Dictamen de Abogacía del Estado relativo a Concesión de indemnizaciones por extinción de contratos de trabajo en cuantía superior al acuerdo del Consejo de Ministros de 17 de diciembre de 1993 ¿ informe A.G Justicia 3/12 (R-105/12) de 2012

Cuestión

Concesión de indemnizaciones por extinción de contratos de trabajo en cuantía superior al acuerdo del Consejo de Ministros de 17 de diciembre de 1993 ¿ [informe A.G Justicia 3/12 (R-105/12)]

Resumen

Concesión de indemnizaciones por extinción de contratos de trabajo en cuantía superior al acuerdo del Consejo de Ministros de 17 de diciembre de 1993. Naturaleza Jurídica de este acuerdo. Probabilidad de que prosperen las impugnaciones que las empresas estatales hiciesen de las cláusulas que estipulasen esas indemnizaciones, Procedencia de que por norma con rango de Ley se regule el sistema que limite esas indemnizaciones.

Contestacion

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INDEMNIZACIÓN POR EXTINCIÓN DE CONTRATO

43/12. Concesión de indemnizaciones por extinción de contratos

de trabajo en cuantía superior al acuerdo del Consejo

de Ministros de 17 de diciembre de 1993 ? [Informe

A.G. Justicia 3712 (R-105/12)]

Concesión de indemnizaciones por extinción de contratos de trabajo

en cuantía superior al acuerdo del Consejo de Ministros de 17 de

diciembre de 1993. Naturaleza Jurídica de este acuerdo. Probabilidad

de que prosperen las impugnaciones que las empresas estatales hiciesen

de las cláusulas que estipulasen esas indemnizaciones, Procedencia

de que por norma con rango de Ley se regule el sistema que limite

esas indemnizaciones 1.

La Abogacía General del Estado-Dirección General del Servicio Jurídico

del Estado ha examinado su consulta sobre la concesión de indemnizaciones

por extinción de contratos de trabajo en cuantía superior a las establecidas en

el Acuerdo del Consejo de Ministros de 17 de diciembre de 1993. En relación

con dicha consulta, este Centro Directivo emite el siguiente informe:

ANTECEDENTES

I. El Acuerdo del Consejo de Ministros de 17 de diciembre de 1993

por el que se dictan instrucciones para uniformar y limitar la cuantía de las

indemnizaciones por extinción de contratos de trabajo de los altos cargos

y personal directivo del Sector Público Estatal, publicado por resolución

de la Subsecretaría para las Administraciones Públicas de 27 de diciembre

de 1993 («BOE» 31 de diciembre), dispone lo siguiente:

«(...)

Los nombramientos de altos cargos y contratos de alta dirección

que en el futuro se formalicen en el sector público estatal se ajustarán,

en materia de indemnizaciones por cese o extinción del contrato de tra-

1 Dictamen de la Abogacía General del Estado de 31 de enero de 2012 (ref.: A.G Justicia

3/12). Ponente: don Luciano Mas Villarroel.

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43/12bajo, a los criterios que para el ámbito respectivo se establecen en el

presente Acuerdo:

Primero.-1. Administración General del Estado, Organismos autónomos

de ella dependientes y Entidades Gestoras y Servicios Comunes

de la Seguridad Social.

Los contratos de alta dirección que se suscriban, en su caso, en este

ámbito no podrán incluir cláusula alguna que suponga, para los supuestos

de extinción del contrato de trabajo por desistimiento del empresario

, una indemnización superior a siete días por año de servicio con un

máximo de seis mensualidades.

2. Entes y Entidades de Derecho público a que se refiere el artículo

6:1, b), y 5 del texto refundido de la Ley G Ley General Presupuestaria:

A) Respecto a los Presidentes, Vicepresidentes, Directores generales

cuando les corresponda el ejercicio de funciones ejecutivas de

máximo nivel y en general aquellos puestos de Entes y Entidades de

Derecho Público que estén asimilados a la condición de alto cargo, no

se podrán llevar a cabos actos, pactos o contratos que tengan por objeto

reconocer indemnizaciones o compensaciones económicas, cualquiera

que sea su cuantía y naturaleza, por el cese en el cargo que ocupan.

B) En los contratos de trabajo que se celebren con el personal de

alta dirección, las cuantías que pueden pactarse para los supuestos de

extinción por desistimiento del empresario, se limitarán como máximo

a las indemnizaciones que en la fecha de extinción del contrato estén

previstas respecto del despido improcedente en el artículo 56 de la Ley

8/1980, del Estatuto de los Trabajadores, no pudiendo exceder en ningún

caso de doce mensualidades, computando en dicha cuantía las cantidades

que, en su caso, puedan corresponderle por incumplimiento

total o parcial del preaviso legalmente establecido. Cuando la indemnización

se fije por referencia a una cuantía fija, ésta no podrá exceder de

doce mensualidades, incluyendo igualmente el período de preaviso.

Estas Entidades tampoco podrán llevar a cabo actos, pactos o contratos

adicionales, cualquiera que sea su naturaleza, que, de manera

directa o indirecta, supongan una mejora o complemento de la indemnización

pactada en contrato con superación de los límites indicados.

3. Sociedades Estatales a las que se refiere el artículo 6.1, a), del

texto refundido de la Ley General Presupuestaria:

A) A los altos cargos de estas Sociedades, Presidentes, Consejeros

delegados o Administradores, a quienes corresponda ejercer las funciones

ejecutivas de máximo nivel no se les podrá reconocer por el cese

en el cargo o la extinción del contrato de alta dirección, indemnizaciones

superiores a las previstas en el punto 2. B) del presente Acuerdo.

B) Respecto al resto de personal de alta dirección de las Empresas

mercantiles del sector público estatal, las limitaciones a la cuantía de las

indemnizaciones por la extinción del contrato de trabajo por desisti-

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43/12 miento del empresario, se determinarán por sus propios órganos rectores

, sin que en ningún caso puedan superarse las doce mensualidades.

