Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha núm 167/2013 del 22 de mayo del 2013

Contestacion

DICTAMEN N.º 167/2013, de 22 de mayo.*

Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial tramitado a instancia de D.ª R, en nombre y representación

de D. M y D.ª T, por los daños y perjuicios derivados de la atención sanitaria que le fue dispensada al hijo de éstos, X,

en los Servicios de Urgencias del Hospital ?H?, centro dependiente del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM).

ANTECEDENTES

     Primero. Reclamación.- Con fecha 2 de mayo de 2012 D.ª R, en nombre y representación de D. M y D.ª T, como padres del menor, X, presentó reclamación

dirigida al SESCAM poniendo de manifiesto los siguientes hechos:

     ?Con fecha 1 de agosto de 2011 el niño llamado X, de 4 años de edad, ingresó en el Hospital H procedentes del Servicio

de Urgencias del citado Hospital, por un cuadro de 12 horas de evolución de inestabilidad en la marcha, mareo con sensación

de giro de objetos y 4 episodios de vómitos alimenticios. Se le diagnostica de ?Ataxia cerebelosa agua postinfecciosa?, procediéndose

a dar de alta al paciente con fecha 2 de agosto de 2011. [?] Con fecha 15 de agosto de 2011 el menor empieza con fiebre y dolor abdominal que comienza con fiebre tipo cólico difuso. Con

fecha 16 de agosto de 2011 el menor a las 4.19 horas acude al Servicio de Urgencias del Hospital H, con diagnóstico de ?Infección

aguda de Vía Respiratoria Superior?. [?] Ese mismo día, a las 22.12 horas el menor vuelve al mismo Servicio de Urgencias, dándosele el alta con el mismo diagnóstico:

?infección aguda de vías respiratorias superiores?. [?] Con fecha 17 de agosto de 2011 el menor vuelve al Servicio de Urgencias del Hospital H por persistencia de fiebre (39,8º).

[?] Con fecha 19 de agosto de 2011 el menor vuelve a ingresar en el Hospital H, por fiebre de 4 días de evolución, con un juicio

diagnóstico de ?Malaria por plasmodium falciparun?, anemia y trombopenia. [?] En ningún momento el menor había viajado a una zona endémica donde pudiera haber contraído la enfermedad. [?] El menor fue sometido 7 días a tratamiento con quinina v.o. y clindamicina iv. con evolución satisfactoria. [?] El informe de resultados de fecha 23 de agosto de 2011 elaborado por el Instituto CI llega a la conclusión de que el niño

se infectó a partir del caso índice (en una de las estancias previas del menor en el Servicio de Urgencias y de Pediatría

del Hospital H, coincidió con una persona con malaria), especificándose en dicho informe que ?la vía de contagio debió ser

mecánica (jeringuillas o similar) ya que una transmisión vectorial del ciclo completo necesitaría un tiempo superior?.

     Señalaba la parte reclamante que en este supuesto ?lo esencial es el hecho de que la transmisión de la malaria al niño se produjo por una mala praxis en el hospital H por lo

que estamos ante un supuesto propiamente de responsabilidad patrimonial, con lugar a la correspondiente indemnización (en

cuantía de momento ?indeterminada?), existiendo la oportuna relación de causalidad entre la actividad administrativa y el

resultado producido?.

     Al escrito de reclamación se adjuntaba poder para pleitos a favor de la letrada compareciente, otorgado por los padres

del menor perjudicado, así como diversos informes sobre la atención sanitaria dispensada al menor, durante el periodo relatado,

en el Hospital ?H?.

     Segundo. Admisión a trámite.- El 16 de mayo de 2012 la Coordinadora de la Oficina Provincial de Prestaciones del SESCAM en Toledo acordó ?iniciar el correspondiente procedimiento? y designar instructora del mismo. Dicho acuerdo fue comunicado tanto a la funcionaria como a la parte reclamante, a la que

también se le indicó el plazo máximo para resolver el expediente y el sentido desestimatorio vinculado a un eventual silencio

administrativo.

