Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 468/2023 de 16 de noviembre de 2023

Cuestión

Revisión de Oficio

Dictamen solicitado por la Excma. Sra. Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de declaración de nulidad de la contratación del «Servicio de asesoramiento jurídico y asistencia letrada en materia laboral y ante la jurisdicción social fomentando la inserción laboral de personas en situación de exclusión social o en grave riesgo de estarlo y la existencia de un plan de conciliación de la vida laboral y familiar de los trabajadores adscritos a la ejecución del contrato», durante el periodo del 1 de agosto de 2022 al 31 de abril de 2023.

Contestacion

Numero Expediente: 448/2023

Solicitante:

Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria

Ponente: Sra. De León Marrero

Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp

D I C T A M E N 4 6 8 / 2 0 2 3

(Sección 2.ª)

San Cristóbal de La Laguna, a 16 de noviembre de 2023.

Dictamen solicitado por la Excma. Sra. Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de

Las Palmas de Gran Canaria en relación con la Propuesta de Resolución del

procedimiento de declaración de nulidad de la contratación del «Servicio de

asesoramiento jurídico y asistencia letrada en materia laboral y ante la

jurisdicción social fomentando la inserción laboral de personas en situación de

exclusión social o en grave riesgo de estarlo y la existencia de un plan de

conciliación de la vida laboral y familiar de los trabajadores adscritos a la

ejecución del contrato», durante el periodo del 1 de agosto de 2022 al 31 de

abril de 2023 (EXP. 448/2023 RO)*.

F U N D A M E N T O S

I

1. Mediante escrito de 4 de octubre de 2023 (registro de entrada en este Consejo

Consultivo de 5 de octubre de 2023), la Excma. Sra. Alcaldesa del Ayuntamiento de

Las Palmas de Gran Canaria interesa de este Consejo Consultivo preceptivo Dictamen

en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de declaración de

nulidad de la contratación del servicio de asesoramiento jurídico y asistencia letrada

en materia laboral y ante la jurisdicción social fomentando la inserción laboral de

personas en situación de exclusión social o en grave riesgo de estarlo y la existencia

de un plan de conciliación de la vida laboral y familiar de los trabajadores adscritos a

la ejecución del contrato, durante el periodo del 1 de agosto al 31 de abril de 2023,

realizado por la empresa (...), por importe total de 17.766,77 euros. Se ha de

advertir que, toda vez que el mes de abril tiene 30 días, la referencia que se hace en

el expediente al 31 de abril de 2023 lo debe ser al 30 de abril del indicado año lo que

se habrá de corregir en la resolución definitiva que se dicte.

* Ponente: Sra. de León Marrero.

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2. La legitimación de la Sra. Alcaldesa para solicitar el Dictamen, su carácter

preceptivo y la competencia de este Consejo Consultivo para emitirlo resultan de los

arts. 11.1.D.b) y 12.3 de la Ley 5/2002, de 3 de junio, del Consejo Consultivo de

Canarias, en relación con el art. 41 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de

Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico

español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y

2014/24/UE, de 26 de febrero de 2017 (LCSP), norma básica aplicable al presente

supuesto porque el contrato que se pretende declarar nulo fue iniciado con

posterioridad a su entrada en vigor.

También es de aplicación, subsidiariamente, de acuerdo con lo establecido en la

Disposición final cuarta, apartado 1, LCSP, la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del

Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP),

porque el presente procedimiento se inició con posterioridad a su entrada en vigor.

Asimismo, resulta aplicable, en lo que no se oponga a la LCSP (Disposición

derogatoria de la LCSP), el Reglamento General de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre,

también de carácter básico.

3. Se ha otorgado el preceptivo trámite de vista y audiencia a la empresa

contratista, que mostró su conformidad con la declaración de nulidad y sus efectos, a

pesar de que se le ordena detraer el 3% del beneficio industrial.

Este Consejo Consultivo en su Dictamen 72/2023, de 1 de marzo, seguido, entre

otros, por los Dictámenes 170/2023, de 20 de abril, 318/2023, de 20 de julio y

386/2023, de 5 de octubre, ha considerado que el Dictamen debe ser preceptivo haya

o no oposición del contratista, en los casos de ausencia de actos administrativos

preparatorios o de adjudicación del contrato, por aplicación de lo dispuesto en el

art. 106.1 LPACAP, por remisión del art. 41 LCSP.

4. La competencia para resolver el presente procedimiento le corresponde al

órgano de contratación, en virtud de lo previsto en el art. 41.3 y en la Disposición

adicional 2.ª LCSP, que en este caso es la Junta de Gobierno Local, de conformidad

con lo previsto en el Decreto del Alcalde-Presidente 48169, de 29 de noviembre de

2018, por el que se modifica su Decreto 21615/2015, de 9 de julio, según expresa la

propia Propuesta de Resolución.

5. En la Propuesta de Resolución, la Administración afirma la nulidad de pleno

derecho de dicho contrato por incurrir en la causa de nulidad establecida en el «art.

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47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común

de las Administraciones Públicas, en relación con el artículo 32 del texto refundido

de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto legislativo

3/2011, de 14 de noviembre / art. 39 de la ley 9/2017, de Contratos del Sector

Público» (apartado cuarto de las «Disposiciones Legales de aplicación» de la citada

Propuesta de Resolución). No obstante, en los antecedentes de hecho y en los

informes precedentes del expediente se cita en varias ocasiones la «omisión de

fiscalización de la citada contratación» como causa de nulidad. Todo ello sin

perjuicio de la auténtica causa de nulidad que se desprende del contenido del

expediente y que se concreta finalmente en la Propuesta de Resolución.

6. A su vez, el art. 41.1 LCSP, en relación con la revisión de oficio de los actos

preparatorios y de adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas

viciados de nulidad, remite a la regulación que del correspondiente procedimiento de

revisión de oficio se contiene en la LPACAP, especialmente en su art. 106.5 LPACAP,

al disponer que, cuando estos procedimientos se hubieran iniciado de oficio, como es

el caso, pues se inició a través de Resolución 2023-28692, de 17 de julio de 2023, de

la Concejala de Gobierno del Área de Educación y Cultura, el transcurso del plazo de

seis meses desde su inicio sin dictarse resolución producirá su caducidad, plazo que

se cumpliría el 17 de enero de 2024.

Asimismo, de conformidad con lo previsto en el art. 106.1 LPACAP, es preciso

que el dictamen sea favorable a la declaración pretendida, no pudiéndose acordar la

nulidad del acto si el Dictamen no lo considera así.

II

En el supuesto que nos ocupa, los antecedentes del presente procedimiento, que

constan debidamente documentados en el expediente que se ha remitido a este

Consejo, ponen de manifiesto los siguientes hechos:

1. Mediante Resolución n.º 41028/2018, de 29 de octubre de 2018, del

Coordinador General de Economía, Hacienda, Contratación y Patrimonio se aprobó el

Pliego de Prescripciones Técnicas y el Pliego de Cláusulas Administrativas

Particulares, expediente de contratación, autorización de gasto y apertura del

procedimiento abierto/simplificado de adjudicación de la contratación del «Servicio

de asesoramiento jurídico y asistencia letrada en materia laboral y ante la

jurisdicción social fomentando la inserción laboral de personas en situación de

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exclusión social o en grave riesgo de estarlo y la existencia de un plan de

conciliación de la vida laboral y familiar de los trabajadores adscritos a la ejecución

del contrato».

