Preambulo �nico Acción concertada para la prestación a las personas de servicios de carácter social y sanitario

La acción concertada es una forma de gestión de servicios con una larga tradición en nuestro ordenamiento jurídico. La normativa sobre sanidad, educación o servicios sociales ya la contempla como una alternativa a la gestión directa o indirecta de los servicios. Sin embargo, el régimen jurídico al que debe ajustarse la celebración de los conciertos no siempre ha estado claro, hasta el punto de que, en los últimos años, y quizás por la falta de claridad de la normativa de contratos públicos, se ha venido asimilando el régimen de los conciertos al propio de una determinada modalidad de contrato público.

Tal asimilación nunca ha tenido un encaje perfecto y, en la práctica, ha dificultado que en la organización de la prestación de servicios no económicos pero de interés general, como los sociales, sanitarios y educativos, pudieran participar en mayor medida las entidades del Tercer Sector sin ánimo de lucro. El reconocimiento de una prioridad -cuando existan análogas condiciones de eficacia, calidad y rentabilidad social- en el acceso a los conciertos que disponen el artículo 25 de la Ley 5/2009, de 30 de junio, de Servicios Sociales de Aragón, y el artículo 32.2 del texto refundido de la Ley del Servicio Aragonés de Salud, aprobado mediante Decreto Legislativo 2/2004, de 30 de diciembre, del Gobierno de Aragón, no resulta suficiente para advertir el valor social y la función que realizan las entidades sin ánimo de lucro en el ámbito de los servicios a las personas, al estar presidida su actuación por el principio de solidaridad. Dicho principio, además, ya ha sido admitido por la jurisprudencia europea en varias ocasiones como fundamento para excepcionar la aplicación de la normativa sobre contratos públicos.

La nueva y más precisa regulación de la contratación pública a través de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, permite abrir nuevas posibilidades respecto de la organización de los servicios a las personas. La citada Directiva, que ya produce efectos una vez concluido el plazo de transposición sin que el Estado haya aprobado ningún instrumento por el que se incorporen sus disposiciones, aclara, en primer lugar, que los servicios no económicos de interés general deben quedar excluidos del ámbito de aplicación de la presente Directiva (Considerando 6). En segundo lugar, la Directiva reconoce expresamente en relación con los servicios que se conocen como servicios a las personas , como ciertos servicios sociales, sanitarios y educativos, que las Administraciones públicas competentes por razón de la materia siguen teniendo libertad para prestar por sí mismos esos servicios u organizar los servicios sociales de manera que no sea necesario celebrar contratos públicos, por ejemplo, mediante la simple financiación de estos servicios o la concesión de licencias o autorizaciones a todos los operadores económicos que cumplan las condiciones previamente fijadas por el poder adjudicador, sin límites ni cuotas, siempre que dicho sistema garantice una publicidad suficiente y se ajuste a los principios de transparencia y no discriminación (Considerando 114). Es decir, la propia Directiva 2014/24/UE, en el marco de las previsiones del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, afirma expresamente que la aplicación de la normativa contractual pública no es la única posibilidad de la que gozan las autoridades competentes para la gestión de los servicios a las personas. En consecuencia, no parece oportuno que se restrinjan las posibilidades de organización de dichos servicios con terceros, admitiéndose únicamente las que derivan de la legislación de contratos del sector público.

El Gobierno de Aragón, al amparo del artículo 44.1 de la Ley Orgánica 5/2007, de 20 de abril, de reforma del Estatuto de Autonomía de Aragón, aprobó el Decreto-Ley 1/2016, de 17 de mayo, sobre acción concertada para la prestación a las personas de servicios de carácter social y sanitario, justificándose la urgente y extraordinaria necesidad de su aprobación por la falta de transposición de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, al ordenamiento jurídico español, por lo que, ante la posibilidad de que, con el marco jurídico vigente, no adaptado a las disposiciones de la citada Directiva, pudiera seguir interpretándose que el régimen jurídico de la acción concertada debe equipararse al propio de alguna de las modalidades previstas en la legislación de contratos públicos, resultaba muy urgente clarificar que la acción concertada presenta una naturaleza distinta de los contratos públicos, así como determinar los principios a los que deberá ajustarse su celebración. El Decreto-Ley 1/2016, de 17 de mayo, fue convalidado por las Cortes de Aragón en su sesión plenaria del día 2 de junio de 2016, habiendo acordado asimismo su tramitación como Proyecto de Ley, de conformidad con el apartado 3 del mencionado artículo 44 del Estatuto de Autonomía. En definitiva, la presente Ley trae causa del citado Decreto-Ley 1/2016, de 17 de mayo.

