TS: para el cálculo de cantidades por el FOGASA se usa el SMI vigente en el momento del reconocimiento del crédito por la administración concursal

La reciente STS n.º 998/2023, de 24 de noviembre de 2023, ECLI:ES:TS:2023:5064, analiza el salario mínimo interprofesional (SMI) para determinar la prestación con cargo al Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) cuando existe una situación de concurso en la empresa posterior a la extinción contractual de la que deriva el pago de la indemnización y a la deuda salarial reclamada.

Para el alto tribunal, el salario mínimo interprofesional a aplicar en casos de crédito concursal para determinar el alcance de la responsabilidad del FOGASA debe ser el vigente a la fecha, en la que el trabajador es incluido en la lista de acreedores mediante la certificación del administrador concursal. 

Con esta sentencia el Tribunal Supremo reitera el criterio de la STS 909/2020 de 14 de octubre (rcud. 3191/2018), donde se estableció claramente que «la responsabilidad del FOGASA se activa al incluirse el crédito en la lista de acreedores», partiendo, por pacífico, de que «(...) la responsabilidad del FOGASA se establece, cuando se decreta la insolvencia provisional de la empresa, esto es, a tenor con lo dispuesto en el art. 33.2 y 3 ET en relación con los arts. 15 y 16 RD 505/1985, de 6 de marzo, cuando se decreta la insolvencia del empresario, previa audiencia del FOGASA, o cuando la indemnización aparezca incluida en la lista de acreedores en cuantía igual o superior a la que se solicita del Fondo de Garantía Salarial" Esto es, "en el seno del concurso hay que establecer en el momento en que el crédito es reconocido por la administración concursal e incluido como tal en la lista de acreedores, tal como reitera varias veces nuestra aludida STS 909/2020, de 14 de octubre (rcud. 3191/2018). Es más, el artículo 280.1 de la Ley Concursal considera crédito concursal privilegiado a las indemnizaciones derivadas de la extinción de los contratos, en la cuantía correspondiente al mínimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del salario mínimo interprofesional, calculado, obvio es, según el vigente al reconocimiento de la existencia y naturaleza del crédito».

JURISPRUDENCIA

STS n.º 456/2023, de 28 de junio, ECLI:ES:TS:2023:3084 y las posteriores, STS n.º 482/2023, de 5 de julio, ECLI:ES:TS:2023:3385, y STS n.º 595/2023, de 27 de septiembre, ECLI:ES:TS:2023:4030

Donde se ha venido diciendo que: «la obligación de pago por parte del FOGASA no nace automáticamente, pues solamente se despliega cuando el ente público tiene derecho al reembolso de lo abonado, por cuanto se subroga en los derechos y acciones que corresponden al trabajador (STS de 25 de mayo de 2015, Rcud. 3339/2013)».

Y esto porque «lo relevante, a efectos de la responsabilidad del FOGASA, no es el título ejecutivo, sino la declaración de insolvencia judicial, previa audiencia del FOGASA o, en su caso, su inclusión en la lista de acreedores que determina que estén reconocidos como deudas del concurso por el órgano del concurso competente para ello en cuantía igual o superior a la que se solicita del Fondo de Garantía Salarial, puesto que el precepto controvertido es de aplicación, una vez se declara el concurso de acreedores de la empresa, a todos los créditos -salariales e indemnizatorios- de los trabajadores que se hayan declarado fuera del concurso y hayan superado, por pacto o no, los criterios legales de determinación de la indemnización ya que el artículo 243 de la ley Concursal dispone que la subrogación del Fondo de Garantía de Salarios en la titularidad de cualesquiera créditos contra la masa o concursales no afectará al carácter y a la clasificación de esos créditos».

Todo ello referido, claro está, «a los supuestos en los que estemos ante un crédito de carácter concursal, esto es, que ha nacido con anterioridad a la declaración del concurso; ya que cuando nos hallemos ante un crédito contra la masa, es decir, cuando ha sido generado con posterioridad a la declaración del concurso, no cabe ninguna duda de que el SMI a utilizar para el cálculo de la cuantía responsabilidad del FOGASA no puede ser otro que el vigente a la fecha en que dicho crédito sea reconocido por parte del administrador concursal o por el Juez del Concurso (Artículos 242.11 y 246 Ley Concursal), tal como tradicionalmente viene reconociendo nuestra jurisprudencia, cuya doctrina expresamente se mantiene, según la que, en caso de concurso de acreedores, la responsabilidad del FOGASA no nace cuando se declara el concurso, sino cuando con posterioridad se extingue la relación laboral ya que tal extinción determina la fecha de la legislación aplicable (...). En estos casos, el crédito ha nacido con posterioridad a la declaración del concurso y resulta ser, sin duda, un crédito contra la masa (artículo 242.11 LC), que de conformidad con el artículo 245.2 de la citada norma se abonará a su vencimiento previo reconocimiento por la administración concursal (artículo 246 LC)».

Fondo de Garantía Salarial (FOGASA)