     Tercero. Informe del Servicio de Medicina Preventiva del Complejo H.- Se incorpora al expediente informe emitido el 20 de octubre de 2011 (sic) por dos facultativos del Servicio de Medicina Preventiva

del citado hospital, en el que, tras examinar detalladamente los hechos y los factores intervinientes en este supuesto, concluyen

lo siguiente: ?Se ha de hacer la observación de las limitaciones encontradas a la hora de realizar el estudio epidemiológico, debido a:

[ ] - que la investigación se realizó varias semanas después de la fecha de la posible transmisión, y en periodo vacacional, con

lo cual ha sido difícil poder entrevistar a los profesionales que atendieron a los pacientes en las fechas clave, así como

que ellos recordaran todas las actuaciones realizadas y los pasos seguidos. [ ] - La falta de registros exactos respecto a los procedimientos de enfermería en urgencias, pudiendo solamente obtener la información

por entrevista. [ ] - La no exactitud de los registros de enfermería disponibles en la intranet, ya que la hora que consta la transcripción no

necesariamente coincide con la acción. [ ] A pesar de estas limitaciones, podemos concluir que: [ ] 1. Según el tipado molecular, los dos pacientes presentan un Plasmodiun Falciparun con la misma secuencia genética, y dado

el posible periodo de incubación, se ha de dar como caso de origen nosocomial y de transmisión parenteral. [ ] 2. Respecto al mecanismo de transmisión: [ ] a. El paciente no había recibido transfusiones, cirugías o diálisis. El único factor común era el haber tenido vía venosa

periférica heparinizada. [ ] b. Una vez finalizado el proceso de investigación, no es posible determinar el origen exacto de la transmisión, pero se han

identificado dos posibles fuentes de transmisión como altamente probables: la utilización de viales multidosis de heparina,

y la utilización de viales de suero fisiológico de 10cc. empleados para lavar las vías. [ ] c. Para poder contaminarse un vial, ya sea de heparina o de suero, debe darse la circunstancia de que se vuelva a cargar con

una jeringa o aguja empleada previamente en el paciente afectado. Por eso, aunque pudiera parecer más factible la asociación

con los viales de heparina, no se puede excluir que el mecanismo haya sido a través de una ampolla de suero de 10cc., que

se reutilizara, habiéndose empleado previamente en la inserción de la vía de la niña con malaria importada, ante la dificultad

para cogerse la vía, lo que implicó realizar varios lavados de las vías y posibles cargas de suero con la misma jeringa, pudiendo

haberse dado la situación de emplearse para el caso nosocomial una ampolla ya abierta y reutilizada con el caso índice. [ ] En la literatura médica existen publicados casos de malaria de transmisión nosocomial así como de otras enfermedades de transmisión

parenteral (como hepatitis C) ligadas a la inserción y cuidados de vías venosas periféricas, tanto por el empleo de viales

multidosis de heparina como de ampollas de suelo que se reutilizan. En dos de los estudios encontrados, uno de ellos asociado

a la reutilización de viales de suelo de 10 cc. para el lavado de las vías, se comprobó que las boquillas de las jeringas

empleadas contenían sangre, aunque no fuera macroscópica. [ ] Desde el servicio de medicina preventiva, como servicio responsable de la gestión del control de la infección nosocomial,

y ante lo observado en la investigación epidemiológica, que indica una variabilidad en la práctica, consideramos que es preciso

revisar la práctica de inserción y mantenimiento de los catéteres venosos periféricos, para disponer de un protocolo unificado

y conocido por todos los profesiones y disminuir la probabilidad de cometer errores y con ello disminuir el riesgo para los

pacientes. [ ] Es imprescindible, además: [ ] 1. Valorar la necesidad de la heparinización de las vías venosas periféricas en pacientes pediátricos. [ ] 2. Evitar la reutilización de las ampollas de suelo, ya que es fácil que si precisa varios lavados, se emplee la misma jeringa,

pudiéndose así contaminar la solución. [ ] Entendemos que esto supone un coste, por lo que se comprobará si existen viales con menos cc. De no ser así, de todas formas,

por parte de medicina preventiva, se desaconseja la reutilización de los viales de suero de 10 cc. pues es una práctica que

puede dar lugar a contaminaciones del suero?.

     Cuarto. Historia clínica.- Figura en el expediente la historia clínica completa de la atención recibida por el paciente en el Hospital ?H? , de la que

deben destacarse los siguientes informes:

     - Informe de Alta de UCI pediátrica de fecha 22 de agosto de 2011 del Complejo Hospitalario H, en el que se hace constar

como fecha de ingreso el 19 de agosto de 2011, y mediante el cual pasa a planta de hospitalización para continuar tratamiento

de los siguientes diagnósticos: principal de Malaria grave, más anemia y trombopenia.