2. Realizados los trámites legalmente establecidos, el 3 de junio de 2019, se

acuerda por la Junta de Gobierno de la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria

adjudicar a la entidad (...), el contrato de servicios denominado «Servicio de

asesoramiento jurídico y asistencia letrada en materia laboral y ante la jurisdicción

social fomentando la inserción laboral de personas en situación de exclusión social o

en grave riesgo de estarlo y la existencia de un plan de conciliación de la vida

laboral y familiar de los trabajadores adscritos a la ejecución del contrato», por un

precio máximo de 97.689,72 euros (32.562,24 euros/año), IGIC incluido, con carácter

plurianual, y duración de tres años, sin posibilidad de prórroga.

3. El contrato fue formalizado el día 1 de agosto de 2019, fecha en la se inicia la

prestación del servicio, concluyendo el 31 de julio de 2022.

4. El 7 de febrero de 2021 la empresa adjudicataria comunica al servicio de

Recursos Humanos el cambio de razón social a (...), no modificando el resto de los

datos fiscales.

5. El 17 de marzo de 2021 el Servicio de Recursos Humanos solicita al Servicio de

Contratación que inicie los trámites en modalidad de procedimiento de licitación

abierto simplificado para la adjudicación del contrato de servicio para el

«asesoramiento jurídico y asistencia letrada en materia laboral y ante la jurisdicción

social fomentando la inserción laboral de personas en situación de exclusión social o

en grave riesgo de estarlo y la existencia de un plan de conciliación de la vida

laboral y familiar de los trabajadores adscritos a la ejecución del contrato 2022».

6. Con fecha 8 de junio de 2023 se solicita por el Servicio de Recursos Humanos

informe de la Intervención General, sobre la posible omisión de fiscalización previa.

En el escrito de solicitud, el Servicio de Recursos Humanos pone de manifiesto,

al exponer los antecedentes relativos al contrato que nos ocupa:

«5. No se formaliza el nuevo contrato y vence el que estaba en vigor, pero se

hacía imprescindible seguir manteniéndolo.

6. La empresa (...), con CIF (...), una vez finalizado el servicio sigue

cubriéndolo, por lo que emite las siguientes facturas:

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Factura I-2022-1440, de 28/10/202, por Asesoramiento jurídico laboral y

asistencia letrada correspondiente a los meses de agosto, septiembre y octubre de

2022: importe 6.105,42 ?

Factura I-2023-145, de 28/01/2023, por Asesoramiento jurídico laboral y

asistencia letrada correspondiente a los meses de noviembre y diciembre de 2022 y

enero de 2023: importe 6.105,42 ?

Factura I-2023-567, de 28/04/2023, por Asesoramientojurídicolaboraly asistencia

letrada correspondiente a los meses de febrero, marzo y abril de 2023: importe

6.105,42 ?

Total: 18.316,26 ?.

7. Existe crédito adecuado y suficiente para atender las obligaciones económicas

derivadas de las prestaciones descritas en la aplicación presupuestaria 05036 92000

22696 GASTOS DIVERSOS- INDEMNIZACIONES POR REVISIONES DE OFICIO, en la

retención de crédito (RC) con n.º operación 220230012071.

2. Certificado de fecha 8 de junio de 2023, de conformidad con el servicio

prestado.

9. La realización del servicio se ha desarrollado a entera satisfacción del Servicio

de Recursos Humanos y bajo el principio de buena fe y confianza legítima. En este

caso no es posible su restitución».

Tras ello, se pone de manifiesto la posible concurrencia de una causa de nulidad

en la contratación que nos ocupa durante el periodo del 1 de agosto de 2022 al 31 de

abril de 2023, realizada por la entidad (...), por importe total de 18.316,26 euros,

«ya que se ha contratado sin ajustarse al procedimiento legalmente establecido por

la necesidad inaplazable de seguir contando con el servicio».

7. Con fecha 29 de junio de 2023 se emitió, por la Intervención General

Municipal, informe en el que pone de manifiesto la omisión de la fiscalización de la

citada contratación.

8. Con fecha 13 de julio de 2023 la Junta de Gobierno Local acuerda tomar

conocimiento de la omisión de fiscalización previa de la citada contratación durante

el periodo comprendido entre el 1 de agosto de 2022 y el 31 de abril de 2023, e

iniciar el procedimiento de revisión de oficio de tal contratación.

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III

En cuanto a la tramitación del procedimiento de revisión de oficio, constan

practicadas las siguientes actuaciones:

1. Por Resolución de la Concejala de Gobierno del Área de Educación y Cultura,

n.º 2023/28692, de 17 de julio de 2023, se acordó la incoación de expediente para la

declaración de nulidad de la contratación descrita, otorgando trámite de audiencia a

la empresa (...), que fue debidamente notificada el 19 de julio de 2023.

2. El 20 de julio de 2023 se emite informe contradictorio por el Servicio de

Recursos Humanos, en cuya consideración jurídica tercera se señala:

«3.- En relación con el importe de la prestación incursa en nulidad, en distintos

dictámenes del Consejo de Estado, entre otros número 680/2019, de 26 de septiembre,

números 667/2019 y 679/2019, de 24 de octubre, se ha concluido que, ? (...) en estos casos

que, en virtud de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 42 de la LCSP, no debe abonarse

a la empresa contratista el precio de la prestación, sino su coste, que se calculará

detrayendo del precio el beneficio industrial que aquella esperaba obtener, determinado en

expediente contradictorio; y si no fuera posible determinar dicho beneficio la vista de la

oferta presentada o de otra forma fehaciente, se considerará como tal el 3 por 100 del

precio de los contratos, aplicando lo dispuesto en el artículo 313.3 de la LCSP para el

supuesto de resolución por desistimiento de los contratos de servicios. Finalmente, el

importe a que asciende el coste de la prestación habría de ser actualizado conforme al

artículo 34.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, hasta que se ponga fin al procedimiento de

revisión de oficio».

Por ello concluye:

«En base a los antecedentes de hechos y fundamentos de derechos descritos SE

COMUNICA a la empresa (...), con CIF (...), la apertura de expediente contradictorio,

concediéndose audiencia para que, en el plazo de 15 días, pueda alegar y presentar los

documentos y justificaciones que estime pertinentes, a tenor del artículo 82.2 LPAC,

mostrando su conformidad a la valoración realizada u oponiéndose a la misma.

De mostrar la conformidad SE SOLICITA el desglose del importe de las facturas descritas

en el punto 6 de los antecedentes de hechos para la determinación y eliminación de su

beneficio industrial en base a los Dictámenes del Consejo Consultivo mencionados. Pudiendo

darse el caso de que no se pudiera determinar, por lo que procedería la reducción de la

misma en un 3% o, que no lo hubiera, por lo que habría que certificarse de que todo el

importe se corresponde con su coste íntegro».

De este informe se da traslado a la contratista, que recibe la notificación el 20

de julio de 2023.

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3. Mediante escrito presentado el 2 de agosto de 2023, la contratista mostró su

conformidad con la declaración de nulidad, aportando la valoración de las facturas

con la detracción del 3% del beneficio industrial, al no poder determinar el mismo.

4. Con fecha 2 de octubre de 2023 se emite Propuesta de Resolución por la que

se acuerda declarar la nulidad de la contratación del «Servicio de asesoramiento

jurídico y asistencia letrada en materia laboral y ante la jurisdicción social

fomentando la inserción laboral de personas en situación de exclusión social o en

grave riesgo de estarlo y la existencia de un plan de conciliación de la vida laboral y

familiar de los trabajadores adscritos a la ejecución del contrato», durante el

periodo del 1 de agosto de 2022 al 31 de abril de 2023.

