Dictamen de Consejo Juridico de la Region de Murcia 264/23 del 2023

Cuestión

Resolución de contrato de abastecimiento de agua potable y saneamiento por la empresa mixta Servicios Comunitarios de Molina, S.A. (SERCOMOSA).

Resumen

Dictamen

Dictamen nº 264/2023

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 19 de septiembre de 2023, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Molina de Segura, mediante oficio registrado el día 2 de junio de 2023 (202390000411509), sobre RC Abastecimiento de agua potable y saneamiento por la empresa mixta Servicios Comunitarios de Molina, SA SERCOMOSA (exp. 2023_191), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO. En sesión extraordinaria del Pleno del Ayuntamiento de Molina de Segura, de 24 de julio de 1998, se aprueban las Bases técnico, jurídicas y económico-administrativas, para la prestación por la empresa ?Servicios Comunitarios de Molina, S.A.? (SERCOMOSA) de los siguientes servicios municipales (el acta de dicha sesión no ha sido remitida con este expediente, pero consta en los otros expedientes remitidos por el Ayuntamiento instando la nulidad de los contratos afectados):

-Abastecimiento de agua potable y saneamiento. -Recogida de basuras y limpieza viaria. -Estaciones depuradoras. -Limpieza de edificios públicos. -Vigilancia y mantenimiento de escombreras. -Conservación y mantenimiento de señalizaciones. -Recogida de perros.

SEGUNDO. Con fecha 27 de julio de 1998, se firma por el Ayuntamiento de Molina y la mercantil SERCOMOSA contrato administrativo para la prestación del Servicio de abastecimiento de agua potable y saneamiento, estableciéndose en la cláusula 3ª del mismo, en cuanto al tiempo de duración, lo siguiente:

?La Mercantil SERCOMOSA se compromete a la prestación de los mencionados servicios durante el tiempo pendiente de duración señalado en el Art. 3 de los Estatutos de la Sociedad (hasta el 8 de julio de 2040), contados a partir del día 1 de Enero de 1.999, prorrogándose por la tácita por períodos sucesivos de un año, si ninguna de las partes lo denuncia de forma fehaciente con una antelación mínima de DOS MESES?.

TERCERO. En el Anteproyecto de Informe del Tribunal de Cuentas de Fiscalización de la gestión indirecta contractual de los Servicios Públicos de las Entidades Locales de las Comunidades Autónomas sin órgano de control externo propio, Ejercicio 2019, en cuanto a los contratos de servicios del Ayuntamiento de Molina de Segura gestionados a través de una sociedad de economía mixta, se observan las siguientes irregularidades:

?III.8.1. Infracción de los principios del derecho europeo sobre contratación pública La selección de los socios privados de la sociedad de economía mixta se realizó sin observar ningún procedimiento de concurrencia, con infracción del artículo 104. 2 RSCL, de acuerdo con el cual, en la fundación de una sociedad mixta para la gestión de los servicios públicos locales, la aportación de los capitales privados se debe realizar, bien mediante suscripción pública de acciones, bien mediante concurso de iniciativas. Tampoco se observó ningún tipo de concurrencia en la adjudicación a la sociedad de economía mixta de cada uno de los contratos posteriores, ni en los cambios en la composición del capital social de la sociedad, que fueron aprobados por el Pleno del Ayuntamiento. La ausencia de concurrencia en la selección de los socios privados y en la adjudicación a la misma empresa de prestaciones diferentes a las del contrato inicial resulta abiertamente contraria a los principios del derecho europeo sobre contratación pública: concurrencia, libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia en los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato. III.8.2. Incumplimiento de la legislación sobre preparación, adjudicación y duración de los contratos de servicios De acuerdo con la legislación en vigor al tiempo en que se constituyó la sociedad de economía mixta, la creación de una sociedad de economía mixta era una de las modalidades del contrato de gestión de servicios públicos. Sin embargo, salvo en el caso del servicio de abastecimiento de agua potable y de saneamiento, y del servicio de gestión y explotación de la piscina cubierta municipal, los contratos adjudicados a la sociedad de economía mixta no debieron calificarse como contratos de gestión de servicios públicos, sino como contratos de servicios, por no concurrir en ellos el requisito de tener un contenido económico que los hiciera susceptibles de explotación por los particulares, tal y como exigían para los contratos de gestión de servicios públicos por los artículos 112 TRDRL, 156.1 de la LCAP y 155.1 del TRLCAP, ya que en los contratos fiscalizados ?salvo las excepciones indicadas? los servicios se retribuyen íntegramente por el Ayuntamiento mediante un precio cierto, con independencia del mayor o menor uso por parte de los usuarios finales, que cubre los costes estimados y el beneficio empresarial. De esta forma la sociedad de economía mixta no asume ningún riesgo asociado a la explotación. La inobservancia de las normas legales establecidas para la preparación y adjudicación de los contratos de servicios dio lugar, además de a la ausencia de concurrencia y publicidad en la contratación, a la infracción del límite legal a la duración de este tipo de contratos, que era, conforme a los artículos 199.1 de la LCAP y 198.1 del TRLCAP, de cuatro años, incluidas prórrogas. La duración de los contratos referidos excede en mucho de ese límite legal, oscilando entre los cuarenta y nueve años y once meses del contrato de recogida de basuras y limpieza urbana, y mantenimiento y explotación de la estación depuradora de aguas residuales, y los diecisiete años y un mes del contrato de actuación inmediata para el mantenimiento y conservación de vías públicas. Se ha producido de esta forma una reserva del mercado a largo plazo contraria a la legislación sobre contratación pública en favor de la sociedad de economía mixta y de la empresa privada que particip a en su capital. Por otra parte, la previsión de prórrogas por el consentimiento tácito de las partes es contraria a lo establecido en los artículos 68.1 de la LCAP y 67.1 del TRLCAP. III.8.3. Retraso en la formalización del contrato inicial La gestión del servicio de recogida de basuras, limpieza de vías públicas y mantenimiento y explotación de la estación depuradora de aguas residuales se inició el 18 de julio de 1990, según resulta del Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 11 de julio de 1990, que establece que en la fecha indicada el Ayuntamiento dejaría de prestar el servicio de recogida de basuras y limpieza, sucediéndole en la prestación del servicio la sociedad de economía mixta, y pondría a disposición de esta la estación depuradora. Sin embargo, el contrato no se formalizó hasta el 27 de julio de 1998?.

No consta el informe definitivo de fiscalización del Tribunal de Cuentas del año 2019, y sí el correspondiente al año 2018, en el que ninguna referencia se realiza al Ayuntamiento de Molina de Segura.

CUARTO. Con fecha 20 de octubre de 2022, se dicta Decreto del Alcalde por el que se resuelve instar el inicio del procedimiento para la revisión de oficio de los siguientes contratos adjudicados a SERCOMOSA:

- Servicio de Recogida de Residuos Sólidos Urbanos. - Servicio de Limpieza Viaria. - Servicio municipal de aguas. - Servicio de Saneamiento. - Limpieza edificios. - Servicio de Conservación y Mantenimiento de Señalizaciones. - Servicio de Vigilancia y Mantenimiento de Escombrera. - Servicio de Mantenimiento de Jardinería. - Servicio de Mantenimiento de Alumbrado Público. - Servicio actuación inmediata. - Mantenimiento Piscina S Vidal. - Gestión de las instalaciones de depuración (antes Depuración). - Recogida de perros.

El fundamento de este expediente son las conclusiones del Tribunal de Cuentas sobre las irregularidades observadas en dichos contratos, transcritas anteriormente.