     - Informe de Alta hospitalaria del menor, elaborado el 9 de septiembre de 2011, y en el que se hace constar, como fechas

de ingreso y altas las de 22 y 27 de agosto respectivamente. En cuanto la evolución, se indica que ?durante su estancia en planta completa 7 días de tratamiento con quinina v.o. y clindamicina iv siendo la evolución satisfactoria,

manteniéndose afebril y con mejoría de los parámetros analíticos. Al alta, la exploración física es normal y no se observa

plasmodium en la extensión de sangre?.

     Quinto. Informe de la Inspectora de Servicios Sanitarios.- A la vista de los datos obrantes en el expediente, con fecha 11 de septiembre de 2012 la Inspectora de Servicios Sanitarios

instructora del procedimiento emitió informe en el que, tras reseñar brevemente los hechos, y elaborar un juicio crítico,

concluyó que ?X? acudió a Urgencias el 19 de agosto de 2011 al presentar fiebre de hasta 40º de cuatro días de evolución y dolor abdominal

de tipo cólico que cedía con analgesia. [ ] En el hemograma inicial se objetivó plaquetopenia por lo que se realizó frotis de sangre periférica visualizándose para situación

de hematíes con sospecha de malaria aguda. Esta sospecha será inmediatamente confirmada por microbiología por lo que se inicia

tratamiento para malaria. [ ] El caso fue comunicado a la Delegación de Sanidad de Toledo iniciándose desde el Servicio de Medicina Preventiva del Complejo

Hospitalario una investigación epidemiológica, averiguándose que el menor coincidió durante su ingreso del 1 de agosto de

2011 con una niña procedente de Guinea Ecuatorial que sufría de Malaria por Plasmodio Falciparum. [ ] La Consejería de Sanidad de Castilla-La Mancha solicitó al Centro Nacional de Microbiología el tipado molecular de las poblaciones

de Plasmodium Falciparum presentes en la sangre de X? y el posible caso índice, recibiéndose el 26 de agosto de 2011 los informes

que concluían que las poblaciones existentes en la sangre de ambos pacientes presentaban la misma secuencia genética siendo

posible por tanto que X ? se hubiese infectado a partir del caso índice. [ ] En dicho informe también se afirma que la vía de contagio debió ser mecánica (jeringuillas o similar) ya que una transmisión

vectorial de ciclo completo necesitaría un tiempo superior?.

     La Inspectora terminó considerando que al menor ?se le trató con todos los medios disponibles para su asistencia durante su ingreso del 1 de agosto de 2011 en el Servicio

de Pediatría del Complejo Hospitalario H. [ ] Sin embargo, durante este ingreso se le transmitió la Malaria que sufría otra paciente ingresada siendo lo más probable que

el contagio se produjera por la reutilización de viales multidosis de heparina o de viales de suero fisiológico 10 cc empleados

para lavar vías en ambos pacientes. [ ] En consecuencia se propone acordar con los interesados la finalización convencional del procedimiento teniendo en cuenta que

de los datos disponibles se concluye que el niño ha sido diagnosticado y tratado eficientemente y ha curado sin secuelas?.

     Sexto. Trámite de audiencia.- Instruido el procedimiento, con fecha 8 de noviembre de 2012 el Inspector de Servicios Sanitarios notificó a la parte reclamante

la apertura del trámite de audiencia, poniéndole de manifiesto el expediente y otorgándole un plazo de 15 días para que pudiera

formular cuantas alegaciones estimara oportunas.

