El TS estima falta de contradicción y no aclara si el beneficio de cotización ficticia previsto en la DA 44ª, del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (actual art. 235, LGSS) se extiende al subsidio de desempleo, o es exclusivo de las prestaciones contributivas de jubilación y de incapacidad permanente como especifica el texto legal.

La Sentencia TSJ Cataluña, Sala de lo Social, nº 1581/2015, de 03/03/2015, Rec. 6619/2014 reconoció en su momento a una mujer el derecho a percibir el subsidio asistencial por desempleo para mayores de 52 años (hoy 55) al aplicarle el beneficio de cotización asimilada por parto establecido en la DA 44ª, del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, introducida por la Ley de Igualdad entre Hombres y Mujeres, por el que se computan como cotizados 112 días por cada hijo nacido, a efectos de pensiones contributivas  de jubilación  e incapacidad permanente. El subsidio para mayores de 55 años, (antes mayores de 52) es el único de los subsidios por desempleo en el que se cotiza para la jubilación del trabajador, por lo que la importancia de la aclaración sobre el criterio radica en que con el acceso al subsidio por desempleo para mayores de 55 años, el Servicio Público de Empleo Estatal ingresa en la Seguridad Social las cotizaciones correspondientes a la prestación de jubilación, por lo que el periodo durante el cual el trabajador o trabajadora permanezca en esta situación se tomará en consideración para determinar el periodo cotizado y la base de cotización de la prestación por jubilación.

En el supuesto enjuiciado, la tesis postulada por el TSJ fue la de que a pesar de que la redacción de la 44ª, del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (actual art. 235, LGSS) sólo establece el beneficio de la cotización ficticia para el lucro de “pensiones contributivas de jubilación y de incapacidad permanente de cualquier régimen de la Seguridad Social” en la interpretación sistemática y teleológica de la norma, que se introdujo por disposición de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, y teniendo en cuenta el espíritu y finalidad de la misma deberá entenderse que el beneficio también ha de aplicarse a los supuestos en que se postule el subsidio asistencial por desempleo para mayores de 52 años (actualmente 55). El Tribunal no encuentra razón “para no computar la cotización ficticia para el lucro del subsidio por desempleo porque así se consigue el fin y se completa la teleología de la norma que establece el beneficio”.

Sin entrar a valorar lo anterior, la reciente STS  22/11/2016  (R. 1692/2015), ha estimado falta de contradicción entre la citada y la TS, Sala de lo Social, de 18/11/2013, Rec. 792/2013 (en la que se postula el derecho a pensión de jubilación del Régimen General de la Seguridad Social, aplicando el beneficio de cotización ficticia previsto en la DA 44ª de la LGSS expresamente aplicable a las prestaciones contributivas de jubilación y de incapacidad permanente de cualquier régimen de la Seguridad Social, que es negado porque los partos no coinciden en el periodo a tener en cuenta para la carencia), por lo que sigue sin aclararse o corregirse el criterio de la Sentencia TSJ Cataluña, Sala de lo Social, nº 1581/2015, de 03/03/2015, Rec. 6619/2014.