QUINTO.- Con fecha 15 de febrero de 2023, el Jefe de Servicio de Contratación y Asesoría Jurídica del Ayuntamiento emite extenso informe jurídico en el que, en síntesis, fija las siguientes conclusiones:

?A la vista de los antecedentes expuestos y de los fundamentos jurídicos citados, entiende quien suscribe el presente que se han producido en la adjudicación del contrato de referencia toda una serie de incumplimientos de las disposiciones legales que deben dar lugar a la nulidad de la adjudicación del citado contrato, así como de sus actos preparatorios, pues, salvo la formalización del contrato, es difícil encontrar el cumplimiento de alguno de los requisitos que la normativa vigente imponía al Ayuntamiento para la licitación y posterior adjudicación del servicio que nos ocupa. En este sentido podemos resumir las irregularidades apreciadas en las siguientes: a.- Omisión de expediente de contratación: No se siguieron los trámites procedimentales legalmente establecidos para este tipo de contratos, referidos en el fundamento cuarto del presente informe, limitándose la actuación de la administración a la aprobación inicial de unas denominadas Bases Técnico-jurídicas y Económico-administrativas que, tras su exposición pública, fueron aprobadas definitivamente, prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido en los (sic). b.- Indebida adjudicación directa del contrato a Sercomosa. La posibilidad de gestionar de forma indirecta los servicios públicos no determinaba per sé, y sin motivación alguna, la adjudicación directa de tales contratos a Sercomosa, en primer lugar porque los artículo 160 de la LCAP y 118.3 del TRRL disponían como forma ordinaria de adjudicación el concurso, con las especialidades procedimentales y de publicidad que en dichos textos se disponen y que se incumplieron de forma ostensible y, en segundo lugar, porque no nos encontrábamos ante ninguno de los supuestos que en el artículo 120 del TRRL se establecían para la adjudicación directa del citado contrato. Y, además, el hecho de no haberse cumplido los requisitos establecidos en el artículo 104 del RSCL para la selección del capital privado de la Sociedad impedía la consideración de Sercomosa como una sociedad mixta a la que se le podía encomendar la gestión indirecta de servicios públicos, toda vez que n i en la fundación de la sociedad ni en las distintas ampliaciones de capital acordadas se seleccionó al socio privado de acuerdo con lo establecido en el citado precepto. c.- Incumplimiento de los plazos máximos de duración del contrato adjudicado. En el acuerdo de Pleno de 9 de julio de 1998, en el que se aprobaron la Bases técnico-jurídicas y económico-administrativas a modo de Pliegos, que fueron sometidas a exposición pública, se había aprobado un plazo de duración del presente contrato, hasta el 14 de febrero de 2032, a contar desde el 1 de enero de 1999, pero sin embargo, en Pleno de 24 de julio de ese mismo año, terminó aprobándose definitivamente la adjudicación del contrato por plazo de 42 años sin motivo o justificación alguna.

SEXTO.- La Secretaria General del Ayuntamiento emite un primer informe en el que indica:

?Se ha recibido en la Secretaría el expediente para emisión del preceptivo informe en cumplimiento de lo establecido en el artículo 3.3. b) y d) 3º del Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional. Obra en el expediente informe jurídico emitido por el Jefe de Asesoría Jurídica y Contratación, de fecha 15-2-2023. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 del Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, la función de asesoramiento legal preceptivo comprende la emisión de informes previos siempre que un precepto legal o reglamentario así lo establezca. El artículo 3, en su apartado 4 dispone que ?la emisión del informe del Secretario podrá consistir en una nota de conformidad en relación con los informes que hayan sido emitidos por los servicios del propio Ayuntamiento y que figuren como informes jurídicos en el expediente.? En su virtud, se emite nota de conformidad con el informe emitido por el Jefe de Asesoría Jurídica y Contratación, de fecha 15-2-2023. Es cuanto tengo el deber de informar?.

SÉPTIMO. - El Concejal Delegado de Hacienda y Contratación del Ayuntamiento de Molina de Segura somete a la consideración del Ayuntamiento Pleno, la propuesta de iniciar el procedimiento de revisión de oficio del Acuerdo de Pleno de 24 de julio de 1998, ya referido, por haber incurrido el mismo en causa de nulidad prevista en el artículo 47.1.e) de la LPACAP, consistente en haber sido dictado el acto administrativo prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados y acordar, igualmente, otorgar trámite de audiencia a SERCOMOSA; propuesta que es dictaminada favorablemente por la Comisión Informativa de Hacienda y aprobada por el Pleno del Ayuntamiento en sesión de 27 de febrero de 2023.

OCTAVO. En fecha no determinada, SERCOMOSA presenta escrito de alegaciones en el que argumenta sobre el citado contrato de prestación del servicio de aguas y saneamiento, en síntesis, lo siguiente:

Que un acto administrativo de 1998 pretende declararse nulo de pleno derecho al amparo de un precepto legal del año 2015 (LPAC), lo cual es inadmisible desde un punto de vista legal, dado que la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos debe analizarse atendiendo a la normativa sustantiva que estaba en vigor cuando se adoptan, sin perjuicio de que se apliquen las normas de procedimiento vigentes en el momento en el que se inicie el procedimiento de revisión de oficio.

Que, al Contrato de referencia, que también data del año 1998, le resulta de aplicación la Ley 13/1995, pero según la concreta versión de esta Ley vigente en el año 1998.

Que, incluso en la hipótesis de que se considerara que concurre dicho vicio (que no se acepta), el artículo 106 de la Ley 30/1992 (artículo 110 de la Ley 39/2015) impediría declarar la nulidad de dicho Acuerdo a través de la vía de la revisión de oficio, pues no puede perderse de vista que estamos ante un acto administrativo de julio de 1998, momento a partir del cual ha desplegado sus efectos con naturalidad y sin solución de continuidad hasta la fecha.

Que, a la vista del contenido del informe del Tribunal de Cuentas, el Ayuntamiento debe examinar la situación para determinar cómo proceder, pero, se insiste en que el Tribunal de Cuentas no determina cómo debe actuar el Ayuntamiento, sino que se limita a poner de manifiesto, en el marco de su fiscalización, las irregularidades a su juicio detectadas. En ese contexto, el Ayuntamiento, con sujeción a la ley y al Derecho (incluidos los artículos que regulan los límites a la revisión de oficio), debe acordar lo que corresponda, en particular si procede o no iniciar, tramitar y concluir un procedimiento de revisión de oficio que conduzca a declarar o no la nulidad de pleno derecho del Acuerdo de 24/7/98.

Que no cualquier irregularidad procedimental sería constitutiva del aludido vicio de nulidad de pleno derecho, siendo necesario que la infracción sea ?clara, manifiesta y ostensible?, que se aprecie con rigor que el procedimiento se ha violentado de ?modo terminante y claro?.

Que en el Acuerdo de Incoación se considera que se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento porque en el año 1998 no se convocó un procedimiento de licitación para adjudicar el Contrato. Sin embargo, existe un dato relevante que no se ha tenido en cuenta, y es que en el año 1998 la Ley 13/1995, que es la que obligatoriamente había que aplicar, permitía adjudicar de forma directa a sociedades de economía mixta, como SERCOMOSA, contratos de gestión de servicios públicos, no pudiendo enjuiciarse la validez de los actos de adjudicación (en este caso, por no haberse seguido procedimientos previos de licitación) atendiendo a la normativa vigente actualmente o a normativa distinta pero que no era la que se encontraba en vigor cuando se adoptó el acto cuya revisión de oficio se pretende, sino que debe estarse a la normativa que estaba en vigor y resultaba de aplicación cuando se adjudicaron los contratos, congruentemente con el principio ya señalado y admitido constantemente por la jurisprudencia consistente en que, para valorar si un acto administrativo ha incurrido en algún vicio de legalidad, deberá atenderse a la normativa que resultaba vigente cuando se adoptó, en el presente caso, el artículo 155.2 de la Ley 13/1995 de acuerdo con su redacción entonces vigente.

Por tanto, si la Ley 13/1995, en su versión originaria aplicable al caso, permitía la adjudicación directa a una sociedad de economía mixta, obviamente no concurre el vicio de nulidad consistente en haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento de licitación, puesto que éste no resultaba aplicable. El procedimiento aplicable era el de adjudicación directa, que sí se siguió a través de la aportación no dineraria del Contrato en el marco de una ampliación del capital social de SERCOMOSA.

En cuanto a la naturaleza del contrato, el Tribunal de Cuentas, en su citado Anteproyecto de informe que se transcribe en el propio Acuerdo de Incoación, señala (apartado III.8.2) que ?salvo en el caso del servicio de abastecimiento de agua potable y de saneamiento, y del servicio de gestión y explotación de la piscina cubierta municipal, los contratos adjudicados a la sociedad de economía mixta no debieron calificarse como contratos de gestión de servicios?. Es decir, el Tribunal de Cuentas sostiene claramente que el Contrato constituye un verdadero contrato de gestión de servicios públicos.

A continuación, argumenta la mercantil sobre si la entrada en el capital social de la misma de socio privado fue o no correcta, pero lo que se pretende con el procedimiento de revisión de oficio es declarar la nulidad de pleno derecho del Acuerdo de 24/7/98, y, por tanto, no procede entrar a conocer sobre el tema de la conformación del capital social de SERCOMOSA.

Por último, en la hipótesis de que se declarara la nulidad de pleno derecho del Acuerdo de 24/7/98 en lo que al Contrato se refiere, el Ayuntamiento, en cuanto autor del acto administrativo declarado nulo, sería directo y único responsable de los daños y perjuicios que se causarán a SERCOMOSA y a sus accionistas, incluido el socio privado.