     Tras comparecencia personal de la letrada de los interesados, con retirada de algunos documentos del expediente, en fecha

23 de noviembre de 2012, se presentó escrito de alegaciones, en el que se cuantificaban los daños alegados de la manera siguiente:

?Días de baja con estancia hospitalaria: - 1-2 de agosto de 2011 (día del contagio). [ ] - 19 a 21 de agosto de 2011 (UVI). [ ] - 22 a 27 de agosto de 2011. [ ] Total: 10 días x 67,98 euros/día = 679,8 euros. [ ] - Días de baja sin estancia hospitalaria: [ ] - 2-18 agosto 2011 (impeditivos): 16 días x 55,27 e/día: 884,32 euros. [ ] - 28 de agosto de 2011 a 29 de mayo de 2011 (no impeditivos): [ ] Total: 276 días x 29,75 euros/día = 8.211 euros. [ ] Total indemnización reclamada: 9.775,12 euros. [ ] Se fija el 29 de mayo de 2012 la fecha definitiva de alta médica, al ser la fecha en que se obtienen los resultados definitivos

de las pruebas que aparecen reflejadas en el informe del hospital H de fecha 9 de septiembre de 2011 como pendientes de realizar

(?) y sin las cuales no fue posible dar el alta definitiva al menor contagiado de malaria, indicándose que hasta dicha fecha

el niño ha sido sometido a numerosos controles pediátricos ante la gravedad de lo ocurrido?.

     Al escrito de alegaciones se adjuntaba el informe de los resultados del control analítico realizado el 28 de mayo de

2012, junto a la solicitud de dichas pruebas efectuada el 2 de abril de 2012.

     Séptimo. Propuesta de resolución.- A la vista de todo lo actuado, el Secretario General del SESCAM formuló el 15 de enero de 2013 propuesta de resolución, estimando

que procedería indemnizar ?a los reclamantes con 13 días no impeditivos que transcurren desde el contagio (2-8-11) hasta que comienza con fiebre (15-8-11);

4 días impeditivos que transcurren desde el día 15 hasta el día 18 de agosto, ambos inclusive (durante los cuales ya se manifiesta

la enfermedad) y 9 (nueve) días de estancia hospitalaria que transcurren desde su ingreso el día 19 de agosto hasta el alta

con fecha 27 siguiente?.

     La indemnización que se propone, conforme al Baremo de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro, actualizado para

el año 2011, es de un total de 1.219,65 euros.

     Octavo. Informe del Gabinete Jurídico.- De tal propuesta y del expediente del que trae causa se dio traslado al Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades solicitando

la emisión de informe. A dicho requerimiento dio contestación el 27 de marzo de 2013 una Letrada adscrita a dicho órgano,

informando favorablemente la propuesta de resolución parcialmente estimatoria de la reclamación.

     En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada

con fecha 30 de abril de 2013.

     A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes

CONSIDERACIONES

I

     Carácter del dictamen.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 142.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, relativo a los procedimientos de responsabilidad patrimonial, ?En el procedimiento general será preceptivo el dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la

Comunidad Autónoma cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 ? o a la que se establezca

en la correspondiente legislación autonómica?.

     Por su parte, el artículo 54.9.a) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La

Mancha, dispone que este último deberá ser consultado en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta de Comunidades

de Castilla-La Mancha que versen sobre reclamaciones de responsabilidad patrimonial por cuantía superior a seiscientos un

euros.

     En el presente caso, la reclamación presentada asciende a la cantidad de 9.775,12 euros, por lo que procede la emisión

del presente informe con carácter preceptivo.

II

     Examen del procedimiento tramitado.- Las normas aplicables a los procedimientos tramitados como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas

a la Administración se encuentran recogidas en el citado Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, disposición mediante la que

se produjo el desarrollo reglamentario expresamente previsto en el artículo 142.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

     El Consejo examina el procedimiento seguido en la tramitación de los expedientes de responsabilidad patrimonial desde

una doble perspectiva.

     La primera tiene como objetivo pronunciarse sobre el cumplimiento de los trámites esenciales de los que depende que pueda

dictarse válidamente la resolución que pone fin al procedimiento. En el caso de que se observe una vulneración de alguno,

el Consejo devuelve el expediente para completar la instrucción, señalando el omitido o incorrectamente practicado.

     La segunda perspectiva no contiene ni precisa, por regla general, un pronunciamiento concluyente ni se interfiere en

la tramitación realizada, pues se concentra en determinar si el modo en el que la instrucción realizada ha cumplido la finalidad

que a esta actividad procedimental le asigna el artículo 78.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, esto es, que en la fase

instructora se efectúen los actos necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de

los cuales deba pronunciarse la resolución.

