautelares ex art. 762 LEC, que en los supuestos de internamiento involuntario por aplicación del art. 763 LEC, corresponderá solicitar ante la autoridad judicial encargada de su supervisión.

Atendida la entidad de los hechos, se procederá a comunicarlos al órgano sancionador correspondiente, si los mismos pudieran subsumirse en una infracción administrativa.

Debe recordarse aquí que si bien no existe una norma general expresa al respecto y solamente en casos concretos la ley prevé que el Ministerio Fiscal comunique a la autoridad administrativa extremos de los que tengan conocimiento y de los que puedan derivarse consecuencias administrativo-sancionadoras, cabe de esta regulación fragmentaria extraer un principio general de comunicación interorgánica o interinstitucional (Instrucciones de la FGE núm. 10/2005, 1/2009 y 4/2016; Circulares de la FGE núm. 1/2002, 4/2013 y 1/2016).

Si los hechos pudieran ser constitutivos de infracción penal, se procederá a la incoación de las correspondientes diligencias de investigación. Una contención física o química realizada completamente al margen de los principios enunciados puede ser susceptible de tipificarse como tratos degradantes del art. 173.1 CP o delito de maltrato del núm. 2 del mismo precepto. El art. 173.2 CP incluye, dentro de los sujetos pasivos del tipo de maltrato habitual, a las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados.

Los accidentes o decesos de personas en el contexto de una contención deberán ser objeto de investigación, instando la inmediata judicialización en caso de que fuera necesario solicitar la adopción de medidas cautelares o la práctica de diligencias que precisen autorización judicial.

5.3 En el marco de la cooperación interinstitucional.

Dentro de las funciones de coordinación atribuidas a los/as Sres./as. Fiscales Delegados/as autonómicos/as por la Instrucción de la FGE núm. 4/2016, sobre las funciones del fiscal delegado de la especialidad civil y de protección jurídica de las personas con discapacidad de las comunidades autónomas, se resaltaron tanto la coordinación y unificación de criterios de actuación de los fiscales destinados en la Comunidad Autónoma en el despacho de procedimientos civiles y en el tratamiento legal de la protección jurídica de las personas con discapacidad, como la participación en los mecanismos de coordinación con las autoridades administrativas con competencias en la materia.

Esta coordinación se torna imprescindible y ha generado indudables frutos tanto en esta materia (por ejemplo, en los protocolos de ingresos involuntarios en unidades de hospitalización psiquiátrica) como en otras ramas de la protección jurídica de colectivos vulnerables. La citada instrucción recuerda expresamente la Instrucción de la FGE núm. 3/1990, de 7 de mayo, sobre régimen jurídico que debe de regir para el ingreso de personas en residencias de la tercera edad, que recomendaba la necesidad de coordinación con los servicios de inspección administrativos de las Comunidades Autónomas para la comunicación al fiscal de aquellas deficiencias observadas por sus propios servicios de inspección, por si de ellas pudiera derivarse responsabilidad penal.

Por su parte, el art. 33.1 CDPD recoge la necesidad de establecer mecanismos de coordinación para facilitar la adopción de medidas relativas a la aplicación de la Convención, cuyo art. 25.d) exige a los profesionales de la salud que presten a las personas con discapacidad atención de la misma calidad que a las demás personas sobre la base de un consentimiento libre e informado, entre otras formas mediante la sensibilización respecto de los derechos humanos, la dignidad, la autonomía y las necesidades de las personas con discapacidad a través de la capacitación y la promulgación de normas éticas para la atención de la salud en los ámbitos público y privado.

Los/as Sres./as. Fiscales Delegados/as autonómicos/as impulsarán, dentro del marco de sus competencias, las actuaciones de coordinación necesarias con los diversos servicios de inspección afectados (sanidad y servicios sociales) con la finalidad de priorizar el control eficaz del uso de sujeciones por parte tanto de los centros residenciales de mayores y personas con discapacidad como las unidades psiquiátricas y sanitarias.

Asimismo, los/as Sres./as. Fiscales Delegados/as autonómicos/as informarán anualmente a los/las Fiscales Superiores y al/la Fiscal de Sala Coordinador/a de los servicios de protección de las personas con discapacidad y mayores sobre el uso de contenciones en los ámbitos sanitario y social en el respectivo territorio.