IV

1. Este Consejo Consultivo, siguiendo constante y abundante Jurisprudencia del

Tribunal Supremo, ha reiterado que la revisión de oficio supone el examen por la

Administración de la legalidad de sus propios actos y en razón de los vicios e

infracciones legales que le son imputables a los mismos, es decir, que por formar

parte de su contenido, formal o sustantivo, le son atribuibles y susceptibles de

valoración y corrección por la propia Administración autora del acto en el ejercicio

de su potestad de revisión, sin que pueda extenderse al examen de la legalidad de

otros actos dictados por otras administraciones no sujetos a revisión (STS 405/2020,

de 14 de mayo).

La revisión de oficio implica el ejercicio de una facultad exorbitante por parte

de la Administración para expulsar del ordenamiento jurídico actos firmes en vía

administrativa que adolecen de vicios especialmente graves, en cuya aplicación se ha

de ser riguroso por implicar un conflicto entre dos principios generales del derecho:

el principio de legalidad y el principio de seguridad jurídica. De aquí que no

cualquier vicio jurídico permita acudir sin más a la revisión de oficio, sino que esta

solo es posible cuando concurra de modo acreditado e indubitado un vicio de nulidad

de pleno derecho de los legalmente previstos, cuyos presupuestos no pueden

entenderse de manera amplia, sino restrictiva (Dictámenes de este Consejo

302/2018, de 29 de junio y 430/2017, de 14 de noviembre, que reiteran varios

pronunciamientos de este Organismo en el mismo sentido).

Por su parte, en nuestro DCCC 46/2016, de 18 de febrero, afirmábamos que «no

toda infracción del Ordenamiento jurídico conlleva la revisión de oficio, que no está

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prevista para corregir errores o deficiencias de la Administración, sino para suprimir

actos administrativos contaminados con vicios graves determinantes del nacimiento

del derecho o facultad (...) ».

En definitiva, «la revisión de oficio en principio no es una técnica al servicio de la

instrucción de una ?causa general? respecto de determinado procedimiento, sino el

instrumento que permite anular actos con vicios de orden público, que son los que la ley

califica como causas de revisión, debidamente interpretadas en función de las circunstancias

del caso, la conducta de los interesados y la actuación de la Administración» (DCCC

449/2017, de 5 de diciembre).

2. En el presente caso, la Propuesta de Resolución razona que «debido a la

necesidad inaplazable de la contratación de las prestaciones descritas, se ha incurrido en

causa de nulidad conforme a lo previsto en el artículo 47.1 e) de la Ley 39/2015, de 1 de

octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en

relación con el artículo 32 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público

aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre / artículo 39 de la ley

9/2107, de Contratos del Sector Público, toda vez que se ha procedido a recibir la prestación

del servicio sin la previa tramitación del expediente de contratación, en lo referido a los

actos preparatorios y actos de adjudicación, por lo que la contratación sería nula por haberse

dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

Siendo tales actos preparatorios nulos, también lo es el contrato (art, 38, b LCSP».

(Apartado cuarto de la fundamentación jurídica «disposiciones legales aplicables»).

En relación con la causa establecida en el art. 47.1.e) LPACAP, este Consejo

Consultivo ha manifestado, por ejemplo, en el Dictamen 489/2021, de 14 de octubre

(con cita de los DCCC 8/2021, de 15 de enero, y 161/2020, de 1 de junio), lo

siguiente:

«El art. 62.1, e) LRJAP-PAC configura como una causa de nulidad el que los actos sean

dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

Como las causas de nulidad radical o absoluta de los actos administrativos son tasadas,

tienen carácter excepcional y han de interpretarse de forma estricta, la jurisprudencia del

Tribunal Supremo es especialmente restrictiva en cuanto a la aplicación de esa causa de

nulidad, ya que el empleo por la Ley de los dos adverbios ?total y absolutamente? impone

que los defectos formales necesarios para aplicar esta nulidad radical deben ser de tal

dimensión que es preciso que se haya prescindido de modo completo y absoluto del

procedimiento, no bastando la omisión de alguno de sus trámites. La omisión de algún

trámite se equipara a la omisión total del procedimiento cuando tiene la naturaleza de

esencial en los supuestos en que haya causado indefensión material al interesado (para lo

cual habrán de tenerse en cuenta, entre otras circunstancias, las consecuencias que sufrió

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por la omisión del trámite). También se equipara a la omisión total si los trámites

incumplidos, de haberse observado, habrían determinado un acto de contenido distinto.

Consúltense al respecto las SSTS de 23 febrero de 2016; de 26 enero de 2016; de 24 enero de

2014; de 27 junio de 2012 y de 25 abril de 2002 (...) ».

También hemos señalado en los DDCCC 84/2014, de 17 de marzo, y 258/2020, de

25 de junio, que «(L)a interpretación jurisprudencial de este precepto considera que se

está ante esta causa de nulidad no sólo cuando el acto se dicta prescindiendo de todo

procedimiento, sino también cuando se dicta a través de un procedimiento que no es el

previsto legalmente; o cuando, aun siguiendo el procedimiento debido, se omiten trámites

esenciales de éste que causan indefensión absoluta a los interesados». Véanse por todas las

SSTS de 25 de abril de 2002 y de 27 de junio de 2012.

3. A la vista de los antecedentes expuestos en el Fundamento II del presente

Dictamen, se ha de analizar necesariamente si al contrato sometido a nuestra

consideración le es de aplicación la prórroga máxima prevista en el art. 29.4 LCSP

que dispone:

«No obstante lo establecido en los apartados anteriores, cuando al vencimiento de un

contrato no se hubiera formalizado el nuevo contrato que garantice la continuidad de la

prestación a realizar por el contratista como consecuencia de incidencias resultantes de

acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación producidas en el procedimiento

de adjudicación y existan razones de interés público para no interrumpir la prestación, se

podrá prorrogar el contrato originario hasta que comience la ejecución del nuevo contrato y

en todo caso por un periodo máximo de nueve meses, sin modificar las restantes condiciones

del contrato, siempre que el anuncio de licitación del nuevo contrato se haya publicado con

una antelación mínima de tres meses respecto de la fecha de finalización del contrato

originario o, tratándose de un contrato basado en un acuerdo marco o un contrato específico

en el marco un sistema dinámico de adquisición, se hayan enviado las invitaciones a

presentar oferta del nuevo contrato basado o específico al menos quince días antes de la

finalización del contrato originario».

El mencionado precepto contiene una figura extraordinaria, que no constituye

una prórroga tácita del contrato, sino que se trata de un supuesto de rehabilitación o

mantenimiento ex lege de los efectos del contrato ya extinguido hasta que finalice la

nueva licitación, de modo que no se cause perjuicio para el interés público, cuando,

entre otros requisitos, esté ejecutándose el contrato y se encuentre en vías de

vencimiento, y haya habido una actuación diligente de la entidad contratante en la

programación de la actividad contractual, anunciando con una mínima antelación la

nueva licitación que tenga que sustituir el contrato que se está ejecutando.

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El mencionado precepto, cuando de contratos de tracto sucesivo se trata -como

en el presente caso-, persigue la finalidad de garantizar la continuidad de la

prestación, en aquellos supuestos en que, concurriendo razones de interés público

por no interrumpirla, al vencimiento del contrato no se disponga de un nuevo

contrato formalizado a causa de incidencias que se tienen que producir en el

procedimiento de adjudicación y que tienen que ser resultantes de acontecimientos

imprevisibles para el órgano de contratante.