     La importancia de esta perspectiva radica en que, en no pocos casos, el cumplimiento meramente formal de los trámites

o el incumplimiento de algunos, merma radicalmente las posibilidades de acierto y seguridad jurídica del dictamen que el Consejo

Consultivo ha de emitir y de la resolución que ha de adoptar finalmente la autoridad consultante.

     En el presente caso desde la primera perspectiva señalada, no se aprecia defecto procedimental alguno que pueda invalidar

el procedimiento tramitado.

     Respecto de la segunda, tampoco existe deficiencia alguna en la instrucción cuya consecuencia sea la de limitar la concreción

del pronunciamiento que este Consejo pueda hacer sobre la relación de causalidad alegada por el interesado.

     Señalado lo anterior, procede pasar a examinar las cuestiones de fondo suscitadas en el expediente.

III

     Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional,

con reflejo en los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución, el último de los cuales establece que ?los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran

en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

de los servicios públicos?.

     Los presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su principal formulación

legal en los apartados 1 y 2 del artículo 139 y 1 del 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en los que se establece que los particulares tienen derecho

a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes

y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal

de los servicios públicos; que, en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado

con relación a una persona o grupo de personas; y que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes

de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

     A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta

doctrina, según la cual ?los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados

a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente

evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa

y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal,

simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el

derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley? -Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de

febrero de 2004 (Ar. JUR 2004\83545, FJ 2º) y de 13 de octubre de 2006, entre otras muchas, o, en parecidos términos, Sentencia

del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1989 (Ar. RJ 1989\1986, FJ 3º)-. A la relación de requisitos precitados cabría agregar

también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante

no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido.

     El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por

la doctrina como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que ?al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia

de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al

margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente,

y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, hoy 139 de la Ley 30/1992], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo

se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada

por la comunidad? -Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998\6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ 1998\9967)-.

     Sin embargo, como dijo el Consejo de Estado en su dictamen de 3 de junio de 1999, ?este carácter objetivo, tal y como en reiteradas ocasiones ha puesto de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo

y la doctrina del Consejo de Estado, no implica que todos los daños producidos en los servicios públicos sanitarios sean indemnizables,

pues ello llevaría a configurar la responsabilidad administrativa en estos casos, de forma tan amplia y contraria a los principios

que la sustentan, que supondría una desnaturalización de la institución. Así pues, de acuerdo con dicha doctrina, para apreciar

la existencia de responsabilidad patrimonial es preciso acudir a parámetros como la lex artis, de modo que tan solo en el

caso de una infracción de esta ley cabrá imputar a la Administración de la cual dependen los servicios sanitarios la responsabilidad

por los perjuicios causados. En el caso de que no se infrinja la lex artis, ha de concluirse que tales perjuicios no son imputables

a la Administración y han de ser soportados por el particular, sin que generen, en modo alguno, el derecho a percibir una indemnización?. En idéntica línea el Tribunal Supremo en su Sentencia de 4 de abril de 2000 declaró que ?el criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial en materia de asistencia sanitaria es la

de la adecuación objetiva del servicio prestado, independientemente de que existan o no conductas irregulares por parte de

los agentes de la Administración y del buen o mal éxito de los actos terapéuticos, cuyo buen fin no siempre puede quedar asegurado?, añadiendo en otra Sentencia de 25 de abril de 2002 que ?prestada la asistencia sanitaria con arreglo a la regla de la buena praxis desde el punto de vista científico, la consecuencia

de la enfermedad o padecimiento objeto de atención sanitaria no son imputables a la actuación administrativa y por tanto no

pueden tener la consideración de lesiones antijurídicas?.

     Así mismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico

de lesión, entendida ésta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber

existe cuando la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados

por su esfera de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición

legal o por otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre

la entidad del riesgo generado por el actuar de la Administración.

     La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente

sobre el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de

su evaluación económica. Es ésta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora

su principal apoyo en los artículos 6 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,

Ley 1/2000, de 7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que

reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y

colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos

78.1 y 80.2 de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De

otro lado, recae sobre la Administración imputada la carga de la prueba cuando ésta verse sobre la eventual concurrencia de

una conducta del reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción

de la acción -v. gr. Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999\4440) y de 21 de marzo de 2000 (Ar.

RJ 2000\4049)-.

     También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio

de la acción tendente a su reparación, pues, conforme a lo dispuesto en los artículos 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,

y 4.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive

la indemnización o desde la manifestación o estabilización de sus efectos lesivos.