(...)»

II. Siendo el contenido del Acuerdo del Consejo de Ministros de 17

de diciembre de 1993 el indicado, para la mejor comprensión y resolución

de la cuestión que plantea la consulta a la vista del propio Acuerdo, cual es

la validez de la concesión de indemnizaciones (por extinción de los contratos

de trabajo de alta dirección) que excedan, en los respectivos casos,

de los límites máximos previstos en el repetido Acuerdo, este Centro

Directivo estima oportuno hacer referencia al sistema de fuentes de la

relación jurídico-laboral y, en íntima relación con ello, a la naturaleza jurídica

del Acuerdo del Consejo Ministros de continua referencia.

En cuanto a lo primero ?sistema de fuentes de la relación jurídicolaboral

?, el artículo 3 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los

Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de

marzo (TRLET), enumera las fuentes de la relación jurídica laboral disponiendo

que «los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral

se regulan: a) Por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado;

b) Por los convenios colectivos; c) Por la voluntad de las partes manifestada

en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún

caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos

favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos

antes expresados; d) Por los usos y costumbres locales y profesionales».

Enumeradas las fuentes de la relación laboral, debe decirse que su aplicación

se caracteriza por el juego conjunto de dos principios que relativizan

las consecuencias a que conduce el principio de jerarquía normativa: el

principio de norma mínima y el principio de norma más favorable.

Cada tipo de norma laboral opera, según su rango jerárquico formal,

como condicionante mínimo del contenido que incorporen las que le

siguen en rango, de forma que al estatuir cada norma las condiciones de

trabajo debe tener en cuenta que las establecidas en las de rango superior

son inderogables en perjuicio del trabajador (principio de norma mínima).

Al constituir las condiciones de trabajo contenidas en cada norma un

mínimo para las inferiores en rango según el orden jerárquico expuesto en

el artículo 3.1 del TRLET, es evidente que estas últimas han de contener

necesariamente condiciones más favorables para el trabajador, pues si

contuviesen condiciones inferiores no podrían ser aplicadas, y si contuviesen

las mismas condiciones serían inútiles; de aquí que a medida que las

normas descienden en rango, las condiciones que en ellas se contienen

aumentan en cuanto a la mejora que para el trabajador representan. Así las

cosas, y ante el supuesto de varias normas aplicables a una misma situación

jurídica habrá de darse preferencia no a la norma de rango superior,

conforme exigiría el principio de jerarquía normativa, sino a la norma más

519

43/12favorable para el trabajador, aunque esta última norma sea de rango inferior

; tal es la exigencia que comporta el principio de norma más favorable.

En cuanto a lo segundo ?naturaleza jurídica del Acuerdo del Consejo

de Ministros de 17 de diciembre de 1993?, debe indicarse que la aplicación

de los mencionados principios que rigen el sistema de fuentes de la

relación laboral, especialmente el de norma más favorable, con las consecuencias

que producen, exige, como ya queda puesto de manifiesto en lo

dicho, que se esté en presencia de verdaderas normas. Es por ello por lo

que, como se ha indicado, procede examinar la naturaleza jurídica del

citado Acuerdo del Consejo de Ministros, más concretamente, si este

Acuerdo debe considerarse o no como norma jurídica.

Ante todo, cabe señalar que no parece adecuado calificarlo como simple

instrucción, circular u orden de régimen interior, porque su eficacia no

queda limitada al ámbito de los órganos de la Administración del Estado

que están subordinados jerárquicamente al Consejo de Ministros o al de

las Entidades de Derecho Público sometidas a la tutela de aquella Administración

, sino que trasciende a personas que, a los efectos de que se trata,

tienen el carácter de terceros, como son los altos cargos y directivos de

entidades y empresas públicas que, en casos como el que es objeto de consulta

, están vinculados a las mismas por una relación jurídica de carácter

laboral y no administrativo.

Ahora bien, la exclusión de la hipotética calificación a que acaba de

hacerse referencia no resuelve aún la cuestión en el sentido de poder afirmar

con total seguridad que el referido Acuerdo es una norma reglamentaria

, dado que presenta notas propias de este tipo de normas y otras que no

lo son. Comenzando por estas últimas, ha de señalarse que no adoptó la

forma de Real Decreto, que es la propia de las normas reglamentarias

emanadas del Consejo de Ministros (cfr. artículo 24.1 de la Ley de Régimen

Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957,

vigente en la fecha del Acuerdo del Consejo de Ministros de que se trata,

actualmente, artículo 25.c) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del

Gobierno), aunque fue publicado en el «Boletín Oficial del Estado», lo

que es un requisito formal necesario para que las disposiciones administrativas

(es decir, las normas reglamentarias) produzcan efectos jurídicos

(cfr. artículo 52.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen

Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo

Común).

Junto a este dato formal, debe destacarse, y ello parece decisivo a efectos

de la calificación del Acuerdo en cuestión, que su contenido es, por

razones estrictamente materiales, el propio de una norma. Conviene traer a

colación, en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre

de 1987 (Ar. 7490) en cuyo fundamento jurídico tercero se declara:

«... Siendo oportuno explicar, con la sentencia de esta Sala de 21 de

marzo de 1986 que, para distinguir tales disposiciones de los simples

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43/12 actos, resoluciones o Acuerdos, ni siquiera ha de estarse a la forma

como la norma se adopte, sino a su contenido sentencia de 25 de febrero

de 1980 y principalmente a las particularidades que la caracterizan y en

razón de sus destinatarios sentencia de 11 de marzo de 1982; precisa

acudir a la consuntividad y ordinamentación del precepto, en el sentido

de que, generalmente, el acto se caracteriza por que su cumplimiento

agota el mismo y, por el contrario, la norma, con su cumplimiento, no

se agota. Y, por otro lado, el acto, bien tenga contenido particular o

general referido a una pluralidad indeterminada de sujetos es un acto

ordenado y el acto norma, al estar imbuido de un carácter ordinamental,

se integra en el ordenamiento sentencia de 26 de noviembre de 1979,

característica especial esta última que, como esencialmente diferenciadora

, se destaca por la sentencia de 10 de mayo de 1981, según la cual

las disposiciones de carácter general tienen una finalidad normativa y se

integran en el ordenamiento jurídico, en tanto que los actos, tengan por

destinatario un solo sujeto o una pluralidad de ellos, siempre persiguen

una finalidad singularizada ...»

