Un Juzgado de lo Social reconoce el derecho de los fijos discontinuos a desempleo una vez son incluidos en el ERTE

La SJS-Salamanca, Nº 136/2020, de 30 de junio de 2020, Ecli: ES:JSO:2020:3183, analiza un supuesto en el que la empresa, tras realizar un ERTE fuerza mayor COVID-19 al amparo del art. 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, a la hora de tramitar ante el SEPE las prestaciones colectivas de los trabajadores no incluyó a las personas trabajadoras fijas discontinuas afectados por el ERTE, lo que, con posterioridad, supuso el no reconocimiento de la prestación por desempleo por parte del Organismos Público.

Alega la empresa que esta actuación ha venido motivada porque en la fecha de promoverse el ERTE, 40 fijos discontinuos no habían sido llamados aun por la empresa, por lo que no se cumplía el requisito del artículo 25.2 de Real Decreto-ley 8/2020, que exige que el inicio de la relación laboral sea anterior a la entrada en vigor del Real Decreto-ley. No obstante, para la Sala de lo Social

"(...) hay que tener presente que se trata de trabajadores fijos discontinuos, y que por tanto el contrato de trabajo de todos ellos no se extingue al finalizar cada periodo de actividad, sino que se trata de un solo contrato cuyos efectos laborales y retributivos se renuevan, año tras año, con la llegada de la temporada o campaña, y en los que los trabajadores tienen la consideración de trabajadores fijos, de trabajos discontinuos y no cabe calificar los periodos de inactividad, ni como interrupción ni como suspensión en sentido técnico jurídico (STS de 28 de julio de 1995)".

Por lo tanto, en este caso, y respecto de los trabajadores afectados, al ser todos ellos fijos discontinuos, se cumplía el requisito de que las relaciones laborales de todos ellos se encontraban vigentes a la fecha de la entrada en vigor del Real Decreto-ley. Además, es de observar, que respecto de todos ellos, salvo cuatro, las fechas de los llamamientos en el año 2019, eran anteriores a la fecha en que la empresa inició el ERTE por fuerza mayor, y por tanto debían haber sido ya llamados por la empresa.

Modificación del art. 25.6 Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo

El art. 25.6 del citado Real Decreto-ley, se refería específicamente a los trabajadores fijos discontinuos, siendo modificado después, por la D.F. 8ª (apdo. 3) del Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, de medidas urgentes complementarias para apoyar la economía y el empleo, que entró en vigor el día 23 de abril de 2020 -en el supuesto con posterioridad al inicio del ERTE promovido por la empresa demandada- incrementando  la protección por desempleo de las personas trabajadoras fijas-discontinuas para los supuestos de no haber podido reincorporarse a su actividad en las fechas previstas como consecuencia del COVID-19. En todo caso, con esta reforma, lo que se hizo fue equiparar las prestaciones a los trabajadores fijos discontinuos equiparándolas a las personas trabajadoras afectadas por un ERTE por causa de fuerza mayor. 

Según la SJS-Salamanca, al tratarse de trabajadores fijos discontinuos que habían sido incluidos en el ERTE por fuerza mayor, la empresa estaba obligada a incorporarles en la relación presentada ante el SEPE para que pudieran ser beneficiarios de la prestación por desempleo. El no haberlo hecho así, "supone además un trato discriminatorio, respecto al resto de los trabajadores que si fueron incluidos, sin justificación alguna, porque como decimos todos ellos fueron incluidos en el ERTE".

Extinción, indemnización y desempleo ante finalización o suspensión de contrato fijo discontinuo.