     El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece

de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial

de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía

creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico

su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias

del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987\426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994\4783)-. Sin embargo, dicha

tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes

que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse

en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2001 (Ar. RJ 2001\10061),

de 15 de abril de 2000 (Ar. RJ 2000\6255) o de 4 de mayo de 1999 (Ar. RJ 1999\4911)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto

al examen de las circunstancias concretas concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece

la jurisprudencia existente.

     Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones

de responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo 12.2 del

Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, en el que se dispone: ?Se solicitará que el dictamen se pronuncie sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del

servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de indemnización

[...]?.

IV

     Requisitos para el ejercicio de la acción.- Con carácter previo al análisis pormenorizado de los requisitos de fondo exigidos para el reconocimiento de responsabilidad

patrimonial de la Administración antes mencionados, debe examinarse la concurrencia de las legitimaciones activa y pasiva

ligadas a la pretensión indemnizatoria planteada por la reclamante y el plazo de ejercicio de la acción.

     Concurre legitimación activa en los solicitantes de la indemnización, que comparecen debidamente representados por letrada

y en nombre y representación de su hijo menor de edad, X, que padeció los perjuicios físicos por los que se reclama.

     Asimismo, la Administración autonómica se halla legitimada pasivamente, ya que el daño alegado se asocia al funcionamiento

del servicio público prestado en el Servicio de Urgencia del Hospital H, integrado en la red asistencial del SESCAM.

     En cuanto al plazo en el que la acción ha sido ejercitada, el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, establece

que, en caso de daños de carácter físico, como es el caso, el plazo de un año comenzará a computarse desde la curación o determinación

del alcance de las secuelas. En el supuesto examinado, el niño fue dado de alta, después de ingresar para ser tratado de la

infección padecida, el día 9 de septiembre de 2011, y la reclamación fue presentada el 2 de mayo de 2012, antes, por tanto

del transcurso del plazo legalmente establecido.

V

     Requisitos sustantivos: daño, relación de causalidad y antijuridicidad de aquél.- La parte interesada alega, como daño imputable al funcionamiento del Servicio de Urgencia indicado, determinados días de

baja, consistentes en 10 días de baja hospitalaria (1, más 19 a 27 de agosto de 2011); 16 días de baja impeditiva (2 al 18

agosto 2011); y por último, 276 días de baja no impeditiva, desde el 28 de agosto de 2011 a 29 de mayo de 2012.

     De todos estos días alegados como de baja como consecuencia de la malaria que sufrió el hijo de los interesados, tan

sólo pueden tenerse como acreditados, a la vista de la documentación obrante en el procedimiento, los siguientes:

     - Del 2 de agosto (día después del acreditado como del contagio), hasta el 18 de agosto de 2011, el menor sufría determinados

síntomas asociados a infecciones respiratorias, y fue atendido en los Servicios de Urgencia durante dos días (16 y 17 de agosto

de 2011), anteriores a su ingreso tras ser diagnosticada la malaria. Por lo tanto, procedería reconocer este periodo de tiempo

como de baja impeditiva.

     - Del 19 al 27 de agosto de 2011 el menor fue ingresado para ser tratado de la infección diagnosticada, siendo dado de

alta sin signos de enfermedad ni secuelas.

     Por lo tanto, el daño efectivamente acreditado consistirían en 18 días de baja impeditiva, más 9 días de baja hospitalaria.

     Determinados unos daños efectivos e individualizados en la persona del hijo de los reclamantes, procede pasar al examen

de su presunta relación de causalidad con la actuación de los servicios sanitarios imputados.

     La parte reclamante considera que ?lo esencial es el hecho de que la transmisión de la malaria al niño se produjo por una mala praxis en el hospital H, por

lo que estamos ante un supuesto propiamente de responsabilidad patrimonial, [?], existiendo la oportuna relación de causalidad entre la actividad administrativa y el resultado producido?.

     Tales afirmaciones han venido a ser confirmadas por el informe emitido por el Servicio de Medicina Preventiva del Complejo

Hospitalario H, en el que se indica, con una alta probabilidad, que la infección sufrida por el menor es de origen nosocomial,

o intrahospitalaria, y que se produjo el día 1 de agosto de 2011 al utilizar determinados viales o sueros multidosis que previamente

habían sido manejados para tratar a otra niña, ese mismo día, que padecía el mismo tipo de infección (malaria).