Expuestos de esta forma los criterios de distinción entre acto y norma

jurídica, este Centro Directivo considera, sin perjuicio de lo que más adelante

se expondrá al citar la jurisprudencia que ha examinado el Acuerdo

del Consejo de Ministros de continua referencia, que este Acuerdo puede

ser calificado materialmente (pese a la deficiencia formal más arriba señalada

) como una norma, pues su contenido revela un inequívoco carácter

ordinamental que, lejos de agotarse con su cumplimiento, es susceptible

de un número indefinido de aplicaciones, al tener por finalidad la de establecer

un régimen uniforme en el reconocimiento de indemnizaciones por

extinción de contratos de trabajo de altos cargos y personal directivo del

Sector Público Estatal.

III. Fijada la naturaleza jurídica del Acuerdo del Consejo de Ministros

de Acuerdo diciembre de 1993, procede ya examinar, y tal es la cuestión

fundamental, la validez de la concesión de indemnizaciones que

excedan, en los respectivos casos, de los límites máximos previstos en

dicho Acuerdo con fundamento en lo que se hubiera estipulado, en su

caso, en los oportunos contratos de trabajo.

Para la mejor resolución de esta cuestión conviene contraponer los

contratos celebrados con anterioridad al Acuerdo del Consejo de Ministros

de 17 de diciembre de 1993 y los contratos celebrados con posterioridad

al mismo.

En la hipótesis de contratos celebrados con anterioridad al Acuerdo de

que se trata prevalecerá lo estipulado en el correspondiente contrato de

trabajo, siendo, por tanto, posible la concesión de indemnizaciones de

cuantía superior al límite máximo previsto en el referido Acuerdo, y ello

en aplicación del principio general del Derecho del Trabajo de respeto a

las condiciones más beneficiosas, que impone la aplicación a las situaciones

o relaciones laborales preexistentes de las nuevas cláusulas contrac-

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43/12tuales o de las nuevas normas legales o convencionales en cuanto que

aquéllas o éstas sean más beneficiosas para el trabajador, pero que también

, y por la misma razón, mantiene la eficacia prolongada de las condiciones

anteriores, nacidas de una cláusula que desaparece o de la norma

legal o convencional que pierde su vigencia, en cuanto las mismas sean

más favorables para el trabajador.

En el caso de contratos celebrados con posterioridad al Acuerdo del

Consejo de Ministros de 17 de diciembre de 1993 quedaría excluida la

aplicación del principio de condición más beneficiosa previa, por faltar el

presupuesto del que parte dicho principio, que es la existencia de una relación

o situación laboral anteriormente constituida y sobre la que incidiría

la nueva regulación legal o convencional. Ahora bien, la circunstancia de

que en esta hipótesis no sea aplicable el principio de condición más beneficiosa

no debe dar lugar a que prevalezcan automáticamente las previsiones

del Acuerdo del Consejo de Ministros sobre cuantías máximas de las

indemnizaciones, de forma que queden inoperantes las cláusulas contractuales

que previesen la concesión de indemnizaciones en cuantía superior

a las establecidas como máximas en el referido Acuerdo, oponiéndose a

esta posibilidad la eficacia obligatoria que los contratos tienen para las

partes (cfr. artículos 1.089, 1.091 y 1.258 del Código Civil). La cláusula

contractual por la que se previese una indemnización superior sería contraria

al Acuerdo del Consejo de Ministros, pero ello no autorizaría, sin

más, a excluir su aplicación por decisión unilateral del empresario (cfr.

artículo 1256 del Código Civil).

Para conseguir este efecto excluyente sería preciso, en un tratamiento

jurídicamente correcto de la cuestión, que la empresa impugnase ante el

orden jurisdiccional social la aludida cláusula contractual y sólo cuando se

hubiera dictado sentencia que, declarando la ilegalidad de aquélla, la anulase

, podría denegarse el abono de la indemnización en lo que excediese

de los límites máximos establecidos en el Acuerdo del Consejo de Ministros.

Como fundamento de esta impugnación la empresa habría de alegar

la infracción del artículo 3 del TRLET, por haberse vulnerado en la cláusula

contractual de referencia lo dispuesto en una norma reglamentaria del

Estado (el reiterado Acuerdo del Consejo de Ministros) que debe prevalecer

conforme al orden de prelación de fuentes de la relación laboral contenido

en aquel precepto legal. Como es obvio, esta alegación habría de

tomar como base el carácter de norma reglamentaria del Acuerdo del Consejo

de Ministros, lo que habría de razonarse en los términos ya expuestos

en este informe, ampliados en lo necesario.

De no procederse en la forma indicada, esto es, impugnando ante el

orden jurisdiccional social la cláusula contractual en la que se estipula una

indemnización (por extinción de contrato) en cuantía superior a la establecida

en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 17 de diciembre de 1993,

sólo cabría que, llegado el momento de la extinción del contrato, la entidad

o empresa pública abonase únicamente la cuantía máxima establecida

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43/12 en el referido Acuerdo, lo que muy previsiblemente daría lugar a que tal

decisión empresarial fuera impugnada ante la jurisdicción social por el

propio interesado, que utilizaría presumiblemente la argumentación

inversa a la apuntada en el párrafo anterior (prevalencia del contrato sobre

el Acuerdo del Consejo de Ministros, por no ser éste una verdadera norma

reglamentaria, sino una directiva o instrucción de obligada observancia

para las empresas del Sector Público Estatal, pero sin eficacia jurídica

frente a terceros).