En este mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia

de Asturias, con sede en Oviedo, de 18 de abril de 2023, cuando señala:

«Esta interpretación del art. 7.1 PCAP no se considera acorde a su literalidad ya que el

párrafo segundo comienza con la expresión "En cualquier caso (...) ", lo que impide limitar la

remisión al 29.4 LCSP al supuesto en que el Ayuntamiento no hubiera hecho uso de la

prórroga ordinaria. Pero, por otro lado, porque tal interpretación viene a asimilar esta

prórroga con la ordinaria cuando del tenor del artículo 29.4 párrafo quinto LCSP se colige

que la prórroga de que se trata, a diferencia de las prórrogas ordinarias fruto de la

autonomía de la voluntad de las partes, tiene una naturaleza y finalidad especial. Así lo

demuestra el propio tenor literal del referido apartado 29.4 LCSP cuando comienza

regulándola separadamente de las prórrogas ordinarias con la expresión "No obstante lo

establecido en los apartados anteriores (...) ". Se configura así como una suerte de

habilitación legal para el caso de que no dé tiempo a formalizar un nuevo contrato al

vencimiento del anterior, regulando la posibilidad de prorrogar los contratos originarios

hasta que comience la ejecución del nuevo contrato por un periodo máximo de 9 meses

siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos en dicho artículo, esto es:

- Cuando al vencimiento del contrato originario no se hubiera formalizado el nuevo

contrato.

- Se hayan producido incidencias en el procedimiento de adjudicación, por

acontecimientos imprevisibles.

- Existan razones de interés público para continuar con la prestación y no interrumpirla.

- No se modifiquen las condiciones del contrato originario.

- El anuncio de licitación del nuevo contrato se haya publicado con una antelación

mínima de 3 meses respecto de la fecha de finalización del contrato originario».

Puesta en relación la anterior doctrina con el supuesto concreto analizado en el

presente Dictamen resulta que al vencimiento del contrato originario, que tuvo lugar

el día 31 de julio de 2022, no se había formalizado el nuevo contrato, sin que quepa

apreciar que se hayan producido incidencias en el procedimiento de adjudicación por

acontecimientos imprevisibles, que hayan sido causa de la dilación en su tramitación.

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Sólo consta en el expediente remitido, un escrito de 17 de marzo de 2022 por el que

el Servicio de Recursos Humanos solicita al Servicio de Contratación que inicie los

trámites en modalidad de procedimiento de licitación abierto simplificado para la

adjudicación del contrato de servicio para el «asesoramiento jurídico y asistencia

letrada en materia laboral y ante la jurisdicción social fomentando la inserción

laboral de personas en situación de exclusión social o en grave riesgo de estarlo y la

existencia de un plan de conciliación de la vida laboral y familiar de los trabajadores

adscritos a la ejecución del contrato 2022».

Además, no se ha justificado la existencia de razones de interés público para

continuar con la prestación del servicio y no interrumpirla, limitándose el informe

del Servicio de Recursos Humanos a señalar:

«No se formaliza el nuevo contrato y vence el que estaba en vigor, pero se hacía

imprescindible seguir manteniéndolo».

Por ello, dado el carácter excepcional de la previsión contenida en el art. 29.4

LCSP, que exige una interpretación restrictiva de los presupuestos para su aplicación,

se ha de concluir que al contrato analizado no le era de aplicación la prórroga

prevista en el precepto analizado.

4. Así pues, finalizado el contrato el 31 de julio de 2022, lo cierto es que no

consta cobertura contractual de las prestaciones que, con posterioridad a esa fecha,

han sido efectuadas por la mercantil (...).

En definitiva, en este caso existe una prórroga tácita del contrato de servicios

que no permitía la Cláusula cuarta del contrato, que establece que «la duración del

contrato será de tres años, a computar desde el mismo día de la firma del Acta de

iniciación de prestación del servicio -lo que coincide con la fecha de su

formalización-. No será susceptible de prórroga», por lo que la contratación de los

servicios prestados a partir del 31 de julio de 2022 -y, en este caso, los comprendidos

entre 1 de agosto de 2022 y 31 de abril de 2023, ambos inclusive-es nula conforme a

los arts. 39.1 LCSP y 47.1.e) LPACAP.

Así pues, como razonábamos en nuestro Dictamen 555/2021, de 18 de

noviembre, citando a su vez otro similar -el Dictamen 483/2021, de 14 de octubreprocede

señalar, de idéntica manera, en este caso que, en definitiva, aplicando los

razonamientos jurídicos que se han expuesto en las líneas precedentes al supuesto de

hecho analizado, se ha de concluir que la actuación administrativa incurre de forma

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clara, manifiesta y ostensible en la causa de nulidad establecida en el art. 47.1,

apartado e) LPACAP, toda vez que se ha procedido a recibir la prestación del

servicio, durante el periodo del 1 de agosto de 2022 al 31 de abril de 2023, sin la

previa tramitación del oportuno expediente de contratación a tal efecto.

Además, tal infracción del Ordenamiento Jurídico no puede ser imputable al

tercero que ha realizado la prestación sino únicamente a la Administración, quien

justifica su actuación, en el informe del Centro Gestor de 14 de junio de 2023, en la

necesidad de la continuación de la prestación de servicio público, tal como se ha

expuesto, habiéndose desarrollado el servicio a entera satisfacción del Servicio de

Recursos Humanos.

En suma, la Propuesta de Resolución, hasta lo aquí señalado, se considera

ajustada a Derecho.

5. Sentado lo anterior, cabe advertir, igualmente, que en el informe previo de la

Intervención General se imputa como causa de nulidad la falta de fiscalización o

intervención previa, tal como exige el art. 214.2.a) del Real Decreto Legislativo

2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley

Reguladora de las Haciendas Locales, que previene que el ejercicio de la función

interventora comprenderá «La intervención crítica o previa de todo acto, documento

o expediente susceptible de producir derechos u obligaciones de contenido

económico o movimiento de fondos de valores», citando, asimismo, el art. 28 del

Real Decreto 424/2017, de 28 de abril, por el que se regula el régimen jurídico del

control interno en las entidades del Sector Público Local.

Como hemos señalado en nuestros Dictámenes 318/2023, 386/2023, 412/2023 y

452/2023, el régimen de la fiscalización o intervención previa se encuentra regulado

en los arts. 214, apartados 1 y 2.a), y 219 del Texto Refundido de la Ley de las

Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo,

texto que también contempla la regulación de los reparos que se puedan efectuar,

sus efectos y la resolución de discrepancias (arts. 215-218).

Sin embargo, la sola omisión del trámite de fiscalización previa no puede

equipararse a una falta total y absoluta de procedimiento que determine la nulidad

del acto.

En efecto, este Consejo Consultivo, desde los Dictámenes 218 y 219/2017, ambos

de 4 de julio, y 232/2017, de 13 de julio, y en los más recientes 318/2023, de 20 de

julio, 386/2023, de 5 de octubre, 412/2023, de 19 de octubre, y 452/2023, de 7 de

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noviembre viene expresando que de esta regulación legal resulta que la fiscalización

previa, si bien es un trámite que ha de cumplimentarse en los casos en que el acto

sea susceptible de producir efectos económicos, no puede ser calificado de trámite

esencial que implique su equivalencia con una omisión total y absoluta del

procedimiento, puesto que, de haberse emitido el informe, los reparos que en su

caso pudieran formularse podrían ser solventados por el órgano competente en caso

de discrepancia.

Además, del art. 156 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General

Presupuestaria, resulta que la omisión del trámite es subsanable, por lo que en

ningún caso puede ser determinante de la nulidad del acto, sino en todo caso de su

anulabilidad. En este sentido se ha pronunciado además el Consejo de Estado en su

Dictámenes 1436 y 1437/2012, en los siguientes términos:

«La consulta se recaba en el seno de un procedimiento de revisión de oficio de la

resolución estimatoria del recurso, que se entiende incursa en la causa de nulidad de pleno

derecho contemplada en la letra e) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,

de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo

Común: ?los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente

establecido?.