     Así, dicho informe, que califica dicha práctica como inapropiada y desaconsejada, con el fin de evitar este tipo de contagios

entre pacientes, ponía de manifiesto que ?según el tipado molecular, los dos pacientes presentan un Plasmodiun Falciparun con la misma secuencia genética, y dado el

posible periodo de incubación, se ha de dar como caso de origen nosocomial y de transmisión parenteral. [ ] 2. Respecto al mecanismo de transmisión: [ ] a. El paciente no había recibido transfusiones, cirugías o diálisis. El único factor común era el haber tenido vía venosa

periférica heparinizada. [ ] b. Una vez finalizado el proceso de investigación, no es posible determinar el origen exacto de la transmisión, pero se han

identificado dos posibles fuentes de transmisión como altamente probables: la utilización de viales multidosis de heparina,

y la utilización de viales de suero fisiológico de 10cc. empleados para lavar las vías. [ ] c. Para poder contaminarse un vial, ya sea de heparina o de suero, debe darse la circunstancia de que se vuelva a cargar con

una jeringa o aguja empleada previamente en el paciente afectado. Por eso, aunque pudiera parecer más factible la asociación

con los viales de heparina, no se puede excluir que el mecanismo haya sido a través de una ampolla de suero de 10 cc., que

se reutilizara, habiéndose empleado previamente en la inserción de la vía de la niña con malaria importada, ante la dificultad

para cogerse la vía, lo que implicó realizar varios lavados de las vías y posibles cargas de suero con la misma jeringa, pudiendo

haberse dado la situación de emplearse para el caso nosocomial una ampolla ya abierta y reutilizada con el caso índice?.

     En consecuencia, nos encontramos ante una infección de las calificadas como nosocomiales, puesto que existen indicios

razonables de que la malaria padecida por el hijo de los reclamantes fue transmitida por una práctica de riesgo efectuada

por los Servicios de Urgencia del Hospital H, que provocó que dicho contagio se produjera, con un origen totalmente intrahospitalario

y parenteral, esto es, tras la administración de suero u otra sustancia intravenosa, sin tomar las medidas preventivas al

efecto.

     Es opinión de este Consejo (expuesta entre otros en sus dictámenes 149/2012, de 11 de julio; 302/2011, de 28 de Diciembre;

160/2010, de 29 de julio; o 319/2012, de 27 de diciembre), que en relación a las infecciones nosocomiales, la doctrina que

les venía siendo aplicada calificándolas como caso fortuito generadoras de responsabilidad objetiva -así en el dictamen de

este órgano 82/2007, de 10 de mayo, aducido por la parte, el cual se pronunció siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo

reflejada en Sentencias de 27 de mayo y 1 de julio de 1997, Ar. RJ 1997/4114 y Ar. RJ 1997/5471, respectivamente-, ?debe ser matizada a la luz de la línea jurisprudencial que últimamente viene siendo mayoritaria (Sentencias de la Audiencia

Nacional de 10 de febrero de 2004, Jur 2004,184790, de 19 de mayo, Jur 2004,183873, y de 3 de diciembre de 2008, Jur 2009,3257;

del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 21 de marzo de 2007, Jur 2007,234074; del Tribunal Superior

de Justicia de Cataluña de 26 de abril de 2007, Jur 2007,280882; del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 de febrero

de 2008, Jur 2008,130249, y de 28 de diciembre de 2008, Jur 2008,139329; del Juzgado Contencioso-administrativo número 2 de

Toledo de 30 de junio de 2008; y del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2004, RJ 2004,6005, y de 19 de noviembre de 2008,

RJ 2008,5969), según la cual también en el caso de la existencia de infecciones nosocomiales debe jugar el respeto a la lex

artis y establecer la existencia o no de relación de causalidad entre el servicio público sanitario y el daño en función de

las actuaciones realizadas por la Administración sanitaria para prevenir la infección nosocomial, su posibilidad de combatirla

según el estado de la ciencia y el concreto tratamiento terapéutico seguido con el paciente una vez detectada dicho tipo de

infección; extremos cuya acreditación corresponde a la Administración sanitaria, probando que se han cumplido los estándares

de prevención y asepsia adecuados en función de los conocimientos de la ciencia?.