IV. Siendo las formas de proceder las indicadas, este Centro Directivo

no puede dejar de señalar que, por la ponderación conjunta de las

consideraciones que seguidamente se exponen, es muy previsible que no

prosperase la impugnación que la entidad o empresa pública hiciese de la

cláusula contractual que estipule una indemnización superior a la establecida

en cada caso como límite máximo en el Acuerdo del Consejo de

Ministros de 17 de diciembre de 1993, y que prosperase la impugnación

que el propio directivo hiciese de la decisión empresarial de abonar una

indemnización que no exceda del límite fijado en dicho Acuerdo y no, por

tanto, la indemnización estipulada, de cuantía superior a ese límite.

Las aludidas consideraciones son las siguientes:

1) En primer lugar no puede desconocerse el carácter tuitivo del

ordenamiento laboral, tendente a compensar al trabajador en cuanto parte

contratante «débil» en la relación laboral. En este sentido, la sentencia del

Tribunal Constitucional n.º 3/1983, de 25 de enero declara que «la legislación

laboral constituye un ordenamiento compensador de una desigualdad

originaria entre trabajador y empresario que tiene su fundamento no sólo

en la distinta condición económica de ambos sujetos, sino en su respectiva

posición en la propia y especial relación jurídica que los vincula, que es de

dependencia y subordinación de uno respecto de otro».

2) En segundo lugar, la prohibición, como regla general, de ir contra

los propios actos (venire contra factum proprium non valet) que queda

reforzada por el principio de confianza legítima que actualmente sanciona

el artículo 3.1, párrafo segundo, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,

de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo Común y que proclama de forma reiterada la jurisprudencia

del Tribunal Supremo (sentencias, entre otras, de 1 de marzo

de 1991, Ar. 2502; 19 de julio de 1996, Ar. 6202; 23 de febrero de 2000,

Ar. 7047; 20 de junio de 2006, Ar. 3541; y 1 de febrero de 2011, Ar. 365).

El trabajador, en su condición de tercero que contrata con la empresa la

prestación profesional de sus servicios, suscribe el contrato de trabajo

confiando fundadamente en la legalidad y corrección de la cláusula en la

que se estipula una indemnización superior a la establecida en el Acuerdo

del Consejo de Ministros de 17 de diciembre de 1993, dado que, por una

parte, no le alcanza el deber de conocer las limitaciones impuestas en ese

Acuerdo y, por otra parte, y esto es lo fundamental, a la fijación de esa

523

43/12indemnización (de superior cuantía a la establecida en el Acuerdo) no ha

puesto reparo o tacha de ilegalidad la empresa, debiendo entenderse que

ésta dispone de medios suficientes para conocer las restricciones o limitaciones

en el momento de la celebración del contrato.

Como excepción a lo que acaba de indicarse, debe señalarse que la

aplicación de estos dos principios ?prohibición de venir contra los actos

propios y, muy especialmente, protección de la confianza legítima? quedaría

descartada en aquellos casos en que se acredite que el interesado

tenía conocimiento, por sus circunstancias personales, del Acuerdo de

Ministros de 17 de diciembre de 1993 (vgr., persona que, habiendo venido

desempeñando alguno de los cargos comprendidos en el artículo tercero

de la Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de conflicto de intereses de

los miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración

General del Estado o un puesto en el Sector Público Estatal de especial

cualificación profesional, pase a desempeñar un puesto de trabajo que dé

lugar a una relación laboral especial de alta dirección en una entidad o

empresa pública y a quien, por tales circunstancias, se le tiene que suponer

el conocimiento del repetido Acuerdo del Consejo de Ministros). En este

supuesto, cabe razonablemente entender, precisamente por la inaplicación

de tales principios (y también, por su íntima conexión, del principio de

buena fe), que prosperaría la pretensión de la entidad o empresa pública de

que se declarase la nulidad de la cláusula indemnizatoria, ya que no sería

coherente que pudiese obtener un beneficio o ventaja (percepción de la

indemnización en cuantía superior a la establecida en el Acuerdo del Consejo

de Ministros de 17 de diciembre de 1993) quien contribuyó a la

misma con conocimiento de su ilegalidad.

3) En tercer lugar, y en íntima relación con la prohibición de ir contra

los actos propios y con el principio de protección a la confianza legítima

, no puede desconocerse la operatividad del principio de buena fe que,

con arreglo al artículo 1.258 del Código Civil, ha de presidir el desenvolvimiento

y cumplimiento del contrato. Sería contrario a las exigencias que

comporta el principio de buena fe que, concertada la relación laboral y

habiéndose cumplido satisfactoriamente por el trabajador las obligaciones

a su cargo dimanantes de aquélla, se pretendiese, especialmente cuando

hubiese transcurrido un considerable período de tiempo desde que se concertó

el contrato de trabajo, la inaplicación de la cláusula en la que se

estipule una indemnización superior a la fijada en el Acuerdo del Consejo

de Ministros de 17 de diciembre de 1993. La aplicación del principio de

buena fe con la consecuencia que de ello se sigue ?proscripción de la

inaplicación de la cláusula indemnizatoria? cobraría especial intensidad si

la inaplicación de la cláusula de indemnización (por cuantía superior a la

establecida en el Acuerdo del Consejo de Ministros) se hiciese al tiempo

de la extinción de la relación laboral, dado que este momento es en el que

se hace más notoriamente o patente la desigualdad de las partes de la relación

laboral.