En los supuestos en los que, con arreglo a lo establecido en las disposiciones aplicables,

la función interventora fuera preceptiva y se hubiese omitido, no se podrá reconocer la

obligación ni tramitar el pago, ni intervenir favorablemente estas actuaciones hasta que se

subsane dicha omisión en los términos previstos en este artículo.

(...)

El precepto de la Ley General Presupuestaria transcrito se refiere al modo de

?subsanar? la omisión de la fiscalización omitida (apartado 1). A las claras se aprecia que un

defecto subsanable no constituye un vicio de nulidad de pleno derecho, tal y como prevé el

artículo 67.1 de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre: ?La Administración podrá

convalidar los actos anulables, subsanando los vicios de que adolezcan?. Resulta palmario,

por tanto, que no cabe la declaración de nulidad pretendida».

Sin embargo, en el informe de la Intervención General se mantiene como causa

de nulidad la «omisión de fiscalización». Este informe adolece de una notable

imprecisión y falta de rigor, afectando a la propia función interventora en los

términos exigidos por su propia normativa reguladora, pues, además de no concretar

el supuesto de hecho respecto a este determinado contrato en el que se debe fundar

una nulidad de pleno derecho -genéricamente alude a la «omisión en el expediente

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de requisitos o trámites esenciales»-, continúa manteniendo como una de las causas

de nulidad la citada «omisión de fiscalización», dado que se utiliza un mismo modelo

o plantilla que se aplica a este y otros contratos cuya revisión de oficio se pretende,

que han llegado a este Consejo Consultivo y que hemos dictaminado en ocasiones

anteriores.

6. En relación a los efectos económicos de la anulación de la contratación, de la

documentación obrante en el expediente se pone de manifiesto que el inicio del

presente expediente de revisión de oficio está motivado por la continuidad de la

prestación del servicio de asesoramiento jurídico y asistencia letrada en materia

laboral y ante la jurisdicción social fomentando la inserción laboral de personas en

situación de exclusión social o en grave riesgo de estarlo y la existencia de un plan de

conciliación de la vida laboral y familiar de los trabajadores adscritos a la ejecución

del contrato, durante el periodo de tiempo comprendido entre el 1 de agosto de 2022

al 31 de abril de 2023, sin cobertura legal alguna tras la extinción del contrato el 31

de julio de 2022, y no haberse realizado aún nueva contratación, y que la empresa

prestadora del servicio tiene derecho a percibir el precio del servicio con detracción

del 3% del beneficio industrial.

Como se ha señalado en múltiples ocasiones por este Consejo Consultivo, en lo

que se refiere al momento procedimental en el que procede efectuar el cálculo de la

liquidación del contrato, cabe recordar que el art. 42.1 LCSP establece que aquella

fase se producirá una vez firme la resolución por la que se acuerde la revisión de

oficio (a través del oportuno expediente contradictorio).

Sin embargo, como ya ha indicado el propio Consejo de Estado en su Dictamen

1724/2011, de 21 de diciembre (y este Consejo Consultivo de Canarias -Dictamen

220/2013, de 19 de junio-), « (...) nada impide, por economía procesal, acumular la

declaración de nulidad a la compensación o indemnización que obviamente debe estimarse y

aplicarse según los propios criterios ahora descritos en el artículo 35.1 de la Ley de Contratos

(...), para tramitar simultáneamente el procedimiento de revisión de oficio de la

adjudicación del contrato por ser nula de pleno derecho con la compensación por los trabajos

realizados prevista en ese mismo artículo para el supuesto de nulidad de pleno derecho de la

misma».

De esta manera, resulta posible resolver de forma conjunta sobre la nulidad del

acto de contratación afectado y sobre la liquidación y, en su caso, indemnización que

proceda (art. 42.1 LCSP).

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Pues bien, a tal fin, en trámite de audiencia, la entidad (...), en su escrito de

alegaciones, puesto que se le exige el desglose de las facturas con determinación del

beneficio industrial, a fin de detraerlo o, en su defecto, de no poderse determinar,

detraer el 3%, señala: «al no poder determinar el beneficio industrial, se aplica la

reducción del 3% de la prima, siendo el importe de prima total una vez aplicado este

concepto de 549,48?».

Es decir, la entidad contratista, ante la exigencia de la Administración de

desglosar la factura en orden a la detracción del beneficio industrial (en contra de la

doctrina sentada por este Consejo Consultivo -por todos, Dictamen 318/2023 de 20

de julio, Fundamento III.6 y 7-, con cita de muchos anteriores), lleva a cabo dicha

labor, si bien, constan facturas por los servicios prestados en el periodo comprendido

entre el 1 de agosto de 2022 y 31 de abril de 2023 cuyo desglose trascribe el informe

del Servicio de Recursos Humanos de 8 de junio de 2023, resultando:

«La empresa (...), con CIF (...), una vez finalizado el servicio sigue cubriéndolo, por lo

que emite las siguientes facturas:

Factura I-2022-1440, de 28/10/202, por Asesoramiento jurídico laboral y asistencia

letrada correspondiente a los meses de agosto, septiembre y octubre de 2022: importe

6.105,42 ?

Factura I-2023-145, de 28/01/2023, por Asesoramiento jurídico laboral y asistencia

letrada correspondiente a los meses de noviembre y diciembre de 2022 y enero de 2023:

importe 6.105,42 ?

Factura I-2023-567, de 28/04/2023, por Asesoramientojurídicolaboraly asistencia letrada

correspondiente a los meses de febrero, marzo y abril de 2023: importe 6.105,42 ?

Total:18.316,26 ?.».

Como manifestamos en el citado Dictamen 318/2023, de 20 de julio, «Se ha

extendido la idea en los Consejos Consultivos de que es necesario desincentivar este tipo de

actividades irregulares, cuando se aprecia concurrencia de culpa del contratista junto a la de

la Administración (cuestión ésta que debe ser apreciada caso a caso), estableciendo que solo

se debe restituir el coste efectivo del suministro o servicio, y no su precio de mercado,

excluyendo el beneficio industrial u otros componentes retributivos propios de la

contratación válidamente celebrada [Dictámenes del Consejo Consultivo de Andalucía 2/1995

y 244/2020 (entre otros muchos), DCC Aragón 5/2020, DCC Baleares 38/2013, Madrid 513/17,

Murcia 257/14]. En el mismo sentido, la Instrucción 2/2012, de 12 de marzo, de la

Intervención General y la Directora de la Abogacía de Las Islas Baleares. 2020.

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Este Consejo Consultivo ha venido sosteniendo (por ejemplo, DCC 267/2022, de 30 de

junio) que, en los casos de buena fe del contratista, que hemos de presumir en este caso

(art. 434 del Código Civil), dado que se prorrogó tácitamente el contrato para evitar los

graves perjuicios que se ocasionaba si no se continuaba con la prestación del servicio debido

a los retrasos en la nueva licitación provocada por diversos recursos contractuales, procede

restituir el valor total de la prestación sin detraer el beneficio industrial:

«Por tanto, hemos de partir de la base de que, aunque se declare la nulidad de pleno

derecho de la contratación verbal (con la consecuencia de que deba procederse a la

liquidación de tal ?contrato?), la realidad es que estamos ante la continuación de los

servicios que se vinieron prestando hasta la finalización del contrato originario y válido y

más que una verdadera contratación realizada verbalmente (pues no consta tal encargo o

encomienda de carácter verbal), nos encontramos ante una prórroga carente de título

administrativo, impuesta por la propia realidad y la dinámica de los hechos que implica

precarizar lo que hasta ese momento se venía ejecutando -de uno u otro modo- por la

empresa contratista.

(...)

