Un despido colectivo basado en las mismas causas que un ERTE Fuerza Mayor COVID-19 vigente es nulo

La STSJ Asturias, Nº 2416/2020, de 26 de octubre de 2020, ECLI: ES:TSJAS:2020:2416, analiza la posibilidad de realizar un despido colectivo mediante ERE por causas económicas cuando, durante el estado de alarma, estaba vigente un ERTE Fuerza Mayor COVID-19.

Según la Sala de lo Social, el despido colectivo basado en las mismas causas que un ERTE Fuerza Mayor COVID-19 vigente debe ser declarado nulo.

El caso

El sindicato UGT interpuso la demanda de despido colectivo solicitando la nulidad de este y subsidiariamente que se declarara injustificado.

La nulidad la fundamenta, junto a la existencia de un grupo empresarial que no fue reconocido, en la ausencia del procedimiento establecido en el RD 1483/2012 de 29 de octubre (falta de información contable, no se comunicó a los representantes de los trabajadores el despido colectivo, no se atendieron las propuestas de los trabajadores, no se aportaron las cuentas del ejercicio 2019 ni la previsión del ejercicio 2020, etc).

Subsidiariamente sostiene la injustificación del despido porque estaba vigente el ERTE suspensivo por fuerza mayor que fue considerado suficiente y proporcional para paliar la situación económica de la empresa, negando la proporcionalidad de la medida acordad.

Efectos laborales del ERTE por fuerza mayor COVID-19

El artículo 22 del RD 8/2020 de 17 de marzo y disposiciones sucesivas contempla la suspensión de los contratos de trabajo y la reducción de jornada por causas de fuerza mayor que describe como que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración el estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, con los efectos del artículo 47 del Estatuto de los trabajadores.

El artículo 23 del mismo RD 8/2020 contempla la suspensión de los contratos y la reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

La Disposición Adicional 6ª de la misma norma limita los despidos en los casos del artículo 22, porque esa medida está sujeta "al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando ésta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla.

Este compromiso se entenderá incumplido si se produce el despido o extinción de los contratos de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes".

Incumplimiento del compromiso de mantenimiento de empleo y sus excepciones

Contempla la citada norma excepciones para la extinción motivadas por disciplinario declarado como procedente, dimisión, muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, ni por el fin del llamamiento de las personas con contrato fijo-discontinuo, cuando este no suponga un despido sino una interrupción del mismo. El incumplimiento de ese compromiso conlleva la obligación de reintegrar las cotizaciones exoneradas.

Doctrina del Tribunal Supremo

Una vez levantado el estado de alarma debe tenerse en cuenta la jurisprudencia sobre la suspensión de los contratos y el despido posterior, como la STS, Rec 32/2014, de 17 de julio de 2014, ECLI: ES:TS:2014:4131, que razona:

"(...) ello exigirá, que concurra al menos una de estas dos condiciones, bien la concurrencia de una causa distinta y sobrevenida de la invocada y tenida en cuenta para la suspensión, bien tratándose de la misma causa, un cambio sustancial y relevante con referencia a las circunstancias que motivaron se autorizara dicha suspensión»

Y en la misma línea el TS ha indicado que el pacto colectivo sobre la suspensión de contratos impide su desconocimiento, revisando el acuerdo suspensivo por aplicación de la cláusula «rebus sic stantibus», si no se ha producido un cambio radical y la gravedad de la crisis, así como su carácter estructural, eran notorias (STS, Rec. 15/2013 de 18 de marzo de 2014, ECLI:ES:TS:2014:1434).

Abundando en la misma línea, en el caso de que el ERTE haya traído causa en acuerdo con la representación legal de los trabajadores, no ofrece duda que la excepción al principio «pacta sunt servanda» se limitaría a supuestos extraordinarios en los que por virtud de acontecimientos posteriores, trascendentes e imprevistos resultase extremadamente oneroso para una de las partes mantener el negocio -acuerdo- en su inicial contexto ( SSTS 04/07/94 -rco 3103/93 ; 26/04/07 -rco 84/06 -; 30/05/11; y 17/12/13 -rco 107/12). Y aún para el supuesto de que el ERTE hubiese obedecido a exclusiva decisión empresarial, ese negocio jurídico unilateral tiene plena eficacia [ art. 1258 CC] y no puede ser dejado sin efecto de forma unilateral, por expresa disposición del art. 1256 CC, a no ser que también mediase aquella grave alteración de las circunstancias concurrentes o de la base del negocio; e incluso a mayor abundamiento podría sostenerse -al margen del citado art. 1256 CC - que frente a ese cambio de criterio en último término siempre resultaría invocable la doctrina de los actos propios, que impone la vinculación del autor de una declaración de voluntad -de significación jurídica inequívoca- al sentido objetivo de la misma y a la imposibilidad de adoptar después un comportamiento que contradiga aquélla (STC 73/1988, de 21/Abril, FJ 5. SSTS -entre las recientes- 27/09/11 - rcud 4146/10) -; 24/01/13 -rco 22/12 -; 11/03/13 -rco 70/12 -; 25/07/13 -rco 100/12 -; 30/09/13 -rco 97/12-; 25/07/13 -rco 100/12 -; y 26/12/13 -rco 291/11-).

Para que resulte posible solapar ERTE y ERTE es preciso, bien la concurrencia de una causa distinta y sobrevenida de la invocada y tenida en cuenta para la suspensión; o que, siendo la misma causa, exista un cambio sustancial y relevante con referencia a las circunstancias que motivaron la primera suspensión.

El ERTE suspensivo tiene su causa en el cierre del negocio por el estado de alarma (fuerza mayor) que impide su actividad.

Partiendo de la doctrina citada, en despido colectivo que intenta la empresa se basa en causas económicas que el ERTE Fuerza Mayor COVID-19. La consecuencia del despido colectivo basado en las mismas causas que el ERTE durante el estado de alarma por razón del COVID, es la nulidad al igual que por el incumplimiento de la empresa de entregar la documentación exigida y necesaria para un adecuado conocimiento en la negociación, con los efectos del artículo 124.11 de la LJS.

Suspensión del contrato o reducción de jornada por fuerza mayor temporal (ERTE Fuerza Mayor).