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43/12 Las resoluciones de los distintos Tribunales que han examinado la

cuestión de que aquí se trata han sido contrarias a la pretensión de las entidades

y empresas públicas de no abonar indemnizaciones por extinción de

contratos de trabajo de alta dirección superiores a los límites establecidos

en el Acuerdo del Consejo de Ministros de constante cita. Dichas resoluciones

judiciales han aplicado las consideraciones que acaban de exponerse

y, además, han negado valor normativo al repetido Acuerdo,

privándole, por esta razón, de eficacia vinculante frente al trabajador. En

este sentido, cabe citar las siguientes resoluciones:

? Sentencias de la Sala de lo Social de Tribunal Superior de Justicia

del País Vasco de 19 de octubre de 1999 y 24 de julio de 2001. Analizando

la eficacia del Acuerdo del Consejo Ministros de 17 de diciembre de 1993,

estas resoluciones judiciales declaran lo siguiente:

«Lo que hace es dictar unas instrucciones tendentes a establecer

unos criterios de uniformidad en el reconocimiento de este tipo de

indemnizaciones, ello sin perjuicio de que para evitar dar a situaciones

diferentes idéntico tratamiento se tomen en consideración las distintas

circunstancias concurrentes en la Administración General del Estado,

organismos autónomos, entidades gestoras y servicios comunes de la

Seguridad Social, entes públicos y empresas públicas al objeto de determinar

los tipos y las cuantías de las indemnizaciones que se consideren

admisibles en cada uno de los ámbitos respectivos, es decir, marca unas

directrices orientativas dejando a salvo posibles excepciones a analizar

en cada caso.»

? Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia

de Madrid de 23 de marzo de 2000. Enjuició el supuesto de una empresa

pública cuyos administradores y representantes estaban sujetos a una instrucción

que limitaba las indemnizaciones por extinción de contratos, pese

a lo cual el Presidente Ejecutivo de la misma suscribió un contrato del

trabajo excediéndose de los límites establecidos en dicha instrucción. A

propósito de la cláusula que establecía esa indemnización, la sentencia

declara lo siguiente:

«... esta cláusula, de acuerdo con lo anteriormente expuesto, es plenamente

válida, por cuanto el actor, en su calidad de tercero que contrata

con la empresa, ni estaba vinculado, ni siquiera tenía por qué

conocer la existencia de la limitación, y firmó el contrato confiado en su

eficacia y en las facultades del representante de la empresa, por lo que

no puede vulnerarse su buena fe y ha de producir los efectos que establece

para el supuesto de extinción que ha tenido lugar, sin perjuicio de

las responsabilidades que al Presidente Ejecutivo de la empresa que

intervino en el contrato y a quienes pudieran haberlo autorizado, puedan

serles exigidas por su extralimitación, y lo mismo cabe decir respecto

del conocimiento que pudiera o no tener de las condiciones de la

contratación el Consejo de Administración de la demandada, a quien

desde luego no estaba el actor obligado a informar, pudiéndose igualmente

exigir por la empresa responsabilidades, si hubiera lugar a ellas

525

43/12por haber existido ocultación, pero no pudiéndose repercutir en el actor

que contrata de buena fe ninguna irregularidad interna a él no imputable

, debiéndose resaltar el alto cargo que ostentaba quien firma el contrato

y por tanto la apariencia de representatividad y facultades que

produce respecto del otro contratante.»

? Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de

Asturias de 26 de septiembre de 2003. Habiéndose alegado por la Autoridad

Portuaria que la cláusula indemnizatoria consignada en el contrato de

trabajo de alta dirección era nula, al atribuir al trabajador el derecho a percibir

una cantidad superior a la establecida en el Acuerdo del Consejo de

Ministros de 17 de diciembre de 1993, la resolución judicial declara que:

«Sorprende primero que quien, como la parte demandada, dispuso

siempre de los medios personales y materiales para conocer las posibles

cortapisas o limitaciones a la hora de contratar con el actor, haya consentido

una estipulación contractual que ahora, en el momento de conflicto

con el trabajador, califica de nula. Y llama más la atención tal

circunstancia cuando se toma en consideración que en las negociaciones

previas al inicio del proceso la entidad demandada ofreció al actor

una cantidad cuyo importe (19.603.076 ptas.) excedía igualmente del

límite económico que después opone como infranqueable. No cabe

duda que una actuación de este tipo es contraria a las exigencias de la

buena fe que deben presidir el desenvolvimiento de la relación especial

de alta dirección y el ejercicio de sus derechos y obligaciones artículo 2

del Real Decreto 1382/1985. El acuerdo del Consejo de Ministros, que

por su propio carácter no tiene naturaleza de norma sustantiva de general

aplicación y carece del valor reglamento, pues no supone ejercicio

de la potestad reglamentaria, el cual exige, ya que la disposición sea

aprobada por Real Decreto del Presidente del Gobierno o del Consejo

de Ministros, ya que lo sea por orden ministerial. La sola invocación del

acuerdo señalado, es por eso insuficiente para impugnar con posibilidades

de éxito la sentencia de instancia, como igualmente lo es para dar

prevalencia a sus reglas sobre las del Real Decreto 1382/1985, éstas sí

con valor reglamentario, y las de la contratación general ?artículo 1.255

del Código Civil?. El principio de jerarquía normativa (?) impide la

subversión que, respecto del rango y preferencia de las disposiciones

administrativas, pretende la entidad recurrente.»

? Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia

de Canarias de 31 de marzo de 2005. Esta resolución judicial declara la

inaplicación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 17 de diciembre

de 2003, por entender que no se trata de una verdadera norma jurídica.

? Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia

de Madrid de 28 de noviembre de 2005. Defendiendo la Comunidad Autónoma

de Madrid la improcedencia de abonar la indemnización prevista en

el artículo 11 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, con fundamento

en una norma legal de la propia Comunidad Autónoma que prohibía

pactar cláusulas indemnizatorias por razón de la extinción de la

526

43/12 relación contractual, el Tribunal superior de Justicia desestima esta pretensión

por entender que la indemnización establecida en el citado precepto

reglamentario no puede dejarse sin efecto por razón de lo dispuesto en una

norma de la Comunidad Autónoma de Madrid, ya que esta Comunidad

carece de competencia en materia de legislación laboral, entendiendo que,

aún en la hipótesis de que la Comunidad Autónoma tuviera competencia,

no puede aceptarse la negación del derecho a la indemnización, recordando

a este respecto, la doctrina del Tribunal Constitucional de que la

extinción contractual por iniciativa empresarial carente de causa debe ser

indemnizada (sentencia n.º 103/1990).

? Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 19 de

noviembre de 2001 (Ar. 5958). Esta resolución judicial aborda la naturaleza

jurídica del Acuerdo del Consejo de Ministros de constante cita, para

negarle su carácter de norma jurídica, declarando lo siguiente:

«En su escrito de impugnación, la recurrida invoca que el Pacto,

por el que se estableció el plazo de preaviso y consiguiente incremento

de la indemnización caso de no cumplirse, se acordó en violación de lo

dispuesto en la Instrucción de la Secretaría del Ministerio para las

Administraciones Públicas de 17 de diciembre de 1993 («BOE» de 31

de diciembre de 1993) y que, por ello no puede ser de aplicación en el

caso enjuiciado. Tal Instrucción se publicó en desarrollo de Acuerdo del

Consejo de Ministros de 17 de diciembre por la que se dictaban instrucciones

para uniformar y limitar la cuantía de las indemnizaciones por

extinción del contrato de trabajo de altos cargos y personal directivo del

Sector Público Estatal. Limitaba las indemnizaciones por despido del

personal directivo que no tenga la consideración de alta dirección de las

empresas mercantiles del sector público estatal a la señalada en el Estatuto

de los Trabajadores.

La sentencia recurrida argumentó de manera exhaustiva sobre esta

objeción que la demandada había opuesto también al importe de la

indemnización pactada. Sus argumentos bastaría darlos por reproducidos.

Debe resaltarse, en primer lugar, que la instrucción de referencia no

es una norma jurídica, sino uno de los actos administrativos contemplados

en el artículo 21 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, norma que

ya establece que el incumplimiento de las instrucciones u órdenes de

servicio no afectan a la validez de los actos dictados por los órganos

administrativos, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria en que

se pueda incurrir. Por otra parte tal instrucción, en lo que a las sociedades

mercantiles estatales se refiere, si se le concediera el valor de norma

jurídica, quedó derogada por la Disposición Adicional Duodécima de la

Ley 6/1997, de 14 de abril (vigente cuando se pactó el contrato del actor)

y que establece que las sociedades mercantiles estatales se regirán íntegramente

, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento

jurídico privado, salvo en las materias que le sean de aplicación la normativa

presupuestaria, contable, de control financiero y contratación».

527

43/12A la vista de las consideraciones que se han expuesto ?carácter tuitivo

del ordenamiento laboral, prohibición del venire contra factum proprium,

principio de protección de la confianza legítima y principio de buena fe?,

así como del criterio mantenido en las resoluciones judiciales a que se ha

hecho referencia, entiende este Centro Directivo que lo más previsible es,

como se ha apuntado, que no prospere la pretensión (ejercitada por la entidad

o empresa pública) de que se declare la nulidad de cláusula contractual

que fije una indemnización (por extinción de la relación laboral)

superior a la establecida en el Acuerdo del Consejo de Ministros y que,

caso de denegarse por la entidad o empresa pública el pago de esa indemnización

, que prosperase la impugnación judicial que el propio trabajador

hiciese de la decisión empresarial de denegar ese pago.

De esta conclusión debe exceptuarse el supuesto, antes apuntado, de

que el interesado tuviera conocimiento del Acuerdo del Consejo Ministros

de continua referencia y, pese a ello, hubiera consentido la incorporación

de la cláusula indemnizatoria (en cuantía superior a la fijada en dicho

Acuerdo) al contrato de trabajo.

V. El Acuerdo del Consejo de Ministros de 17 de diciembre de 1993

se refiere a indemnizaciones por extinción del contrato de trabajo de los

altos cargos y personal directivo del Sector Público Estatal, previendo, por

tanto, el carácter laboral de la relación jurídica que media entre la entidad

o empresa pública y el interesado, lo que se confirma por la referencia que

en distintos pasajes del texto del Acuerdo se hace a contratos de trabajo.

Sin perjuicio de lo anterior, y al objeto de contemplar todos los supuestos

que puedan plantearse, debe examinarse todavía la hipótesis de que la

relación entre la entidad o empresa pública y el interesado fuese de carácter

mercantil, hipótesis que tiene por fundamento la previsión contenida

en el artículo 1.3 c) del TRLET que excluye del ámbito de aplicación de

este texto legal (lo que supone negar el carácter laboral de la correspondiente

relación jurídica) «la actividad que se limite, pura y simplemente, al

mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de

administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad

y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de

cometidos inherentes a tal cargo.

En relación con este supuesto, debe indicarse que, tratándose de sociedades

mercantiles y, más concretamente, de sociedades de capital, el sistema

de retribución de los administradores viene determinado por el

artículo 217 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado

por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (TRLSC). Este

precepto dispone lo siguiente:

«1. El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos

sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de retribución.

528

43/12 2. Cuando la retribución no tenga como base una participación en

los beneficios, la remuneración de los administradores será fijada para

cada ejercicio por acuerdo de la junta general de conformidad con lo

previsto en los estatutos».

En consonancia con el precepto transcrito, el artículo 23. e), párrafo

segundo, del TRLSC establece como uno de los contenidos de los estatutos

sociales de las sociedades de capital el relativo al sistema de retribución de

los administradores para el caso de que la tengan («se expresará, además, el

número de administradores o, al menos, el número máximo y el mínimo,

así como el plazo de duración del cargo y el sistema de su retribución...»).

Parece indudable, a la vista de estos preceptos, que la retribución de

quien desempeña el cargo de administrador ha de estar establecida en los

estatutos, regla esta que no sufre excepción en el caso de sociedades mercantiles

(de capital) del Estado, en razón de lo establecido en la disposición

adicional duodécima de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización

y Funcionamiento de la Administración General del Estado. Así las cosas,

de no haberse establecido en los estatutos de la sociedad una retribución

para el cargo de administrador ni, por tanto, una indemnización para el

caso de cese, habrá que concluir que no procederá abonar indemnización

alguna una vez producido el cese en el cargo de administrador, por lo que

sería ilegal que se abonase cualquier indemnización, exceda o no de la

cuantía establecida como máxima en el Acuerdo del Consejo de Ministros

de 17 de diciembre de 1993.