NOVENO.- En fecha igualmente indeterminada, la mercantil ACCIONA, como accionista de SERCOMOSA, solicita ser parte interesada en el procedimiento, adhiriéndose a las alegaciones formuladas por SERCOMOSA.

DÉCIMO.- Tras las alegaciones formuladas, el Jefe del Servicio de Contratación emite informe, el 11 de mayo de 2023, en el que reitera las conclusiones de su informe anterior, y, en contestación a las alegaciones de SERCOMOSA:

Expone en primer lugar los antecedentes y comienza a reseñar las consideraciones jurídicas con enumeración de las normas aplicables, repitiendo las de su informe de 15 de febrero de 2023. Respecto de la alegación vertida en la consideración preliminar entiende que la LRJPAC es de aplicación para la determinación del vicio de nulidad y la LPAC para regular el procedimiento a seguir.

Sobre el régimen jurídico del contrato de ?Abastecimiento y Saneamiento? entiende que era el contenido en la LCAP y el RGCE vigentes en el momento de su adjudicación, 24 de julio de 1998 y formalizado el 27 de ese mismo mes, de acuerdo con lo que establece la disposición transitoria 1ª LCSP.

A la vista de las bases Técnico-Económicas y Jurídico-Administrativas del contrato, se concluye que:

- No se tramitó expediente de municipalización de los servicios, previo a la constitución de SERCOMOSA, ni se constituyó la sociedad por alguna de las formas establecidas en el art. 104 del RSCL, sino mediante suscripción directa de acciones, no pública, por los socios designados. Como también lo fueron por suscripción directa las de los nuevos socios en las diferentes ampliaciones de capital que se han ido llevando a cabo, sin oferta pública alguna.

- Se está ante un contrato mixto (art. 6 LCSP95), que recoge la gestión indirecta del servicio público de abastecimiento de agua (arts. 157.d) de la LCAP95 y 85.4 de la LBRL según redacción que tenía en aquel momento) junto con un contrato de servicio de mantenimiento, vigilancia y reparación de las redes de saneamiento municipales (arts. 197.3 y 207.16 de la LCAP95). Por lo que, atendiendo a importancia económica más relevante, procede la calificación del contrato como ?de gestión indirecta de servicios? a través de Sociedad de Economía Mixta; debiendo estarse al régimen establecido para este tipo de contrato.

Atendiendo a la normativa de contratación vigente en aquel momento, se considera que:

- No existe justificación alguna para la omisión del procedimiento abierto o restringido. Ni para la no existencia de justificación y expediente y/o procedimiento para una adjudicación directa o respeto a los límites de su aplicación. - No se llevó a cabo publicación alguna de licitación en ninguna de sus formas; con independencia de que las bases reguladoras se sometieran a información pública -que en cualquier caso no se realizó en ninguno de los diarios y boletines exigidos normativamente; siendo en todo caso aquella publicación como prestación a realizar directamente por SERCOMOSA. - No existió acto de fiscalización previo a nada. - No hubo Mesa de Contratación. - Del contenido de la escritura de constitución de 9 de julio de 1990 y de las distintas ampliaciones de capital acordadas, elevadas a público en escrituras de 24 de julio de 1992, 23 de febrero de 1995, 31 de mayo de 1996, 3 de febrero de 2000 y 13 de diciembre de 2004, no se seleccionó el capital privado por ninguna de las formas establecidas en el apartado 2º del citado artículo 104 del RSCL, ni se instituyó la empresa mixta por ninguna de las otras formas previstas en el citado artículo sino que se seleccionó el capital privado directamente, lo que conllevaría un vicio de nulidad, tal y como ha considerado el Tribunal Supremo en Sentencias entre otras de 2 de febrero de 1952 y 1 de abril de 1977 ?? puesto que al tratarse de una fundación de una Sociedad por la Corporación, con aportación de capital privado, y no por suscripción pública de acciones, es menester que se cumpla el procedimiento del previo concurso de iniciativas ...?.

Todo ello supone incumplimiento no solo de los principios básicos de la contratación pública, sino también de todos y cada uno de los requisitos normativamente establecidos con absoluta inobservancia del procedimiento normativamente establecido e inexistencia de todo expediente para la adjudicación, incluida la directa, que son subsumibles en el supuesto de nulidad del art. 63.1.e de la LRJPAC que establecía (como ahora lo hace con absoluta identidad del art. 47.1.e de la LPACAP) que son nulos de pleno derecho los actos de las Administraciones Públicas que sean dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

La gravedad de los vicios en que se incurrió, según el autor del informe, no permiten atender la alegación de SERCOMOSA sobre la aplicación del artículo 106 LPAC relativas a las limitaciones a la potestad de revisión de oficio ?[?] pues de lo contrario acabarían convirtiéndose en un portillo de escape a las consecuencias de la nulidad?.

El informe termina considerando que procede:

1. Estimar en parte las alegaciones de SERCOMOSA

2. Continuar la revisión de oficio en tanto que concurren incumplimientos sustanciales consistentes en la inobservancia de los trámites procedimentales esenciales establecidos para este tipo de contratos o inexistencia de expediente/procedimiento legalmente debido, así como conculcación del art. 120 del TRRL e incumplimiento del art 104 del RSCL, subsumibles en el art. 62.1 de la LRJPAC, sin que tal continuación suponga desconocer los límites establecidos para la operatividad de la revisión de oficio de actos propios de las Administraciones Públicas.

UNDÉCIMO. La Secretaria General del Ayuntamiento emitió un informe en el que se limita a hacer unas consideraciones sobre la función de asesoramiento legal preceptivo reservado a los funcionarios con habilitación de carácter nacional, con el alcance que prevé el Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional (RDFHN), amparándose en su artículo 3, apartados 3 y 4, y en el número 8 de la disposición adicional tercera LCSP. De otro lado, entiende aplicable el artículo 172.1 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (ROF), según el cual ?En los expediente informará el Jefe de la Dependencia a la que corresponda tramitarlos?, y el 175 de la misma norma al disponer que los informes para resolver se redact arán en forma de propuesta de resolución y contendrán los extremos que cita, y que, el artículo 88.7 LPAC determina que cuando la competencia para instruir y resolver no recaiga en el mismo órgano será necesario que el instructor eleve al órgano competente una propuesta, considera que el expediente que se le remitió debe completarse con la formulación de la correspondiente propuesta al Pleno que deberá elaborar el Servicio de Contratación, propuesta que deberá ser sometida a informe de dicha Secretaría en cumplimiento a lo previsto en la disposición adicional tercera, número 8, LCSP.

Realiza, igualmente, observaciones sobre el procedimiento a seguir y, teniendo en cuenta la solicitud verbal del Sr. Alcalde, formula la siguiente propuesta de resolución:

?Primero. Declarar la nulidad del contrato de abastecimiento de agua potable y saneamiento de Molina de Segura suscrito entre el Ayuntamiento de Molina de Segura y la mercantil Servicios Comunitarios de Molina, SA (Sercomosa), aprobado por acuerdo de Pleno en sesión celebrada el 24 de julio de 1998, y formalizado el 27-7-1998, por los motivos expuestos en los fundamentos jurídicos de la presente. Segundo. Notificar tanto a Servicios Comunitarios de Molina, S.A. como a la mercantil Acciona Agua Servicios, S.L.U. -personada en el expediente por aplicación de lo establecido en ella artículo 4.1.b de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas- el presente acuerdo.?; propuesta que es asumida por el Concejal Delegado de Contratación y que se somete a la Comisión Informativa de Hacienda que dictamina favorablemente la misma.

DUODÉCIMO.- El Concejal Delegado de Contratación, reproduciendo literalmente el informe de la Secretaría General anteriormente referido, elevó a la consideración del Pleno su propuesta de adopción de los siguientes acuerdos:

?PRIMERO. - Estimar parcialmente las alegaciones formuladas por don Francisco de Asís Aguado Jiménez en nombre y representación de Servicios Comunitarios de Molina de Segura, S.A. (SERCOMOSA), a las que se ha adherido ACCIONA AGUA SERVICIOS, S.L., en el sentido indicado en la Consideración III. SEGUNDO.- Continuar la revisión de oficio en tanto que concurren incumplimientos sustanciales consistentes en la inobservancia de los trámites procedimentales esenciales establecidos para este tipo de contratos o inexistencia de expediente/procedimiento legalmente debido, así como conculcación del art. 120 del TRRL e incumplimiento del art 104 del RSCL, subsumibles en el art. 62.1 de la LRJPAC, sin que tal continuación suponga desconocer los límites establecidos para la operatividad de la revisión de oficio de actos propios de las Administraciones Públicas. TERCERO. - Someter a consulta preceptiva del Consejo Jurídico de la Región de Murcia el expediente. CUARTO. - Suspender el cómputo del plazo de seis meses establecido para resolver (art. 106.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común) por el tiempo que medie entre la petición del Dictamen al Consejo Jurídico de la Región de Murcia y la recepción del mismo (artículo 22.d de la misma Norma). QUINTO. - Notificar a Servicios Comunitarios de Molina, S.A. y a Acciona Agua Servicios, S.L. - personada en el expediente por aplicación de lo establecido en ella artículo 4.1.b de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas- el acuerdo de petición de Dictamen al Consejo Jurídico de la Región de Murcia y la suspensión del plazo para resolver que se adopte?.