Por lo que no pueden compartirse, en esta concreta cuestión, los razonamientos

expuestos en la Propuesta de Resolución, por cuanto no es lógico que durante la vigencia del

contrato originario se hayan venido pagando unas cantidades mensuales con normalidad y, a

partir de su finalización, como consecuencia de que el servicio se continuó prestando ?en

precario?, bajo una supuesta contratación verbal, y a raíz de la declaración de nulidad de

ésta, deba verse disminuida la cantidad mensual a percibir. Ello sería tanto como privilegiar

la actuación ilegal de la Administración, a la que le saldría más rentable -en términos

económicos- actuar al margen de la ley y luego declarar la nulidad de su actuación; lo cual,

evidentemente, contraviene los más elementales principios del Estado de Derecho.

En este mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de

Andalucía con sede en S. de 29 de octubre de 2019 al razonar lo siguiente:

?PRIMERO.- La deuda reclamada tiene su origen en un contrato de suministro en el que,

a su finalización, la administración pidió que se continuara con el mismo hasta la

adjudicación del nuevo contrato. La administración ha admitido la necesidad de la prórroga

en aras al servicio al interés público, y la existencia de facturas sin abonar. Discrepa solo en

el importe debido que, estima es de 41.197,55, al excluir el beneficio industrial. Estima la

administración que se han producido contratos menores, todos nulos por haberse prescindido

por completo de procedimiento (art. 62.1.e) Ley 30/1992). Y es que los hechos son `obra de

las dos partes contratantes´. Por ello, no está conforme con el beneficio industrial.

Como decimos, la administración sostiene que no ha lugar al beneficio industrial pues

nos hallamos ante un contrato nulo, sin tramitación administrativa ni disponibilidad

presupuestaria.

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SEGUNDO.- No hay duda alguna de que el fundamento para la estimación del recurso se

halla en la doctrina del enriquecimiento injusto. Declara el Tribunal Supremo:

?CUARTO.- En la STS de 21 de marzo de 1991 se afirma que ?el enriquecimiento sin

causa viene a corregir situaciones de total desequilibrio, en relaciones que, carentes de

ropaje jurídico, materialmente han existido produciendo beneficios concretos en una de las

partes, a costa de la otra. Con ello se originan unos efectos sin causa -enriquecimiento y

empobrecimiento al no venir respaldados por las formas exigidas en el régimen

administrativo. Mas estos efectos, sin causa, por la forma, se convierten en determinantes

de la causa que los corrige y repara.

Y recordábamos en nuestras sentencias de 18 de diciembre de 2007, recurso de casación

11195/2004, 2 de octubre de 2006, recurso de casación 1232/2004 y 20 de julio de 2005,

recurso de casación 1129/2002, la doctrina del enriquecimiento injusto que pudiera derivar

de la ejecución de una obra para la Administración y del equilibrio económico que debe

mantenerse en el cumplimiento del contrato a que se refiere la sentencia de esta Sala de

25de febrero de 1991, siguiendo lo vertido en las de 20 de diciembre de 1983 y 2 de abril de

1986, significa la exigibilidad por el contratista del pago del exceso de obra necesario para

completar el proyecto.

O en términos de la sentencia de 18 de julio de 2003 el desequilibrio ha de estar

constituido por prestaciones del particular que no se deban a su propia iniciativa ni revelen

una voluntad maliciosa del mismo, sino que tengan su origen en hechos, dimanantes de la

Administración pública, que hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de

que le incumbía un deber de colaboración con dicha Administración.

Así se ha admitido tal doctrina en el ámbito de los contratos de obras en modificaciones

ordenadas por el Director Técnico del Proyecto con el consentimiento tácito o expreso de la

administración afectada (20 de diciembre de 1983, 2 de abril de 1986, 11 de mayo de 1995, 8

de abril de 1998) o modificaciones ordenadas por el Director no contempladas en el Proyecto

pero, en general, ajustadas a las circunstancias previstas en su desarrollo (sentencias de 12

de febrero de 1979, 12 de marzo de 1991, 4 de marzo de 1997), u obras efectivamente

realizadas por el contratista y que fueron efectivamente ejecutadas con pleno conocimiento

y consentimiento del Equipo Técnico Municipal sin objeción alguna (sentencia de 22 de

noviembre de 2004, recurso de casación 4574/2001).

Incluye también una prórroga de un contrato no pactada aunque si prestada de buena fe

por la contratista siguiendo órdenes de la administración (sentencia de 13 de julio de 1984)

así como un pago a un subcontratista a consecuencia de una subcontrata con consentimiento

tácito de la administración en que hubo incumplimiento contractual por ambas partes

contratantes.

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DCC 468/2023 Página 18 de 24

Y también el exceso de obra realizado y que estuvo motivado por una iniciativa de la

propia Administración sin que esta hubiere cuestionado su importe (sentencia de 11 de julio

de 2003, recurso de casación 9003/1997).

Asimismo, sin perjuicio de la eventual responsabilidad de las autoridades y funcionarios

de un Ayuntamiento que contrató de forma ilegal unas obras de pavimentación, se ha

aceptado deberían ser pagadas para no producir enriquecimiento injusto del Ayuntamiento,

contrario a la justicia distributiva y a la necesidad de restablecerla, a lo que está obligado

este Tribunal. (STS 24 de julio de 1992, recurso de apelación 4011/1990). (STS 28/4/2008

citada en la STS de 14 de octubre de 2015)?.

TERCERO.- Conforme a la doctrina expuesta, no hay duda de que el beneficio industrial

no debe excluirse, pues sea como indemnización, o como pago del precio del contrato, el

contratista no quedaría indemne si se le privara del citado concepto.

Es lógico esperar del empresario que lleva a cabo una obra, que exija, y obtenga, un

lícito beneficio (en una economía de mercado cual la nuestra). Lo contrario supondría

admitir el absurdo de que un particular, empresario o no, trabaje para la administración sin

obtener beneficio alguno. No se repararía así íntegramente el perjuicio ocasionado al

contratista. Y téngase en cuenta que si el contrato es nulo, la imputación principal de esa

nulidad ha de mirar a la administración.

De todo lo expuesto cabe concluir que en los supuestos, como en el presente caso, en

que la contratista ha manifestado buena fe, prestando el servicio a satisfacción de la

Administración y con plena creencia de su cobertura legal, no procede ?castigarla?, por una

situación no buscada ni generada por ella, detrayendo un porcentaje en concepto de

beneficio industrial, sino que ha de abonarse el importe total de las facturas en concepto de

restitución del valor de la prestación, tal como se habría efectuado en cumplimiento del

contrato original».

En el mismo sentido nos hemos pronunciado, entre otros, en nuestros Dictámenes

189/2022, de 12 de mayo, 203 y 204/2022, de 26 de mayo, 267/2022, de 30 de junio,

279/2022, de 7 de julio, 26 y 27/2023, de 26 de enero, y 170 y 171/2023, de 20 de abril».

En el presente caso la reparación integral del daño al contratista ha de coincidir

con la totalidad del importe de las facturas en su momento presentadas, lo que

incluirá la totalidad del precio del contrato efectivamente ejecutado. En este

sentido, como manifestamos en el citado Dictamen 318/2023, de 20 de julio, y en el

Dictamen 386/2023, de 5 de octubre, la finalidad del procedimiento indemnizatorio

es la reparación integral del daño causado de forma que los interesados vuelvan a la

misma situación patrimonial que tenían antes del acaecimiento del hecho lesivo, sin

que haya enriquecimiento injusto para ninguna de las partes, sin detraer el 3% del

beneficio industrial (como sucedía en anteriores ocasiones), tal y como detallamos

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extensamente en el Dictamen 318/2023, al que ha de estar esa Corporación

Municipal.