     En el presente caso, tal y como consta en el citado informe de Medicina Preventiva se advierte del gran riesgo de contagio

existente al reutilizar las ampollas de suero, ya que es fácil que si el paciente precisa varios lavados, se emplee la misma

jeringa, pudiéndose así contaminar la solución, que es lo que muy probablemente ocurriera en este caso.

     Por tanto, en este supuesto se ha acreditado, mediante el repetido informe de la Administración, que no se tomaron las

debidas y procedentes medidas de prevención de contagios como el producido, actuaciones que resume el Servicio de Medicina

Preventiva de la siguiente manera: ?1. Valorar la necesidad de la heparinización de las vías venosas periféricas en pacientes pediátricos. [ ] 2. Evitar la reutilización de las ampollas de suelo, ya que es fácil que si precisa varios lavados, se emplee la misma jeringa,

pudiéndose así contaminar la solución?.

     Por todo lo razonado, constando infracción de lex artis en cuanto a la adopción de las medidas preventivas para evitar infecciones intrahospitalarias de los usuarios del servicio

público sanitario, debe apreciarse la existencia de relación de causalidad entre el funcionamiento de éste y los daños por

los que se reclama, procediendo por tanto la estimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial examinada, reconociendo

el derecho a la indemnización que se fundamenta en la consideración siguiente.

VI

     Sobre la indemnización solicitada.- A efectos de la valoración del daño, que los interesados cifran en la cantidad total de 9.775,12 euros, deberá tenerse en

cuenta los días efectivamente acreditados durante los cuales el niño estuvo enfermo tras el contagio y los que tardó en curar

de la enfermedad.

     Como se ha indicado en la consideración anterior, los días que deben ser valorados son 18 días de baja impeditiva, más

9 días de baja hospitalaria.

     La indemnización correspondiente se calculará conforme al Baremo establecido en el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad

Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, actualizado

para el año 2011 -en el que se produjo la asistencia sanitaria cuestionada-, mediante Resolución de la Dirección General de

Seguros y Fondos de Pensiones de 20 de enero de 2011.

     De esta forma, la indemnización que procedería reconocer sería la siguiente:

     - 18 días de baja impeditiva, valorados cada uno en 55,27 euros: 994,86 euros.

     - 9 días de estancia hospitalaria, a razón de 67,98 euros por día: 611,82 euros.

     Total a indemnizar: 1.606,68 euros.

     Ahora bien, cuando se trata de indemnizar incapacidades temporales sufridas por niños este Consejo Consultivo viene sosteniendo

que procede reducir los módulos de cálculo en un 1/3 de su valor ?al estimar que no cabe compensar el lucro cesante, que constituye uno de los elementos de valoración englobados dentro del

concepto contemplado en la Tabla V, apartado A), del referido Baremo, ?habida cuenta de que los niños no sufren menoscabo

en su capacidad económica ni en sus ingresos cuando adolecen de cualquier tipo de enfermedad o lesión, porque de ordinario

no generan tales ingresos? -por ejemplo, Memoria del año 2001 y dictámenes 104/2001, de 2 de octubre; 23/2003, de 5 de marzo; 32/2005, de 2 de marzo;

158/2008, de 30 de julio; 205/2009, de 14 de octubre; o 127/2010, de 14 de julio, entre otros-? -recientemente, dictamen 52/2013, de 27 de febrero-. En consecuencia, el importe de la indemnización previamente determinada

quedaría reducido a 1.071,12 euros (1.606,68 euros x 2/3); suma esta considerada como deuda de valor referida cronológicamente

al momento de estabilización de los daños objeto de compensación, y sin perjuicio de la actualización e intereses de demora

que en su caso procedan por aplicación de lo previsto en el artículo 141.3 de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

                En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

     Que existiendo relación de causalidad entre el servicio sanitario público dispensado en el Servicio de Urgencias del

Hospital H, centro dependiente del SESCAM, y los daños sufridos por el menor X, como consecuencia de la asistencia sanitaria

recibida, procede dictar resolución declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración autonómica y el derecho

del perjudicado a percibir una indemnización conforme a lo expresado en la consideración VI.

* Ponente: emilio sanz sanchez