Consta en el expediente certificación de la Secretaria General del Ayuntamiento del acuerdo adoptado en la sesión ordinaria del día 18 de mayo de 2023 por el Pleno del Ayuntamiento, aprobando la propuesta por 22 votos a favor y una abstención de los concejales presentes.

DECIMOTERCERO. - En la fecha y por el órgano indicado, se somete la propuesta a Dictamen preceptivo de este Consejo Jurídico, acompañando el expediente administrativo.

DECIMOCUARTO. Con fecha 5 de junio de 2023, la mercantil ACCIONA AGUA SERVICIOS, S.L. (ACCIONA), solicita a este Consejo Jurídico trámite de audiencia, que le es concedido mediante resolución, de 8 de junio de 2023, del Presidente de este Órgano Consultivo.

DECIMOQUINTO. Con fecha 28 de junio de 2023, la mercantil ACCIONA presenta escrito de alegaciones, en el que se adhiere a las alegaciones realizadas por SERCOMOSA y añade ?que la declaración de nulidad de los contratos de referencia sería contraria a derecho y, no queremos dejar de añadir, supondría además un serio quebranto del interés público. En efecto, la nulidad de unos contratos que gozan de presunción de legalidad, que fueron la única aportación que el Ayuntamiento hizo a la empresa mixta, y cuya existencia y validez fue la única razón de la entrada del actual socio privado (mi representada) en el capital social de la empresa en 2006 (con todos estos contratos ya en vigor), conllevaría necesariamente las pertinentes y de seguro elevadas indemnizaciones a dicho socio?.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA. Normativa aplicable y carácter del Dictamen.

Es preciso delimitar los dos grupos normativos aplicables en función del cambio legislativo operado que obliga a distinguir entre la normativa que ha de tenerse en cuenta respecto de la causa de nulidad y la que regirá el procedimiento instruido para acordarla.

A tenor de la disposición transitoria primera, apartado 2, de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP), el contrato sometido a consulta se rige en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción por las normas anteriores a ella. En particular, se rige por la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP), a la que expresamente remite, además, el pliego de bases técnicas-jurídicas y económico administrativas por las que ha de regirse el contrato y el contrato mismo.

El procedimiento de revisión de oficio se incoa por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 27 de febrero de 2023, por lo que a la vista de la fecha de inicio será de aplicación la LCSP y el vigente Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RGCAP), en lo que no se oponga a la citada ley.

Corresponde al Consejo Jurídico la emisión de Dictamen preceptivo en la revisión de oficio de los actos de la Administración en supuestos de nulidad de pleno derecho, vicios que se alegan en el presente expediente, según establece el artículo 106.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), en relación con el 12.6 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ). Igualmente, la competencia para emitir Dictamen preceptivo resulta de lo que dispone el artículo 12.7 LCJ en concordancia con el 41.1 de la LCSP, norma vigente en el momento de adoptarse el acuerdo de inicio de la revisión de oficio.

SEGUNDA. - Sobre el plazo para resolver y la tramitación del procedimiento.

De conformidad con el artículo 41.1 LCSP: ?La revisión de oficio de los actos preparatorios y de los actos de adjudicación de los contratos se efectuará de conformidad con lo establecido en el Capítulo I del Título V de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas?.

El artículo 106.5 LPAC establece sobre el plazo de resolución: ?Cuando el procedimiento se hubiera iniciado de oficio, el transcurso del plazo de seis meses desde su inicio sin dictarse resolución producirá la caducidad del mismo. Si el procedimiento se hubiera iniciado a solicitud de interesado, se podrá entender la misma desestimada por silencio administrativo?.

No obstante, cuando el Ayuntamiento de Molina de Segura ha solicitado la emisión de este Dictamen, ha hecho simultáneamente uso de la posibilidad de suspender el cómputo del plazo, por lo que iniciado el procedimiento el día 27 de febrero de 2023, habrá que agregar al tiempo transcurrido el que medie entre el día 2 de junio de 2023 (fecha de solicitud del Dictamen), hasta la de su recepción por el Ayuntamiento (con un máximo de 3 meses -artículo 22.1, d) LPAC), lo que permite afirmar que el plazo máximo puede ser cumplido.

Es necesario resaltar, además, sobre el expediente remitido, que, en el informe del Servicio de Contratación del Ayuntamiento, se hace referencia a multitud de documentos que, al parecer, tiene el informante a la vista pero de los cuales no se ha dado traslado para su revisión y que, a nuestro juicio, podrían resultar determinantes para resolver alguna de las cuestiones que plantea el procedimiento, como, por ejemplo, la relativa a la válida constitución de SERCOMOSA.

TERCERA. - Sobre la naturaleza de la acción de nulidad de pleno derecho. Carácter excepcional y supuestos tasados.

A la revisión en vía administrativa de los contratos le es de aplicación la regulación general de la LPAC (artículo 41 LCSP) por lo que en los supuestos de nulidad se procederá en los términos del artículo 106 LPAC y en los supuestos de actos anulables se actuará conforme al artículo 107 procediendo a su declaración de lesividad para los intereses públicos.

Ya se ha indicado que el artículo 106.1 LPAC establece que las Administraciones Públicas, a través del procedimiento indicado, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 47.1 de la misma Ley. No obstante, las causas de nulidad aplicables al presente procedimiento serán, por razones temporales, las establecidas en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC). Ambos preceptos tipifican los vicios de invalidez más graves y de mayor trascendencia en el ordenamiento jurídico-administrativo, gravedad máxima que trasciende al interés general o al orden público, determinando así que los actos que incurran en ellos puedan ser declarados nulos de pleno derecho.

Nuestro sistema establece la anulabilidad como regla general de la ilegalidad del acto administrativo (artículo 48, en relación con el 107, ambos LPAC) y sólo como excepción de tal regla se admite que un acto ilegal sea nulo de pleno derecho. En la memoria de este Consejo Jurídico correspondiente al año 2010 se destacó que en la apreciación de las nulidades de pleno derecho, según conocida doctrina y jurisprudencia, se ha de seguir una tendencia restrictiva, dado el carácter marcadamente estricto y riguroso de las causas que lo permiten declarar (Dictámenes 73/2001 y 54/2002), además de añadir que el instrumento de la revisión de oficio, al ser una medida tan drástica e implicar una potestad exorbitante, debe aplicarse con gran cautela. Ello obliga a interpretar con rigor los motivos de nulidad de pleno derecho contemplados legalmente, y no convertir el procedimiento de declaración de nulidad recogido en el artículo 106 en un cauce ordinario o habitual de expulsió n de los actos que hayan infringido el ordenamiento jurídico.

La Sentencia del Tribunal Supremo (TS), Sala de lo Contencioso Administrativo, de 6 de marzo de 2009, destaca que la acción de nulidad no está concebida para canalizar cualquier infracción del ordenamiento jurídico que pueda imputarse a un acto administrativo, sino sólo aquellas que constituyan un supuesto de nulidad plena, previstos hoy en el ya citado artículo 47.1 LPAC.

Así pues, la solicitud de revisión de oficio activa un procedimiento extraordinario, el cual ha de atenerse a reglas precisas, siendo lo principal la concurrencia de alguno de los supuestos de nulidad de pleno derecho contemplados en el artículo 47.1 LPAC (en nuestro caso, artículo 62.1 LRJPAC). Procedimiento que, como hemos indicado, no es una alternativa a los mecanismos ordinarios de impugnación de actos administrativos contrarios al ordenamiento jurídico, sino que se trata de un instituto jurídico que por su excepcionalidad tiene importantes límites y condicionantes. El primero de ellos es que, al no tener todos los vicios del acto administrativo la misma intensidad y trascendencia ni afectar por igual al orden público, sólo las faltas y omisiones más graves hacen acreedor al acto administrativo de la sanción de nulidad de pleno derecho, de suerte que los motivos recogidos en el precepto citado de la LPAC constituyen verdaderas causas tasadas.