7. De todo lo expuesto cabe concluir que en los supuestos, como en el presente

caso, en que el servicio se ha prestado a satisfacción de la Administración,

interviniendo la buena fe de la contratista, aun concurriendo causa de nulidad al

haberse dictado los actos preparatorios del contrato de servicio que nos ocupa,

prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, tal

como prevé el art. 47.1.e) LPACAP, en relación con el art. 39.1 LCSP, se debe

indemnizar a la contratista en idéntica cuantía al valor de los servicios prestados, por

lo que hay que concluir que la Propuesta de Resolución no es conforme a Derecho en

ese punto.

8. Resta por abordar la cuestión relativa a las consecuencias derivadas de la

prestación del servicio con posterioridad al 31 de abril de 2023, y que se traducen en

las facturas que, con origen en el presente contrato declarado ya nulo, se hayan

podido emitir o, se emitirán, con posterioridad a dicha fecha. Al respecto,

señalábamos en nuestro reciente Dictamen 452/2023, de 7 de noviembre:

«Esta cuestión ya ha sido resuelta por el Consejo Consultivo de Asturias, en su

Dictamen 15/2020, de 23 enero, en el que razona lo siguiente:

«En el reiterado Dictamen Núm. 265/2019, remitido a la misma autoridad consultante

en relación con la prórroga y modificación del mismo contrato de prestación del servicio de

ayuda a domicilio en otro periodo, apreciamos que ?la imposibilidad de proceder a la

modificación, por el exceso producido en el precio del contrato inicialmente fijado,

determinaba la procedencia de resolver el contrato y proceder a una nueva licitación. Y si

bien concurre vicio de nulidad por omisión del procedimiento relativo tanto a una nueva

licitación como en la prórroga que de facto se produce, no podemos obviar que al tiempo de

esta última el contrato ya estaba viciado de nulidad radical. En suma, el hecho determinante

de la nulidad es aquí la omisión de la nueva licitación al tiempo del modificado, suplida por

la realización de una `modificación tácita ? cuando lo que procedía abrir era una nueva

licitación, y ese vicio comporta la nulidad del contrato desde ese mismo momento, lo que

afecta también a los postreros 20 días en los que el servicio se presta careciendo además de

amparo en los plazos contractuales?. Segu?n exponi?amos entonces, ?con arreglo a la cla?usula

32 del pliego (...), la superación de los límites establecidos en el mismo obligaba a la

resolución del contrato en vigor y al inicio de un nuevo procedimiento de licitación, de

conformidad con la LCSP ya vigente en el mes de noviembre de 2018. Tal prescripción fue

desatendida en favor de la continuidad de la prestación con arreglo a unas nuevas

condiciones; situación que implicó, en definitiva, tanto la vulneración del citado artículo 108

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del TRLCSP como del artículo 37.1 de la LCSP, en cuanto que proscribe la contratación

verbal, así como de los demás preceptos de esta Ley que someten a un determinado

procedimiento la adjudicación de servicios en función de su cuantía?.

Tal razonamiento ha de extenderse, por lógica, también a la prestación del servicio con

posterioridad al 1 de enero de 2019, situación idéntica a la producida en el periodo

comprendido entre el 11 y el 31 de diciembre de 2018, lo que nos obliga a remitirnos a las

consideraciones efectuadas en el referido dictamen sobre la causa de nulidad apreciada, que

acabamos de transcribir.

Ahora bien, no puede obviarse que la adjudicación directa, tácita o verbal, del servicio

por el periodo mencionado ya fue anulada por Resolución de la Alcaldía de 12 de diciembre

de 2019, trasladada a este Consejo tras la emisión del Dictamen Núm. 265/2019, en la que se

declara la nulidad de ?los actos administrativos de modificación y prórroga del contrato

administrativo de servicios de ayuda a domicilio (...), en tanto la prórroga comprendida

entre el 11 y el 31 de diciembre de 2018 no ha sido objeto de tramitación, ni la misma era

posible, y por cuanto el importe de adjudicación y prórroga ha sido modificado en un 21,78

%, porcentaje superior al que posibilita la realización de un modificado, no habiéndose

procedido a la licitación del nuevo procedimiento de adjudicación que, a la vista de ello,

hubiera resultado necesario?. Siendo asi?, esto es, predicada esa nulidad de la decisión

administrativa que dota de cobertura a la prestación continuada del servicio -y no de unas

determinadas facturas, que ni siquiera tienen naturaleza de acto administrativo-, no se

aprecia ninguna decisión posterior diferenciada o distinta, expresa o tácita, con relación a

las nuevas facturas (por el periodo transcurrido entre 1 de enero y 31 de mayo de 2019), de

modo que la nulidad carece ahora de objeto y la invalidez de las últimas facturas no es sino

consecuencia material de la nulidad ya declarada el 12 de diciembre de 2019.

En efecto, aunque aparentemente la nulidad se predica de ?la pro?rroga comprendida

entre el 11 y el 31 de diciembre de 2018?, consta que la voluntad de prorrogar el contrato se

extendía mientras se llevaba a cabo ?una nueva licitación?, y que con fecha 13 de diciembre

de 2018 se inicio? el nuevo procedimiento de licitacio?n, por lo que debe entenderse que el

acto tácito de prórroga se adoptó con ese horizonte temporal -en tanto se incorporaba un

nuevo adjudicatario-, sin que pueda concebirse que aquella decisión tácita de prorrogar la

continuidad del servicio se limitara únicamente hasta al 31 de diciembre de 2018 y excluyera

los meses sucesivos cuando es manifiesto que la nueva adjudicación no se resolvería en tan

corto lapso (y ni siquiera en una fecha cierta). Hallándonos ante una prestación continuada,

de tracto sucesivo, en la que tampoco se exterioriza, con posterioridad a aquella decisión

tácita ya anulada, ningún otro acto administrativo de cobertura, es forzoso concluir que el

contrato verbal a cuyo amparo se emiten las nuevas facturas es el ya anulado por Resolución

de la Alcaldía de 12 de diciembre de 2019.

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De conformidad con lo dispuesto en el artículo 42.1 de la LCSP, ?La declaracio?n de

nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicacio?n, cuando sea firme,

llevara? en todo caso consigo la del mismo contrato?. Por tanto, de la nulidad de los actos de

contratación identificados en la Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Tineo de 12

de diciembre de 2019 resulta la consecuente nulidad de la contratación bajo cuya vigencia se

prestaron los servicios que dieron lugar a las facturas que ahora se someten a nuestra

consideración.

En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de los actos de contratación

cuestionados -que, se insiste, se declaró ya por Resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento

de Tineo de 12 de diciembre de 2019 tras haberse sometido a nuestra consideración-, con

relación ahora a las facturas a las que se refiere este procedimiento concreto ha de estarse a

lo señalado en el Dictamen Núm. 265/2019 y en la propia resolución de anulación, esto es, a

lo dispuesto en el artículo 42.1 de la LCSP; regulación que constituye el cauce legal

específico para garantizar los derechos de quien hubiera prestado servicios a la

Administración en unas condiciones como las examinadas. Este artículo prescribe que la

?declaracio?n de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando

sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de

liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido

en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte

culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido?. Todo

ello sin perjuicio de las responsabilidades que, vinculadas a esta pra?ctica irregular de

contratación pública, pudieran derivarse para el personal al servicio de las Administraciones

públicas (disposición adicional vigésima octava de la LCSP)».

Conforme a la doctrina transcrita, que comparte este Consejo Consultivo, la

declaración de nulidad de la decisión administrativa que dota de cobertura a la

prestación continuada del servicio, al no apreciarse ninguna decisión posterior

diferenciada o distinta, expresa o tácita, con relación a las nuevas facturas (por el

periodo transcurrido desde el 31 de mayo de 2023 hasta que se dote de cobertura

contractual a la prestación), determina que las ulteriores solicitudes de nulidad

carezcan de objeto y la invalidez de las subsiguientes facturas no sean sino

consecuencia material de la nulidad ya dictaminada en el presente Dictamen.