Finalmente, procede hacer referencia al supuesto de que la relación

jurídica entre la entidad o empresa pública y el interesado hubiese sido

calificada en el propio documento contractual no como una relación laboral

, sino como una relación civil encuadrada en el contrato de arrendamiento

de servicios a que se refieren los artículos 1.542 y concordantes del

Código Civil. Parece indudable que en este supuesto de que ahora se trata

habría que llegar a la misma conclusión que la establecida para el caso de

que la relación fuese laboral, y ello en razón de que los argumentos que dan

lugar, en el supuesto de relación laboral, a que muy previsiblemente no

prosperase la impugnación de la entidad o empresa pública para obtener la

declaración de nulidad de la cláusula indemnizatoria (y a que prosperase la

impugnación, por parte del interesado, de la decisión empresarial de no

abonar la indemnización estipulada) son plenamente trasladables al

supuesto de relación jurídica de carácter civil, dado que tales argumentos

atañen a principios básicos de carácter sustantivo o material (principio de

protección de la confianza legítima, principio de buena fe, proscripción de

ir contra los propios actos) comunes a toda relación contractual, cualquiera

que sea su concreta calificación jurídica (laboral o civil).

VI. Una vez examinados los distintos casos de relación jurídica

laboral, mercantil (limitada al desempeño del cargo de miembro del

órgano de Administración de la sociedad mercantil estatal de que en cada

529

43/12caso se trate) y civil entre la entidad o empresa pública y el interesado,

estima oportuno este Centro Directivo hacer referencia a un supuesto distinto

, cual es el caso de que el interesado esté vinculado a una entidad de

derecho público dependiente de la Administración del Estado por una

relación jurídica de carácter estatutario, es decir, por una relación jurídica

de carácter administrativo, supuesto en el que, por obvias razones, no

podrá celebrarse válidamente un contrato de trabajo (contrato de trabajo

especial de personal de alta dirección) ni, en consecuencia, abonar indemnización

por razón del cese o extinción de la relación jurídica, y ello tanto

si la indemnización es superior o inferior a los límites establecidos en el

Acuerdo del Consejo de Ministros de 17 de diciembre de 1993.

Dicho lo anterior, no es posible establecer a priori y con carácter general

una regla precisa sobre cuándo deba entenderse que la relación jurídica

entre la entidad de derecho público y el interesado es estatutaria, esto es,

jurídico-administrativa, ya que la calificación como tal relación estatutaria

o jurídico-administrativa exige tomar en consideración no sólo la naturaleza

jurídico-pública de la entidad de que en cada caso se trate, sino también

, y fundamentalmente, la posición o situación jurídica del interesado

por lo que resulte del régimen jurídico a que se someta la entidad pública;

así, sería necesario examinar en cada caso si el interesado es titular de un

órgano (de la entidad pública) calificado expresamente como tal por su

norma reguladora, su forma de nombramiento y si sus funciones o competencias

están o no definidas por la propia norma de creación del ente

público de que se trate.

VII. De considerarse procedente el mantenimiento de un régimen o

sistema que limite las indemnizaciones por extinción de los contratos de

trabajo de los altos cargos y personal directivo del Sector Público Estatal y

de relaciones jurídicas de carácter mercantil o civil que vinculen a dicho

personal con entidades o empresas del referido sector (valoración que no

corresponde a este Centro Directivo por escapar a sus competencias estrictamente

jurídicas), y ante las dudas que se suscitan y deficiencias que se

aprecian en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 17 de diciembre

de 1993 para su calificación como norma jurídica de eficacia vinculante

para terceros, se estima necesario que ese régimen o sistema de limitación

de las mencionadas indemnizaciones se incorpore a una norma con rango

de ley que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 3 del TRLET, tendría

primacía sobre las demás fuentes de la relación laboral (primacía que igualmente

ostentaría sobre la relación contractual mercantil o civil en aplicación

de lo dispuesto en los artículos 1.1, 1.089, y concordantes del Código

Civil.

Esta incorporación del contenido de Acuerdos del Consejo de Ministros

a norma con rango de ley ha tenido lugar en otras ocasiones, como, por

ejemplo, con la Orden PRE/525/2005, de 7 de marzo, por la que se da

publicidad al Acuerdo de Consejo de Ministros por el que se adoptan medidas

para favorecer la igualdad entre mujeres y hombres, o la Orden

530

43/12 APU/526/2005, de 7 de marzo, por la que se dispone la publicación del

Acuerdo de Consejo de Ministros de 4 de marzo de 2005, por el que se

aprueba el Plan para la igualdad de género en la Administración General

del Estado (ambas publicadas en el «BOE» número 57, de 8 de marzo

de 2005), cuyo contenido ha sido recogido posteriormente por la Ley Orgánica

3/2007, de 22 marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

Sentado el anterior aserto, se estima oportuno hacer las siguientes

consideraciones sobre la norma legal que incorporase el régimen de limitación

de las indemnizaciones de que se trata:

1) No existiría impedimento alguno para que el marco legal de esa

previsión normativa fuese la Ley de Presupuestos Generales del Estado. A

este respecto, debe indicarse que, con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional (vid, por todas, sentencias números 65/1987, de 21

de mayo; 76/1992, de 14 de mayo; 109/2001, de 26 de abril; y 3/2003, de

16 de enero, y las que en ellas se citan), las Leyes de Presupuestos Generales

del Estado pueden acoger normas que, aunque no constituyan una

previsión de ingresos o una habilitación de gastos del Estado, sí guarden

una relación directa con los ingresos o gastos del Estado o respondan a

criterios de política económica del Gobierno. Pues bien, es claro que ese

sistema o régimen de limitación de las repetidas indemnizaciones guarda

una relación directa con los gastos del Estado y con las medidas de política

económica del Gobierno (contención del gasto público). Por otra

parte, la incorporación de la previsión normativa de que se trata a la Ley

de Presupuestos Generales del Estado ofrece la ventaja de que, de tener

que modificarse los límites cuantitativos de las indemnizaciones (en función

de la evolución de la situación económica), ello puede efectuarse en

la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado.