Atendido tan extraordinario carácter, este Dictamen se contrae a valorar si en el supuesto sometido a consulta concurre motivo de nulidad de pleno derecho consistente en haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido respecto al contrato celebrado entre el Ayuntamiento de Molina de Segura y SERCOMOSA para la prestación del Servicio de Abastecimiento de Agua y Saneamiento.

CUARTA. Sobre la naturaleza del contrato de gestión de servicios públicos.

I. Tanto el informe de fiscalización del Tribunal de Cuentas, como la propuesta de resolución, consideran que, en este caso, estamos en presencia de un contrato de gestión de servicios públicos, por lo que no existe controversia al respecto.

En consecuencia, por aplicación del artículo 155.2 LCAP, al tratarse de un contrato de gestión de servicios a través de una sociedad de economía mixta, su régimen jurídico ha de ser el vigente en el momento de su adjudicación.

La aplicación del principio ?tempus regit actum? nos lleva ya a esa conclusión, pero, también, el juego del derecho transitorio, tal como señaló el TS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª) en su auto de 22 noviembre 1989 (RJ\1989\7947), al resolver un recurso contra la decisión de la Audiencia Nacional de declararse incompetente para conocer de un recurso contencioso-administrativo en razón a la naturaleza privada de un contrato celebrado al amparo de la Ley de 1965 pero de un ente sujeto a Derecho privado según la ley de 1980 que posteriormente así lo dispuso. El TS se expresa de la siguiente manera:

?Ahora bien, debe destacarse que nos encontramos ante un contrato celebrado con anterioridad a la vigencia de dicha Ley, y sometido, al concertarse al régimen administrativo común de la Ley de Contratos del Estado (RCL 1965\771y NDL 7365) y Reglamento de Contratos del Estado (RCL 1968\209, 483 y NDL 7370); se trata de una relación contractual constituida bajo el imperio de la normativa precedente a la Ley 4/80, y cuyos efectos se extienden en el tiempo a un momento posterior al del inicio de la vigencia de esta Ley, lo que suscita un típico problema de derecho intertemporal, no resuelto por las disposiciones transitorias de aquélla. Ante tal laguna, y dado lo dispuesto en el art. 4.1 inciso final del Texto articulado de la Ley de Bases de Contratos del Estado, Decreto de 8 de abril de 1965, al no existir norma transitoria aplicable en el ordenamiento administrativo, hemos de acudir al Derecho privado, y en concreto a las transitorias del Código Civil, cuyo modelo de transitoriedad rebasa la simple oportunidad de su nacimiento, para erigirse en derecho intemporal común, a falta de norma específica, extensión que además viene fundamentada por lo dispuesto en el artículo 4.3 del propio texto legal. Resulta así aplicable al caso la transitoria 2.ª del Código Civil conforme a la cual «los actos y contratos celebrados bajo el régimen de la legislación anterior, y que sean válidos con arreglo a ella, surtirán todos sus efectos según la misma...». Tal norma fundamenta la subsistencia del régimen que presidió la contratación a lo largo de toda la vida del contrato, y la prórroga, por tanto, del régimen administrativo, para todo el régimen de efectos y extinción de los contratos celebrados por Televisión Española antes de la Ley 4/80. El mismo Ente Público funda la resolución, no en normas de derecho privado, sino en la normativa administrativa, que sin embargo pretende excluir, cuando frente a su acto, y siguiendo la indicación del recurso contencioso-administrativo, se interpuso éste por su contratista. Ha de afirmarse por ello que las normas sustantivas aplicables a la resolución del contrato son las administrativas, y no las jurídico-privadas a las que se refiere el art. 5.2 de la Ley 4/80 para los contratos concertados a partir de su vigencia, normativa administrativa efectivamente aplicada por el Ente Público, y en cuya aplicación surge el conflicto traído a esta Jurisdicción [?]?. El argumento es perfectamente aplicable al caso examinado, y con mayor razón aún, a la vista de que en la materia no existe ese vacío de normas reguladoras de la transición entre regímenes jurídicos. Tanto la actual LCSP, como sus predecesoras, cuentan con una previsión de tránsito que atribuye a la norma vigente en el momento de la adjudicación el régimen a aplicar al cumplimiento, efectos y extinción de los contratos.

De lo dicho se deriva, que al contrato sometido a Dictamen no le son aplicables las disposiciones del Título II del Libro II de LCAP, relativo, precisamente, a los contratos de gestión de servicios públicos.

La consecuencia final de todo lo dicho no puede ser otra que la de inexistencia de la causa de nulidad invocada. Si por mandato de la ley, el contrato no estaba sujeto a las disposiciones del Titulo II del Libro II, no pudieron transgredirse unas normas que no le eran aplicables.

II. Por último, considera la propuesta de resolución que: ?Del contenido de la escritura de constitución de 9 de julio de 1990, y de las distintas ampliaciones de capital acordadas, ?no se seleccionó el capital privado por ninguna de las formas establecidas en el apartado 2º del citado artículo 104 del RSCL, ni se instituyó la empresa mixta por ninguna de las otras dos formas previstas en el citado artículo sino que se seleccionó el capital privado directamente, lo que conllevaría un vicio de nulidad, tal y como ha considerado el Tribunal Supremo en Sentencias entre otras de 2 de febrero de 1952 y 1 de abril de 1977..?. Sin embargo, estas circunstancias puestas de manifiesto son de imposible verificación a este Órgano Consultivo, porque ni siquiera la escritura de constitución de SERCOMOSA ha sido remitida junto con el expediente administrativo, como tampoco ninguno de los documentos que pudieron conformar, con carácter previo a su constitución, el exp ediente para la misma ya que, suponemos, dicha mercantil no pudo surgir de la nada.

En cualquier caso, la consecuencia que se extrae de que de la escritura de constitución de la sociedad se desprende que no se seleccionó el capital privado por ninguna de las formas establecidas legalmente, no es correcta, puesto que, como se indica en la Sentencia núm. 760/2002, de 31 de julio, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia: ?según el art. 104 TRRL las Sociedades de Economía Mixta, como forma de gestión de servicios públicos, son entidades de derecho privado que se rigen en su vida (constitución, actuación, disolución etc...) por la legislación societaria aplicable en función del tipo de sociedad escogida? , y, según lo dispuesto en el artículo 8 de la Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (vigente en el momento de constituirse la sociedad), la escritura de constitución de la sociedad debe tener el siguie nte contenido:

?a) Los nombres, apellidos y edad de los otorgantes, si éstos fueran personas físicas, o la denominación o razón social si son personas jurídicas y, en ambos casos, la nacionalidad y el domicilio. b) La voluntad de los otorgantes de fundar una Sociedad Anónima. c) El metálico, los bienes o derechos que cada socio aporte u obligue a aportar, indicando el título en que lo haga y el número de acciones atribuidas en pago. d) La cuantía total, al menos aproximada, de los gastos (constitución, tanto de los ya satisfechos como de los meramente previstos hasta que aquélla quede constituida. e) Los Estatutos que han de regir el funcionamiento de la Sociedad. f) Los nombres, apellidos y edad de las personas que se encarguen inicialmente de la administración y representación social, si fueran personas físicas, o su denominación social si fueran personas jurídicas y, en ambos casos, su nacionalidad y domicilio, así como las mismas, circunstancias, en su caso, de los auditores de cuentas de la Sociedad?.

Dentro del contenido que debe constar en la escritura de constitución de la sociedad, no consta ninguna referencia a la forma o modo en el que se ha seleccionado al contratista privado, por lo que no es posible aseverar si la misma fue o no correcta.

No obstante lo anterior, en el acta de la sesión extraordinaria del Pleno del Ayuntamiento, celebrada el 9 de julio de 1998, donde se discuten, entre otros, la aprobación del acuerdo suscrito por el Consejo de Administración de la empresa municipal Sercomosa, así como los nuevos pliegos de condiciones que regirán la prestación de los servicios municipales, se indica claramente:

?Respecto a la reclamación de Aquagest, nadie puede evitar que un tercero le lleve a los Tribunales. Otra cosa es que le den la razón. El Ayuntamiento ha hecho lo que tenía que hacer: proponer el acuerdo en función del informe de los servicios jurídicos. Y, por cuanto en aquellas alegaciones se señalaban unos aspectos que ya han sido aceptados y corregidos en los Pliegos por la Comisión de Hacienda, y otros desestimados en el informe del Sr. Oficial Mayor es por lo que se traen a sesión las referidas Bases en la convicción de que no se comete irregularidad alguna. Y, no se olvide que la empresa reclamante participó en el concurso para la compra de acciones y no se le seleccionó porque su oferta era menos ventajosa que la de Ondagua?.