Y ello por cuanto, aunque aparentemente la nulidad se predica de «la pro?rroga

comprendida entre el 11 de abril y el 31 de mayo de 2023», consta en el expediente

administrativo que la voluntad de prorrogar el contrato se extendía mientras se

llevaba a cabo «una nueva licitacio?n», iniciándose en el mes de mayo de 2022 el

nuevo procedimiento de licitacio?n. Por lo que debe entenderse que el acto tácito de

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prórroga se adoptó en tanto se incorporaba un nuevo adjudicatario, sin que pueda

concebirse que aquella decisión tácita de prorrogar la continuidad del servicio se

limitara únicamente hasta al 31 de mayo de 2023 y excluyera los meses sucesivos,

toda vez que es manifiesto que la nueva adjudicación no se resolvería en tan corto

lapso (y ni siquiera en una fecha cierta), máxime cuando consta en el informe del

Servicio de Educación que a fecha 14 de junio de 2023 «el expediente del contrato

350/22-s está siendo valorado por la mesa de contratación».

Por tanto, tal como señala el Consejo Consultivo de Asturias, hallándonos ante

una prestación continuada, de tracto sucesivo, en la que no se exterioriza, con

posterioridad a aquella decisión tácita ya anulada, ningún otro acto administrativo de

cobertura, es forzoso concluir que el contrato verbal a cuyo amparo se emiten las

nuevas facturas es el que constituye el objeto del presente Dictamen, por lo que no

procederá dictaminar sobre las mismas al quedar afectadas por la nulidad ya

dictaminada».

Esta doctrina, por tanto, resulta de aplicación a las posibles nuevas prórrogas

sucesivas del mismo contrato y consiguientes facturas posteriores a 31 de abril de

2023, que quedan afectadas por la nulidad determinada.

9. Por último, en cuanto a la habitualidad con que se realizan fragmentaciones

de procedimientos de revisión de oficio, ha de recordarse lo razonado por este

Consejo Consultivo en el reiterado Dictamen 452/2023 de 7 noviembre:

«De otro lado, cabe insistir una vez más en que la reiteración de la fragmentación de

procedimientos de revisión de oficio por periodos de facturación, de una misma prórroga

contractual que se mantiene en el tiempo, contraviniendo los principios de racionalización y

agilidad de los procedimientos administrativos, eficacia, economía y eficiencia contenidos en

el art. 3.1 d), h), i) y j) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector

Público (LRJSP), por cuanto ello obliga a sucesivos procedimientos de revisión de oficio,

puede suponer , en su caso, un abuso de derecho o fraude de ley, que puede operar como un

límite a la revisión de oficio del art. 110 LPACAP, tal y como hemos apreciado en algunas

ocasiones, como manifestamos en el Dictamen 318/2023, de 20 de abril, con cita de los

dictámenes 158/2023, de 18 de abril, 80, 81 y 82/2020, de 3 de marzo, así como en los

Dictámenes 386/2023, de 5 de octubre y 412/2023, de 19 de octubre, a los cuales nos

remitimos para evitar reiteraciones.

Este Consejo Consultivo dictamina, entre otras cuestiones y conforme a su Ley

reguladora, revisiones de oficio de actos preparatorios y de adjudicación de contratos, por lo

que la fragmentación y multiplicación de procedimientos de revisión de oficio por periodos

de facturación de un mismo contrato, con el fin de pagar «facturas» (nótese que cada

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procedimiento en sus antecedentes surge por la existencia de una determinada «factura»),

además de contravenir los principios ya citados de la LRJSP, vulnera la finalidad de la

revisión de oficio en los estrictos términos en que esta ha de interpretarse, así como la

naturaleza de este Órgano Consultivo, tratando de implicarlo ilegítimamente en la gestión

económica- financiera diaria de la Administración solicitante.

Además, este Consejo Consultivo no puede sino reiterar la necesidad de que las

Administraciones públicas respeten los principios de publicidad y concurrencia que

fundamentan la regulación de los contratos administrativos, erradicando las prácticas que los

vulneran. Este tipo de irregularidades, frecuentemente provocadas por graves faltas de

diligencia en la gestión de los expedientes de contratación, originan situaciones de hecho en

la prestación de los servicios cuya compensación luego, a su vez, genera distorsiones y

tensiones sobre otras vías a fin de permitir los correspondientes pagos cuando, en puridad,

deberían haberse canalizado en el marco de la relación contractual. Todo ello, sin perjuicio

de las eventuales responsabilidades de orden administrativo o incluso penal en que pudieran

incurrir las correspondientes autoridades o personal al servicio de las Administraciones

públicas.

10. Tampoco debe olvidarse que además de las estrictas causas de nulidad de pleno

derecho contenidas en el art. 47 LPACAP, son actos anulables los actos de la Administración

que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de

poder (art. 48.1 LPACAP), y que estos actos anulables, en casos favorables para los

interesados, se pueden impugnar ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo,

previa su declaración de lesividad para el interés público (art. 107.1 LPACAP).

En cualquier caso, y sin perjuicio de que la vía señalada resulta procedente si lo que se

pretende es la anulación de los actos anulables, tampoco está de más recordar que cabe la

convalidación de los actos administrativos anulables con carácter general, mediante el

dictado de un acto que subsane o corrija (acto subsanador) los defectos que presenten (art.

52.1 LPACAP «la Administración podrá convalidar los actos anulables, subsanando los vicios

de que adolezcan»); vía que puede servir para soslayar irregularidades y de remedio, en no

pocos casos, para la conservación de los actos.

Dicho en otras palabras: en caso de infracción del ordenamiento jurídico, la regla es la

anulabilidad (art. 48 LPACAP) y la excepción es la nulidad de pleno derecho (art. 47.1

LPACAP). La contratación irregular es un fenómeno que encubre diferentes realidades que

lejos están de poderse reconducir siempre a la vía de la revisión de oficio. Recordando lo

indicado al inicio de este Fundamento IV, y con esto concluimos, se trata, por tanto, la

revisión de oficio de una potestad excepcional -porque son a los órganos judiciales a los que

le incumben la anulación de los actos administrativos ilegales con carácter general-. La

revisión de oficio no puede convertirse en la vía ordinaria para la depuración de los defectos

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ilegales de cualquier índole. Sólo si se trata de infracciones notorias, palmarias y evidentes,

cabe apreciar la concurrencia de la concreta causa de nulidad que se pretende hacer valer en

cada caso. Se hace preciso distinguir para circunscribir la revisión de oficio a los supuestos en

los que se acredite de forma manifiesta la concurrencia de una causa de nulidad radical; y,

por tanto, cuando se invoca o se aduce el art. 47.1.e) LPACAP (los actos «dictados

prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido»), le

incumbe a la Administración identificar el vicio cometido y el procedimiento omitido o el

trámite que se haya incumplido y su esencialidad».

C O N C L U S I Ó N

La Propuesta de Resolución que se somete a Dictamen se considera conforme a

Derecho en cuanto a la declaración de nulidad de la contratación del «Servicio de

asesoramiento jurídico y asistencia letrada en materia laboral y ante la jurisdicción

social fomentando la inserción laboral de personas en situación de exclusión social o

en grave riesgo de estarlo y la existencia de un plan de conciliación de la vida

laboral y familiar de los trabajadores adscritos a la ejecución del contrato», durante

el periodo del 1 de agosto de 2022 al 31 de abril de 2023, si bien, no es conforme a

Derecho en cuanto sus efectos económicos, pues no procede la detracción del

beneficio industrial.