2) De no establecerse en la Ley de Presupuestos Generales del

Estado el sistema de limitación las indemnizaciones de que se trata, y

dado que ese sistema o régimen no deja de ser una materia sometida a la

evolución de la situación económica y condicionada por ella, no habría

ningún impedimento jurídico para que, establecida por norma con rango

de ley la limitación de las repetidas indemnizaciones, la propia norma con

rango de ley habilitase a la norma reglamentaria para variar o modificar

esas limitaciones en función de la evolución de la situación económica y

de las medidas de política económica.

3) Al objeto de evitar cualquier duda que pudiera suscitarse sobre la

validez de las cláusulas que previesen indemnizaciones superiores a las

establecidas en la norma legal, y con objeto de reforzar el propio sistema

de limitación de las indemnizaciones, sería aconsejable que en la norma

legal se sancionase expresamente ?con fundamento en lo dispuesto en el

artículo 6.3 del Código Civil («los actos contrarios a las normas imperativas

y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se

establezca un efecto distinto para el caso de contravención»)? con la nulidad

de pleno derecho las cláusulas de los contratos que estipulasen indem-

531

43/12nizaciones de cuantía superior a las fijadas como máximo, y ello sin

perjuicio de que pudiera establecerse alguna medida de control de legalidad

a priori de los contratos que contuviesen cláusulas indemnizatorias

(informe previo de la Abogacía del Estado o Asesoría Jurídica).

En virtud de todo lo expuesto, la Abogacía General del Estado-Dirección

del Servicio Jurídico del Estado formula las siguientes

CONCLUSIONES

Primera. Pese a la deficiencia formal consistente en no adoptar la

forma de Real Decreto, el Acuerdo del Consejo de Ministros de 17 de

diciembre de 1993, por el que se dictan instrucciones para uniformar y

limitar la cuantía de las indemnizaciones por extinción de contratos de

trabajo de los altos cargos y personal directivo del Sector Público Estatal,

puede ser calificado materialmente como una norma, pues su contenido

revela un inequívoco carácter ordinamental que, lejos de agotarse con su

cumplimiento, es susceptible de un número indefinido de aplicaciones. No

obstante, este criterio no es el seguido por los Tribunales del orden jurisdiccional

social que han examinado el referido Acuerdo.

Segunda. Por las consideraciones expuestas en el apartado IV del

presente informe y a la vista del criterio seguido por los Tribunales del

orden jurisdiccional social, es muy previsible que no prosperase la impugnación

que la entidad o empresa pública hiciese de la cláusula contractual

que estipule una indemnización superior a la establecida como límite

máximo en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 17 de diciembre de

1993 con objeto de conseguir la declaración judicial de nulidad de dicha

cláusula, y que prosperase la impugnación que el propio directivo hiciese

de la decisión empresarial de abonar una indemnización que no exceda del

límite fijado en dicho Acuerdo y no, por tanto, la indemnización estipulada

en el correspondiente contrato, de cuantía superior a ese límite.

Del anterior criterio debe exceptuarse el supuesto de que el interesado

tuviese conocimiento del Acuerdo del Consejo de Ministros de 17 de

diciembre de 1993, ya que, no siendo aplicables en este supuesto el principio

de protección de la confianza legítima y, por su íntima relación con él,

el principio de buena fe, no sería coherente que pudiese obtener un beneficio

o ventaja (percepción de la indemnización en cuantía superior a la

establecida en dicho Acuerdo) quien contribuyó a la misma con conocimiento

de su ilegalidad.

Tercera. Lo indicado en la anterior conclusión es aplicable al

supuesto de que la relación jurídica que medie entre la entidad o empresa

pública y el interesado hubiese sido calificada como civil y no como relación

laboral.

532

43/12 En el supuesto de que, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.3 c)

del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado

por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, la relación entre el

interesado y la sociedad mercantil estatal fuese de carácter mercantil, al

limitarse aquél al desempeño del cargo de miembro del órgano de administración

, no procederá el abono de indemnización alguna por cese en el

cargo de administrador si en los estatutos sociales no se ha asignado a los

administradores retribución alguna.

Cuarta. En el supuesto de que el interesado esté vinculado a una entidad

de derecho público dependiente de la Administración del Estado por

una relación jurídica de carácter estatutario, es decir, por una relación jurídica

de carácter administrativo, no podrá celebrarse válidamente un contrato

de trabajo especial de personal de alta dirección ni, en consecuencia, abonar

indemnización por razón de la extinción de dicha relación jurídica.

La calificación de dicha relación jurídica como relación estatutaria o

jurídico-administrativa habrá de determinarse caso por caso cada, atendiendo

a la posición o situación jurídica del interesado por lo que resulte

del régimen jurídico a que se someta la entidad pública, sin que pueda

establecerse a priori y con carácter general una regla precisa.

Quinta. De considerarse procedente el mantenimiento de un régimen

o sistema que limite las indemnizaciones por extinción de los contratos

de trabajo de los altos cargos y personal directivo del Sector Público

Estatal, y ante las dudas que se suscitan y deficiencias que se aprecian en

el Acuerdo del Consejo de Ministros de 17 de diciembre de 1993 para su

calificación como norma jurídica de eficacia vinculante para terceros, se

estima necesario que ese régimen o sistema de limitación de las mencionadas

indemnizaciones se incorpore a una norma con rango de ley, respecto

de la cual podrían tenerse en cuenta las consideraciones recogidas

en el apartado VII del presente informe.