Es decir, con carácter previo a la adjudicación del contrato que nos ocupa, se seleccionó un nuevo capital privado para la empresa mediante el procedimiento de ?concurso?. Por ello, no puede admitirse la afirmación de que el socio privado de la empresa se seleccionó directamente por el Ayuntamiento (aunque no conste la documentación del concurso, como tantos otros documentos del expediente que nos ocupa).

La consecuencia inmediata de ello es que al contrato adjudicado no le eran aplicables las normas de la LCAP. En efecto, tal y como se indica en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla, de 20 de abril de 2010:

??las normas de contratación pública sólo de modo excepcional no serían aplicables (art. 154.2) si la gestión del servicio público se efectuó con la creación de una Sociedad de Derecho Privado en cuyo capital sea exclusiva la participación de la Administración o de un ente público de la misma?.

En el caso examinado en la Sentencia referida, se analiza la adjudicación de un contrato al amparo del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio), cuyo artículo 154.2 establecía:

?No serán aplicables las disposiciones de este Título a los supuestos en que la gestión del servicio público se efectúe mediante la creación de Entidades de Derecho público destinadas a este fin ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de Derecho privado en cuyo capital sea exclusiva la participación de la Administración o de un ente público de la misma?.

Sin embargo, la versión vigente del precepto al adjudicarse el contrato en estudio establecía, en cuanto a la participación de la Administración en dicha sociedad, que ésta ?sea exclusiva o mayoritaria?.

En consecuencia, siendo poseedor el Ayuntamiento de Molina de Segura del 51% de las acciones de SERCOMOSA, no le eran aplicables las normas de la LCAP al tiempo de la adjudicación.

QUINTA. Sobre la causa de nulidad alegada.

I. La propuesta de resolución considera que: ?El art. 11 de la LCAP95 establecía como requisitos de los contratos de las Administraciones Públicas que los mismos debían ajustarse, entre otros, a *los principios de publicidad y concurrencia, salvo las excepciones establecidas por la propia Ley, *los principios de igualdad y no discriminación. Los arts. 68 y 70 de la misma: *la tramitación previa de expediente y su aprobación una vez completo, con el gasto y pliegos y PCAP que han de regir el contrato a celebrar, *PPTP, *certificado de existencia de crédito y fiscalización de la Intervención en los términos previstos en la Ley General Presupuestaria o en las correspondientes normas presupuestarias de las distintas Administraciones Públicas; *y el deber procederse a la apertura del procedimiento de adjudicación una vez aprobado el expediente. Así como que los arts. 74 y siguientes disponían que la adjudicación podía llevarse a cabo por procedimiento abierto, restringido (ya sea por subasta o concurso) o neg ociado (con justificación, en todo caso, en el expediente de la elección del procedimiento y forma utilizados); sin por ello dejar de tener en cuenta la no aplicación de los arts. 157 y 160 de conformidad con el art. 155. (?) A tenor de hasta lo ahora expuesto, se entendió al tiempo de iniciar el expediente de revisión de oficio que: - No existe justificación alguna para la omisión del procedimiento abierto o restringido. Ni para la no existencia de justificación y expediente y/o procedimiento para una adjudicación directa o respeto a los límites de su aplicación. - No se llevó a cabo publicación alguna de licitación en ninguna de sus formas; con independencia de que las bases reguladoras se sometieran a información pública -que en cualquier caso no se realizó en ninguno de los diarios y boletines exigidos normativamente; siendo en todo caso aquella publicación como prestación a realizar directamente por SERCOMOSA. - No existió acto de fiscalización previo a nada. - No hubo Mesa de Contratación. - Del contenido de la escritura de constitución de 9 de julio de 1990 y de las distintas ampliaciones de capital acordadas, elevadas a público en escrituras de 24 de julio de 1992, 23 de febrero de 1995, 31 de mayo de 1996, 3 de febrero de 2000 y 13 de diciembre de 2004, no se seleccionó el capital privado por ninguna de las formas establecidas en el apartado 2º del citado artículo 104 del RSCL, ni se instituyó la empresa mixta por ninguna de las otras formas previstas en el citado artículo sino que se seleccionó el capital privado directamente, lo que conllevaría un vicio de nulidad, tal y como ha considerado el Tribunal Supremo en Sentencias entre otras de 2 de febrero de 1952 y 1 de abril de 1977 ?? puesto que al tratarse de una fundación de una Sociedad por la Corporación, con aportación de capital privado, y no por suscripción pública de acciones, es menester que se cumpla el procedimiento del previo concurso de iniciativas ...?. Y se concluyó y concluye nuevamente que, lo anterior supone el incumplimiento no solo de los principios básicos de la contratación pública, sino también de todos y cada uno de los requisitos normativamente establecidos con absoluta inobservancia del procedimiento normativamente establecido e inexistencia de todo expediente para la adjudicación, incluida la directa, que son subsumibles en el supuesto de nulidad del art. 63.1.e de la LRJPAC que establecía (como ahora lo hace con absoluta identidad del art. 47.1.e de la LPACAP) que son nulos de pleno derecho los actos de las Administraciones Públicas que sean dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.?.

La causa de nulidad alegada por el Ayuntamiento consultante es pues la prevista en el artículo 62.1, e) de la LRJPAC, por ser la vigente en el momento en que se alega que se cometió el vicio (actualmente, artículo 47.1, e) LPAC).

Como dijimos en el Dictamen 303/2014, a la vista de las actuaciones seguidas, no se advierte la omisión de trámites esenciales, como exige la jurisprudencia, citando a este respecto la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2012: ?Nuestra jurisprudencia ha señalado que para apreciar esta causa de nulidad de pleno derecho no basta con la infracción de alguno de los tramites del procedimiento, sino que es necesario la ausencia total de éste o de alguno de los tramites esenciales o fundamentales, de modo que el defecto sea de tal naturaleza que sea equiparable su ausencia a la del propio procedimiento, como ha entendido esta Sala en sentencias, entre otras, de 5 de mayo de 2008 (recurso de casación núm. 9900/2003 ) y de 9 de junio de 2011(recurso de casación núm. 5481/2008 )?.

A este respecto, como señala la STS, Sala 3ª, de 2 de marzo de 2002, sólo el apartarse total y absolutamente del procedimiento permite derivar el supuesto hacia la nulidad absoluta en lugar de hacerlo hacia la nulidad relativa, que se contempla en el artículo 63 LRJPAC.

Ya la sentencia de 31 de octubre de 1991 ( RJ 1991, 9546) reconoció la nulidad de pleno derecho al amparo del artículo 47.1 c) de la Ley de Procedimiento Administrativo, en la redacción de 1958, cuando, como dice el Tribunal Supremo en sentencias de 14 de julio de 1987 (RJ 1987, 6896) y 1 de octubre de 1988 (RJ 1988, 7602), la omisión de un trámite no es bastante para declarar la nulidad y exige que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento administrativo, lo que no sucedió en la cuestión examinada para entender apreciada la vulneración. Dice literalmente: ?la omisión de un trámite, por importante que sea, no es bastante para declarar la nulidad de pleno derecho, ya que el precepto del art. 47-1-c) de la Ley de Procedimiento Administrativo exige para ello que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido?.

Esa línea se mantiene en la actualidad. Una muestra reciente la constituye la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de 23 de mayo de 2022 (rec. 741/2022) que, al referirse a las causas de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, en su fundamento jurídico octavo se pronuncia en estos términos ?[?]. De entrada, es bien sabido que los supuestos de nulidad de pleno derecho están legalmente tasados, actualmente en el art. 47 LPAC. Y es jurisprudencia constante de esta Sala que dichos supuestos no pueden ser interpretados con laxitud, pues ello equivaldría a socavar el valor central que la firmeza de los actos administrativos tiene en el entero sistema del Derecho Administrativo. La estabilidad de las situaciones jurídicas y la misma seguridad jurídica quedarían puestas en entredicho si se adoptara una visión abierta de los vicios determinantes de la nulidad radical. La revisión de oficio de los actos administrativos e s, así, una vía excepcional. [?]

A partir de la doctrina jurisprudencial expuesta no es posible sostener el motivo de nulidad invocado ya que, como hemos expuesto en la Consideración anterior, el contrato cuya nulidad se pretende (contrato para la prestación del servicio de abastecimiento y saneamiento) puede calificarse como contrato de gestión de servicio público, siendo precisamente una de las actividades que constituyen el objeto social de SERCOMOSA: la depuración de las aguas residuales urbanas e industriales; la limpieza y mantenimiento de alcantarillados; el tratamiento y gestión de aguas, así como la gestión, explotación y administración de dichos servicios y actividades en todas sus fases, según se indica en el informe del Servicio de Contratación, por lo que el objeto de la sociedad coincide con el objeto del contrato administrativo.