Las formas de prestación de los servicios a las personas de carácter social o sanitario que se establecen mediante esta Ley se basan en una concepción equilibrada de gestión directa, indirecta y acción concertada, que garantiza la aplicación de la normativa de contratación del sector público, con la economías que genera, siempre que los operadores económicos actúen en el mercado con ánimo de lucro y, consecuentemente, incorporando a los precios beneficio industrial. La acción concertada se circunscribe por ello, en el marco de la reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, a entidades sin ánimo de lucro, limitándose su retribución al reintegro de costes y siempre en el marco del principio de eficiencia presupuestaria. De este modo, la posible prestación de servicios en régimen de gestión directa, objetivando los costes, en gestión indirecta, recurriendo al mercado para la determinación de los precios, y en régimen de acción concertada mediante módulos, permitirá un adecuado control de los costes de las diferentes prestaciones que, además, conforme a esta Ley, deberán ser transparentes y publicarse periódicamente. Este sistema de régimen de acción concertada es, en todo caso, complementario y no excluyente del régimen establecido en la normativa sobre contratación. Ello en los términos de la programación y ordenación del sistema público de servicios sociales.

La filosofía que subyace en la presente Ley, por tanto, es simple: si un operador económico aspira legítimamente a obtener un beneficio empresarial, un lucro, como consecuencia de su colaboración con la Administración pública en la prestación de servicios a las personas, sólo podrá hacerlo en el marco de un proceso de contratación. Sólo desde la gestión solidaria, sin ánimo de lucro, de estas prestaciones podrá colaborarse con la Administración bajo la forma de acción concertada. Ha de tenerse presente en este sentido, y además de la capacidad de organización de la prestación de servicios no económicos de interés general a las personas reconocida por el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y la más reciente normativa europea sobre contratación, cómo la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 28 de enero de 2016 (asunto C-50/14) admite la colaboración con entidades sin ánimo de lucro autorizada por la legislación de los Estados miembros como instrumento para la consecución de los objetivos de solidaridad y de eficiencia presupuestaria, controlando los costes de los servicios a las personas siempre que estas entidades, actuando en el marco de dichos objetivos, no obtengan ningún beneficio de sus prestaciones, independientemente del reembolso de los costes variables, fijos y permanentes necesarios para prestarlas, ni proporcionen ningún beneficio a sus miembros (párrafo 64). Todo ello, además, resulta plenamente coherente con lo establecido por el propio Estado mediante la Ley 43/2015, de 9 de octubre, del Tercer Sector de Acción Social, que prevé la gestión de prestaciones con estas entidades preferentemente en el marco de conciertos o convenios.

La regulación contenida en esta Ley se ampara en las competencias que atribuyen a la Comunidad Autónoma de Aragón los artículos 71.34.ª, 71.55.ª y 73 del Estatuto de Autonomía de Aragón, reformado por la Ley Orgánica 5/2007, de 20 de abril, en materia de acción social, que comprende la ordenación, organización y desarrollo de un sistema público de servicios sociales que atienda a la protección de las distintas modalidades de familia, la infancia, las personas mayores, las personas con discapacidad y otros colectivos necesitados de protección especial , así como sanidad y salud pública, en especial, la organización, el funcionamiento, la evaluación, la inspección y el control de centros, servicios y establecimientos sanitarios... , y en materia de enseñanza, donde corresponde a la Comunidad Autónoma la competencia compartida (...) en toda su extensión, niveles y grados, modalidades y especialidades, que, en todo caso, incluye la ordenación del sector de la enseñanza y de la actividad docente y educativa, su programación, inspección y evaluación; el establecimiento de criterios de admisión a los centros sostenidos con fondos públicos para asegurar una red educativa equilibrada y de carácter compensatorio; la promoción y apoyo al estudio; la formación y el perfeccionamiento del personal docente; la garantía de la calidad del sistema educativo, y la ordenación, coordinación y descentralización del sistema universitario de Aragón con respeto al principio de autonomía universitaria, respectivamente .

Igualmente, deben tenerse en cuenta las competencias autonómicas sobre régimen local (artículo 71.5.ª del Estatuto), en materia de menores, que incluye la regulación del régimen de protección y tutela de los menores desamparados o en situación de riesgo (artículo 71.39.ª del Estatuto), y procedimiento administrativo derivado de las especialidades de la organización propia (artículo 71.7.ª del Estatuto). Además, la presente normativa se ampara en las competencias compartidas de la Comunidad sobre seguridad social, a excepción de las normas que configuran su régimen económico (artículo 75.1.ª del Estatuto), políticas de integración de inmigrantes, en especial, el establecimiento de las medidas necesarias para su adecuada integración social, laboral y económica, así como la participación y colaboración con el Estado, mediante los procedimientos que se establezcan, en las políticas de inmigración y, en particular, la participación preceptiva previa en la determinación, en su caso, del contingente de trabajadores extranjeros (artículo 75.6.ª del Estatuto) y régimen jurídico (...) de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma (artículo 75.12.ª del Estatuto).