Según la STS de 2 de marzo de 2016 no resulta posible compatibilizar la pensión de jubilación de Seguridad Social con la realización de la actividad por cuenta propia de abogado. Una vez efectuada la opción de afiliación y/o alta en el RETA, por parte de un profesional colegiado la baja en dicho Régimen no procede cuando se mantiene la actividad profesional (en el supuesto enjuiciado abogado) en función de la cual se produjo el encuadramiento en el RETA, con independencia del encuadramiento simu

Supuesto analizado

El abogado permaneció en la situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social durante el período comprendido entre el 1 de marzo de 1974 y el 5 de octubre de 2006. Con fecha 1 de octubre de 1975 se dio de alta en la Mutualidad General de la Abogacía, situación en la que ha permanecido ininterrumpidamente hasta la actualidad. Con fecha 9 de febrero de 2007 el interesado solicitó y obtuvo su alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), señalando como fecha de inicio de su actividad de abogado el 1 de febrero de 2007.

Durante todo el período mencionado compatibilizó su inclusión en el régimen correspondiente de la Seguridad Social (tanto en el general, como en el especial) con su pertenencia a la Mutualidad General de la Abogacía.

Con fecha 6 de junio de 2013, solicitó de la Tesorería General su baja en el RETA como abogado, fijando como fecha de cese de su actividad la del 31 de mayo de 2013 y como causa de la misma su pase a la situación de jubilación compatible con el trabajo profesional. Mediante resolución de 13 de junio de 2013, y con efectos de 1 de junio de 2013, se le reconoce una pensión de jubilación por el Régimen General de la Seguridad Social.Como consecuencia de tal reconocimiento de la pensión, se procedió a su baja de oficio en el RETA con efectos de 31 de mayo de 2013, acuerdo que le fue notificado al interesado con fecha 20 de junio de 2013.

Tras comprobar la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) el mantenimiento de su actividad de abogado inicia un procedimiento de revisión de oficio por el que se deja sin efecto la baja en el RETA, lo que supone la pérdida de la percepción de la pensión de jubilación reconocida y declaración, como indebidamente percibidas, de las cantidades cobradas hasta ese momento.

Normativa

La DA15ª de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados (LOSSP), según la redacción dada por el artículo 33 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre , en relación con los artículos 31 y 35.2 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores de la Seguridad Social; establece literalmente en su apartado primero lo siguiente:

Nota de actualidad normativa

Actualmente se ha producido la derogación de la , coincidiendo con la entrada en vigor de la DA18, LGSS, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, donde se ha incorporado el mismo texto que hasta el momento contenía la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados:

• Quienes ejerzan una actividad por cuenta propia con pertenencia obligatoria a colegio profesional cuyo colectivo no hubiera sido integrado en el RETA
• Quienes ejerzan una actividad por cuenta propia, en las condiciones establecidas en la RDLeg. 8/2015 de 30 de Octy en el Decreto 2530/1970 de 20 de Ago , por el que se regula el RETA, que requiera la incorporación a un colegio profesional cuyo colectivo no hubiera sido integrado en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, se entenderán incluidos en el campo de aplicación del mismo, debiendo solicitar, en su caso, la afiliación y, en todo caso, el alta en dicho régimen en los términos reglamentariamente establecidos.
• Si el inicio de la actividad por el profesional colegiado se hubiera producido entre el 10 de noviembre de 1995 y el 31 de diciembre de 1998, el alta en el citado régimen especial, de no haber sido exigible con anterioridad a esta última fecha, deberá solicitarse durante el primer trimestre de 1999 y surtirá efectos desde el día primero del mes en que se hubiere formulado la correspondiente solicitud. De no formularse esta en el mencionado plazo, los efectos de las altas retrasadas serán los reglamentariamente establecidos, fijándose como fecha de inicio de la actividad el 1 de enero de 1999.

Sentencia del TS, Sala de lo Contencioso, de 02/03/2016, Rec. 1857/2014. Se aclara la imposibilidad de percibir pensión de jubilación en el RETA y mantenerse en el ejercicio profesional de la abogacía.

Al amparo de la DA15 ª LOSSP citada, solo puede producirse la baja en el RETA cuando se lleve a cabo el cese en la actividad determinante de la inclusión en la Seguridad Social, circunstancia que no concurre en el caso planteado, al seguir el interesado con su actividad profesional de ejercicio de la abogacía,  resolución administrativa confirmada en alzada por la Dirección Provincial de la TGSS, de 24 de septiembre de 2013

El Alto Tribunal matiza lo siguiente “es cierto que el actor no venía obligado en su día a darse de alta en el RETA al mantenerse incorporado a la Mutualidad General de la Abogacía desde el mes de octubre de 1975. Pero en febrero de 2007, vigente ya la disposición adicional decimoquinta de la LOSSP, decidió libre y voluntariamente ( optó, en sentido propio) causar alta en el RETA, sin sustituir tal afiliación por su pertenencia a la Mutualidad”. De esta manera, continua el TS “una vez producida dicha alta en el mencionado régimen especial, solo puede causar baja en el mismo por cesar en la actividad laboral por cuenta propia, sin que quepa revocar aquella decisión voluntaria, ejercitable por una sola vez, dada la indisponibilidad de los derechos y deberes derivados del sistema de la Seguridad Social vigente.”

 En este mismo sentido se pronuncia la Sentencia AN, Sala de lo Contencioso, Sección 4, de 06/06/2012, Rec. 295/2011