El artículo 155.2 LCAP (en la versión vigente al momento de la adjudicación del contrato, establece:

?No serán aplicables las disposiciones de este título a los supuestos en que la gestión del servicio público se efectúe mediante la creación de entidades de Derecho público destinadas a este fin, ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de Derecho privado en cuyo capital sea exclusiva o mayoritaria la participación de la Administración o de un ente público de la misma?.

Por tanto, en principio, al contrato que nos ocupa no le es aplicable la normativa recogida en el Título II LCAP, como ya se dijo, relativo al contrato de gestión del servicio público, y por ello, como se indica en el Informe nº 5/1998, de 30 de octubre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña:

?En este sentido, algunas implicaciones que comporta la calificación de un contrato como gestión de servicios públicos serán que no estarán incluidos en el ámbito de la Directiva 92/50/CCE de servicios y por tanto las licitaciones de estos contratos no tienen obligación de ser publicadas en el Diario Oficial de la Comunidad Europea; asimismo, de acuerdo con la previsión del artículo 25 de la LCAP, en los contratos de gestión de servicios públicos no se requiere clasificación empresarial, acreditando la solvencia económica y técnica por los medios establecidos en los artículos 16 y 19 LCAP. Es el régimen jurídico regulador del servicio público el que modula fuertemente la ejecución contractual: así, el artículo 155 establece que los contratos de gestión de servicios público se regulen por la LCAP y por las disposiciones especiales del respectivo servicio (excepción hecha de la previsión del número 2 de ese artículo). La duración máxima del contrato de gestión de servicios públicos incluyendo las eventuales prórrogas es de 75 años (cincuenta años en el ámbito de la Administración local según preceptua el artículo 232.1d) del Decreto 179/1995, de 13 de junio, Reglamento de obras, actividades y servicios de los entes locales); la forma de adjudicación de subasta se considera impracticable y así mismo se previenen unas causas específicas de resolución contractual. No se prevé la contratación centralizada y no existe la figura del contrato menor?.

La Disposición adicional sexta -Principios de contratación en el sector público- LCAP, establece:

?Las sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la participación directa o indirecta de las Administraciones Públicas o de sus Organismos autónomos, o entidades de derecho público, se ajustarán en su actividad contractual a los principios de publicidad y concurrencia, salvo que la naturaleza de la operación a realizar sea incompatible con estos principios?.

No obstante lo anterior, la Disposición adicional trigésima quinta de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público -Régimen de adjudicación de contratos públicos en el marco de fórmulas institucionales de colaboración entre el sector público y el sector privado-, establece:

?Los contratos públicos y concesiones podrán adjudicarse directamente a una sociedad de economía mixta en la que concurra capital público y privado, siempre que la elección del socio privado se haya efectuado de conformidad con las normas establecidas en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público para la adjudicación del contrato cuya ejecución constituya su objeto y siempre que no se introduzcan modificaciones en el objeto y las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la selección del socio privado?.

En igual sentido, la Disposición Adicional vigésima novena del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público -Fórmulas institucionales de colaboración entre el sector público y el sector privado- establecía que:

?Los contratos públicos y concesiones podrán adjudicarse directamente a una sociedad de economía mixta en la que concurra capital público y privado, siempre que la elección del socio privado se haya efectuado de conformidad con las normas establecidas en esta Ley para la adjudicación del contrato cuya ejecución constituya su objeto, y en su caso, las relativas al contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado, y siempre que no se introduzcan modificaciones en el objeto y las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la selección del socio privado?.

Con ocasión de la entrada en vigor de la LCSP, lo ha hecho también su Disposición Adicional vigésima segunda, relativa a la Adjudicación de contratos de concesión de obras y de concesión de servicios a sociedades de economía mixta, que ha incluido un nuevo requisito para la adjudicación directa, que no constaba en la normativa anterior, y así, establece:

?1. Las concesiones de obras y de servicios podrán adjudicarse directamente a una sociedad de economía mixta en la que concurra mayoritariamente capital público con capital privado, siempre que la elección del socio privado se haya efectuado de conformidad con las normas establecidas en esta Ley para la adjudicación del contrato cuya ejecución constituya su objeto, y siempre que no se introduzcan modificaciones en el objeto y las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la selección del socio privado. La modificación de los contratos de concesión de obras o de concesión de servicios que se adjudiquen directamente según lo establecido en el párrafo anterior, únicamente se podrá realizar de conformidad con lo establecido en la Subsección 4.ª de la Sección 3.ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo, relativa a la modificación de los contratos. 2. En el caso en que la sociedad de economía mixta pretendiera acceder como concesionaria a otros contratos distintos de los referidos en el apartado 1 anterior, deberá concurrir al correspondiente procedimiento de licitación de conformidad con lo establecido en la presente Ley?.

Por tanto, no es sino a partir de la Ley 30/2007 cuando se establece como requisito para la adjudicación directa de un contrato a una sociedad de economía mixta, el que la elección del socio privado se haya efectuado de conformidad con las normas establecidas en dicha Ley para la adjudicación del contrato cuya ejecución constituya su objeto. La elección del socio privado se convierte, pues, en un requisito determinante para la validez del propio contrato, por lo que su omisión podría considerarse causa de nulidad por haber prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. Sin embargo, no hay ninguna disposición de esta naturaleza en la LCAP, en la versión vigente al momento de adjudicarse el contrato a SERCOMOSA, por lo que en dicha Ley la adjudicación directa era libre, por lo que, en el caso de que se hubiesen incumplido las reglas de selección del contratista privado, esta irregularidad no podría considerarse causa de nulidad de pleno derecho por omisión del procedimiento, puesto que la selección del contratista no afecta al procedimiento mismo de adjudicación del contrato.

En efecto, claramente se observa que el legislador, a partir de la Ley 30/2007, ha querido establecer un nuevo requisito que, constando en una norma legal de carácter imperativo, es de obligado cumplimiento en la selección del socio privado en los nuevos contratos que se vayan a celebrar, de modo que esta condición opera como un elemento esencial.

En consecuencia, procedía la adjudicación directa del contrato a SERCOMOSA, con independencia de cual hubiera sido el procedimiento de selección de ésta por parte del Ayuntamiento y, por tanto, no le son imputables al acto de adjudicación de este las irregularidades procedimentales que se le imputan, puesto que la adjudicación directa implica la ausencia de procedimiento previo de licitación.

Pero como también hemos indicado anteriormente, la selección del socio privado de SERCOMOSA (ONDAGUA) se realizó por el procedimiento de concurso, por lo que se han respetado los principios de publicidad y concurrencia que exige el ordenamiento jurídico.

Pero, además, como se indica en la Resolución 68/2013, de 28 de noviembre, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León:

?La Comisión considera a este respecto que una doble licitación (la primera para la selección del socio privado de la CPPI, y la segunda, para la adjudicación del contrato público o la concesión a la entidad de capital mixto) no resulta muy práctica. Una de las posibilidades que se ofrecen para crear una CPPI conforme con los principios de la legislación comunitaria, evitando los problemas derivados de la doble licitación, es actuar de la manera siguiente: el socio privado es seleccionado mediante un procedimiento de licitación transparente y competitivo cuyo objeto es el contrato público o la concesión que se ha de adjudicar a la entidad de capital mixto y la contribución operativa del socio privado a la ejecución de esas tareas y/o su contribución administrativa a la gestión de la entidad de capital mixto. La selección del socio privado va acompañada de la creación de la CPPI y la adjudicación del contrato público o la concesión a la entidad de capital mixto´. Este criterio a su vez, ha sido refrendado por Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera), de 15 de octubre de 2009, Asunto C-196/08, Acoset Spa contra Conferenza Sindaci e Presidenza della Prov. Reg. Di Ragusa y otros, relativa a la adjudicación del servicio de aguas a una sociedad de economía mixta y designación, mediante un procedimiento de concurso de su socio privado encargado de la explotación del servicio. El Tribunal de Justicia (?) argumenta que: Aunque la inexistencia de licitación en la adjudicación de la gestión de unos servicios resulta incompatible con los artículos 43 CE y 49 CE y con los principios de igualdad de trato y de no discriminación, es posible resolver este problema si se selecciona al socio privado respetando las exigencias recordadas en los apartados 46 a 49 de la presente sentencia, desde el momento en que se exija a los candidatos que demuestren, no sólo su capacidad para convertirse en accionistas, sino ante todo su capacidad técnica para prestar el servicio y las ventajas económicas y de otro tipo que conlleva su oferta. En la medida en que los criterios de selección del socio privado no se basen únicamente en el capital que aporta, sino también en su capacidad técnica y en las características de su oferta en cuanto a las prestaciones específicas que debe realizar, y en la medida en que se encomiende a dicho socio, como ocurre en el litigio principal, la explotación del servicio de que se trate y, por lo tanto, la gestión del mismo, cabe considerar que la selección del concesionario es un resultado indirecto de la selección del socio privado, decidida al término de un procedimiento respetuoso con los principios del Derecho comunitario, de modo que carecería de justificación un segundo procedimiento de licitación para seleccionar al concesionario?. En similares términos se pronuncia el informe nº 120/2018, de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.

