TS: las cuestiones sobre la custodia de las mascotas en los procedimientos de divorcio no pueden introducirse como novedad en la vista

El Tribunal Supremo en su sentencia n.º 1015/2024, de 17 de julio, ECLI:ES:TS:2024:4146, resuelve la cuestión jurídica en cuanto a si la sentencia dictada en un proceso de divorcio de un matrimonio sin hijos menores puede pronunciarse sobre la pretensión de que se fijen las cargas asociadas al cuidado de mascotas que fue introducida en el proceso por la esposa demanda en el acto de la vista, alegando que los animales estaban con ella.

En este caso, el esposo en el interrogatorio de la vista y en su recurso de apelación no se opone al destino de los animales, pero sí a que se le imponga a él contribución económica alguna para su cuidado, porque niega la convivencia y la coposesión de los animales durante el matrimonio, lo que no pudo argumentar ni defender debidamente.

El juzgado consideró probado que durante el matrimonio tenían dos gatos, que los gastos viven con la esposa y que no solicita reparto de tiempo de convivencia y cuidado, por lo que entendió, que sigan conviviendo con ella. La esposa, cita el artículo 94 bis del CC y afirma:

«los términos imperativos que se utilizan en dichos preceptos hacen que sea necesario pronunciarse sobre esta cuestión, incluso pese a que la petición producido (sic) por la parte demandada en el acto de la vista».

El fallo de la sentencia del juzgado contiene, por su parte, un pronunciamiento referido a los fastos de los gatos en los siguientes términos:

«Los gastos de los dos gatos que han sido las mascotas familiares se abonarán por mitad y para ello D.ª Eloisa deberá justificar mensualmente de manera documental los gastos de estos animales ante D. Fernando para proceder al pago de la mitad de dichos gastos mientras sigan conviviendo con D.ª Eloisa. Los gastos de los animales que excedan de la mera alimentación y no sean estrictamente necesarios deberán ser consensuados por ambos para su abono por mitad. En caso contrario, serán abonados por aquel que haya que decidido el gasto de forma unilateral.

"En defecto de acuerdo, los dos gatos seguirán viviendo únicamente con D.ª Eloisa quien será responsable de la protección, bienestar y seguridad, de los daños que causen los animales y de los incumplimientos de sus obligaciones en los términos previstos en la Ley 91/2022, de 30 de junio de protección de los animales domésticos del Parlamento Vasco».

El esposo por su parte, impugna la sentencia del juzgado respecto del establecimiento de los gastos ocasionados por los gatos, refiriéndose al momento en que se introdujo la cuestión por la esposa en la vista, lo que había impedido practicar prueba alguna, así como que los gatos le pertenecían a ella antes de casarse, que él es alérgico, y que no hubo convivencia con los gatos, que se encontraban en el domicilio de la madre, a la que la su hija cuidaba la mayor parte del día, ya que era una persona dependiente.

La Audiencia señala que la cuestión sobre la manutención de las mascotas debe ser objeto de debate e introducida correctamente en el proceso, bien en la demanda, bien en la contestación, con proposición de prueba para desvirtuar en su caso las alegaciones de las partes, pues de lo contrario se ocasiona indefensión.

Así, el Tribunal Supremo, recuerda el preámbulo de la ley 17/2021, de 15 de diciembre, que modifica el Código Civil, la Ley Hipotecaria y la LEC, sobre el régimen jurídico de los animales: « (...)  explica la reforma invocando la necesidad de adaptar la regulación legal a la mayor sensibilidad social hacia los animales existente en nuestros días para reconocer su cualidad de seres vivos dotados de sensibilidad. El preámbulo de la ley especifica que: "Esta reforma se hace precisa no sólo para adecuar el Código Civil a la verdadera naturaleza de los animales, sino también a la naturaleza de las relaciones, particularmente las de convivencia, que se establecen entre estos y los seres humanos. En base a lo anterior, se introducen en las normas relativas a las crisis matrimoniales preceptos destinados a concretar el régimen de convivencia y cuidado de los animales de compañía, cuestión que ya ha sido objeto de controversia en nuestros tribunales. Para ello se contempla el pacto sobre los animales domésticos y se sientan los criterios sobre los que los tribunales deben tomar la decisión de a quién entregar el cuidado del animal, atendiendo a su bienestar».

Por lo que, en este caso, entiende la Sala:

«Por lo que se refiere al argumento de la recurrente acerca de que el juez debe pronunciarse en todo caso sobre el cuidado de los animales y el reparto de cargas (y ello por tanto con independencia del momento en que se haya solicitado), tampoco lo podemos admitir.

Es cierto que algunos datos de la reforma sugieren que nos encontramos ante una materia de derecho necesario. Así, la posibilidad de que el juez se aparte de los acuerdos de los cónyuges recogidos en convenio que sean gravemente perjudiciales para el bienestar animal (art. 90.2 CC), o la regla de que adopte conforme a los criterios legales (que el legislador apenas conecta con el interés de los miembros de la familia y el bienestar animal), tanto a falta de convenio como si no se hubiesen adoptado previamente las medidas definitivas referidas a la convivencia y a las necesidades de los animales de compañía (art. 91 CC y 774 LEC).

Pero junto a estos preceptos hay otros datos que muestran la vigencia del principio dispositivo y que deben ser tomados en consideración a la hora de precisar el objeto del procedimiento:

- El art. 749 LEC no ha sido modificado en la reforma por la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, y en los procesos matrimoniales el Ministerio Fiscal solo interviene si alguno de los interesados es menor, persona con discapacidad o si está en situación de ausencia legal. No se prevé la intervención del Ministerio Fiscal en defensa del bienestar animal.

- Respecto de las pruebas que el tribunal puede acordar de oficio, el art. 770.4.ª LEC se refiere a las que estime necesarias para comprobar la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el Código Civil para decretar la nulidad, separación o divorcio, así como las que se refieran a hechos de los que dependan los pronunciamientos sobre medidas que afecten a los hijos menores o a los mayores con discapacidad que precisen apoyo, de acuerdo con la legislación civil aplicable. No se contempla la práctica de oficio de pruebas referidas al bienestar animal.

- El hecho, en fin, de que solo sea posible el convenio (art. 90 CC) o las medidas judiciales (art. 91 CC) referidas a los animales de compañía, así como la tramitación por la vía de los procesos matrimoniales y de menores ( arts. 769 ss.) cuando los animales de compañía se hayan poseído durante la vigencia de un matrimonio o, aun sin estar casados, los miembros de la pareja tengan hijos menores, pero no en otro caso, es decir, cuando las mascotas hayan sido de una pareja no casada que no tenga hijos menores».

En definitiva, el recurso de casación de la esposa no fue estimado, pues la pretensión introducida por la demandada recurrente en la vista y por la solicitó que el marido asumiera el gasto del cuidado de los gatos que estaban en compañía de ella deba quedar exceptuada de los principios generales que rigen el procedimiento civil a la hora de determinar el objeto del proceso, con las implicaciones que ello tiene en otras instituciones como la congruencia o la preclusión y, en definitiva, su conexión con la seguridad jurídica y la tutela judicial efectiva con interdicción de la indefensión.