La consecuencia no puede ser otra que, seleccionado el socio privado de SERCOMOSA a través del sistema de concurso, no era necesario realizar ningún otro procedimiento de adjudicación, sino que la adjudicación directa del contrato realizada era ajustada no sólo a la normativa contractual, sino también a la jurisprudencia comunitaria que la interpreta.

Además, aunque pudieran considerarse vulnerados los principios de publicidad y concurrencia en la selección del socio privado de SERCOMOSA, la vulneración de estos principios determinaría la anulabilidad del contrato, no la nulidad, por cuanto no se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento como exige el artículo 62 LRJPAC, sino que se habría infringido el Ordenamiento Jurídico, lo que supone un supuesto de anulabilidad del artículo 63 de dicha norma (Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla, de 20 de abril de 2010).

Indicar también que, como se expone claramente en el acta de la sesión del Pleno de 9 de julio de 1998: ?Tales Bases (de la contratación) fueron aprobadas por el Ayuntamiento Pleno en sesión celebrada el día 9 de julio de 1.998, y expuestas al público en el BORM el día 14 del mismo mes... Se da conocimiento, así mismo, de los informes técnicos, jurídicos y de la Sra. Interventora de Fondos del Ayuntamiento, así como de la Comisión de Hacienda en su reunión de fecha 22 de julio?.

Por tanto, en cualquier caso, no es posible apreciar una omisión total y absoluta del procedimiento causante de la nulidad que se propone.

II. Por último, la situación de la que se parte a la hora de emitir opinión, que tiene en cuenta la verdadera naturaleza del contrato, razón última de que no concurran los incumplimientos alegados respecto al procedimiento, la duración del contrato, etc. no puede obviar que ha permitido satisfacer la concreta necesidad pública que motivó la celebración del contrato durante más de dos décadas, y, a falta de prueba en contra, a plena satisfacción del Ayuntamiento. Esta circunstancia, sobre la que la propuesta guarda silencio, merece una especial atención ante la posibilidad de declarar la nulidad del acto y, derivada de ello, del propio contrato, en una aplicación ciega de la máxima ?fiat iustitia et pereat mundus?, porque la potestad de revisar de oficio los actos nulos de pleno derecho ha de ser ejercida dentro de los márgenes que la propia LPAC establece en su artículo 110, según el cual ?Las facultades de revisión establecidas en este Cap ítulo, no podrán ser ejercidas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes?. De igual redacción era el artículo 102 LRJPAC.

Sobre este último, el Tribunal Supremo se pronunció, entre otras muchas, en la sentencia de la Sección 4ª, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo número 113/2018, de 3 de julio (RJ\2018\3846) en los siguientes términos:

«Conviene recordar que la finalidad que está llamada a cumplir la revisión de los actos nulos, prevista en el art. 102 de la LPAC, es facilitar la depuración de los vicios de nulidad radical o absoluta de que adolecen algunos actos administrativos, con el inequívoco propósito de evitar que el transcurso de los breves plazos de impugnación de aquellos derive en su consolidación definitiva. Se persigue, por tanto, ampliar las posibilidades impugnatorias, en equilibrio con la seguridad jurídica, evitando que una situación afectada por el grado de invalidez más grave, quede perpetuada en el tiempo y produzca efectos jurídicos pese a adolecer de un vicio tan relevante. El principio de legalidad exige que los actos administrativos se ajusten al ordenamiento jurídico, permitiendo que la Administración revise los actos ilegales. Por el contrario, la seguridad jurídica, en cuanto valor esencial de nuestro ordenamiento jurídico, exige que los actos administrativos dictados, y consiguientemente las situaciones por ellos creadas, gocen de estabilidad y no puedan ser revisados fuera de determinados plazos. Ahora bien, cuando la ilegalidad del acto afecta al interés público general, al tratarse de infracciones especialmente graves, su conservación resulta contraria al propio sistema, como sucede en los supuestos de nulidad de pleno derecho, por lo que la revisión de tales actos no está sometida a un plazo para su ejercicio (art. 102 de la Ley 30/1992). La declaración de nulidad queda limitada a los supuestos particularmente graves y evidentes, al permitir que el ejercicio de la acción tendente a revisar actos que se han presumido validos durante un largo periodo de tiempo por sus destinatarios pueda producirse fuera de los plazos ordinarios de impugnación que el ordenamiento establece [?]. Partiendo de que la revisión de oficio de un acto nulo de pleno derecho se puede realizar en cualquier momento y, por tanto, se trata de una acción imprescriptible, hay que tener en cuenta que el art. 106 de la Ley 30/1992 establece una cláusula de cierre que limita la posibilidad de revisión en supuestos excepcionales, al disponer que «las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias su ejercicio resulta contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes». En definitiva, si de un lado en el art. 102 de la Ley se recoge la posibilidad de proceder a la revisión de oficio sin sujeción a plazo (en cualquier momento), en el art. 106 se establece la posibilidad de que su ejercicio se modere por la concurrencia de las circunstancias excepcionales que en él se prevén, limitándose la posibilidad de expulsar del ordenamiento jurídico un acto que incurre en un vicio de especial gravedad ponderando las circunstancias de todo orden concurrentes y los bienes jurídicos en juego. Esta previsión legal permite que los tribunales puedan controlar las facultades de revisión de oficio que puede ejercer la Administración, confiriéndoles un cierto margen de apreciación sobre la conveniencia de eliminación del acto cuando por el excesivo plazo transcurrido y la confianza creada en el tráfico jurídico y/o en terceros se considera que la eliminación del acto y de sus efectos es contraria a la buena fe o la equidad, entre otros factores. Ahora bien, la correcta aplicación del art. 106 de la Ley 30/1992, como ya dijimos en la sentencia de este Alto Tribunal núm. 1404/2016, de 14 de junio (rec. núm. 849/2014), y reiteramos en la de 11 de enero de 2017 (rec. núm. 1934/2014), exige «dos requisitos acumulativos para prohibir la revisión de oficio, por un lado la concurrencia de determinadas circunstancias (prescripción de acciones, tiempo transcurrido u "otras circunstancias"); por otro el que dichas circunstancias hagan que la revisión resulte contraria a la equidad, la buena fe, el derecho de los particulares o las leyes». Es por ello que la jurisprudencia ha sostenido que «la decisión última sobre la procedencia o no de la aplicación del art. 106 dependerá del caso concreto y de los bienes jurídicos en juego, comprendiendo el precepto tanto la prescripción tributaria, como la de los derechos y obligaciones originados en el seno de las relaciones entre la Administración y el ciudadano y los derechos adquiridos en las relaciones entre particulares" (STS de 17 de enero de 2006 (RJ 2006, 2741)). Y también hemos señalado que este límite opera tan solo cuando "el ejercicio de la facultad de revisión que pretende hacer valer la parte actora se presenta contrario a la buena fe y como tal no merece ser acogida la postura de quien consciente y voluntariamente difiere de forma tan exagerada las posibilidades de reacción que siempre tuvo a su disposición, estando prevista la aplicabilidad de dicho artículo 106 precisamente como adecuado complemento para evitar que la ausencia de un plazo para instar la nulidad pueda ser torticeramente utilizada en actuación contraria a la buena fe», tal y como señala la sentencia de 1 de julio de 2008 (RJ 2008, 3335) (rec. núm. 2191/2005) ?».

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA. Se dictamina desfavorablemente la propuesta de resolución remitida por el Ayuntamiento consultante, relativa a la declaración de nulidad de pleno derecho del contrato administrativo de ?abastecimiento y saneamiento? celebrado entre el Ayuntamiento de Molina de Segura y la mercantil SERCOMOSA, en cuanto que no procede desestimar las alegaciones formuladas por ésta, a las que se adhiere la mercantil ACCIONA, en relación a la causa de nulidad invocada, por las razones que se exponen en las Consideraciones Tercera y Cuarta de este Dictamen.

No obstante, V.S. resolverá.

Contestacion

Tipo:

Nulidad, interpretación y resolución de contratos administrativos y concesiones con oposición del contratista

Consultante:

Ayuntamiento de Molina de Segura