Dictamen de Consejo Juridico de la Region de Murcia 342/25 del 2025

Cuestión

Responsabilidad patrimonial instada por D.ª X, por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios.

Resumen

Dictamen

Dictamen n.º 342/2025

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 18 de diciembre de 2025, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Ilma. Sra. Directora Gerente del Servicio Murciano de Salud (por delegación del Excmo. Sr. Consejero de Salud) y disco compacto (CD) recibido en la sede del Consejo Jurídico el día 9 de julio de 2024, sobre responsabilidad patrimonial instada por D.ª X, por anormal funcionamiento de los servicios sanitarios (exp. 2024_256), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 9 de octubre de 2020, D.ª X formula una reclamación de responsabilidad patrimonial frente a la Administración sanitaria regional.

En ella, expone que el 5 de diciembre de 2016, cuando tenía 40 años, se sometió a una intervención quirúrgica en el Hospital Mesa del Castillo (HMC) de Murcia, por remisión del Hospital General Universitario Morales Meseguer (HGUMM), para que se le solucionaran los problemas que le provocan los dedos en garra que tiene en el pie izquierdo.

La interesada sostiene que se le realizó una operación distinta de aquélla que se mencionaba en el documento de consentimiento informado, sin que se supiera el motivo. Como consecuencia, se le ocasionaron alteraciones por las osteotomías realizadas. Añade que la situación provocó que se le que tuvieran que practicar otras operaciones posteriores y que tuviese que someterse a rehabilitación, sin que se haya curado hasta el momento en que presenta la reclamación.

Alega que está incapacitada para la deambulación y bipedestación prolongada y que sufre un dolor persistente. Asimismo, que necesita usar plantillas y que no puede calzar zapatos ni practicar deportes de impacto. Además, destaca que precisa tratamiento continuo en la Unidad del Dolor. Por último, manifiesta que está siendo asistida en un centro médico de Madrid y anuncia que la valoración de los perjuicios sufridos supera los 50.000 ?.

Junto con la solicitud de indemnización, aporta el informe elaborado el 3 de octubre de 2020 por un médico y perito valorador del daño corporal. En este documento se recogen las siguientes conclusiones:

?Paciente, que estando en lista de espera quirúrgica de seguridad social para dedos en garra de su pie izquierdo es citada para intervención el día 5-12-16 en Hospital Mesa del Castillo, en donde se practica otra intervención quirúrgica distinta a la indicada en su consentimiento, desconociéndose el motivo. Resultado de esta cirugía practicada, se derivan alteraciones por las osteotomías realizadas como son metatarsalgias de M2-M5 y persistencia de dedos en garra 4º y 5º, descenso de cabezas metatarsianas recomendándole para su tratamiento una segunda intervención, que se realiza el día 21-11-17 en Hospital Morales Meseguer, con osteotomías de M2-M5, artroplastia-resección de IFP de dedo 5º y material de osteosíntesis (tornillas) y capsulotomías. Persistiendo lesiones descritas y añadiendo otras como adherencia de cicatriz con rigidez e insuficiencia 1º radio de su pie izquierdo, se propone tercera intervención, que se realiza el día 15-02-18, con osteoartromías. Ante la persistencia de rigideces articulares, dolor dorsal de pie más la añadida de una insuficiencia de 1º radio al descenso de cabezas de metas de M2 a M5 se decide una tercera intervención, que se realiza el día 15-03-18. A las 6 semanas es revisada de nuevo, manteniendo la misma clínica relatada, con dolor que no cede a analgesia habitual por lo que es citada en unidad de dolor, para su tratamiento y seguimiento. El 7-05-18, el servicio de rehabilitación informa de deformidad pie y mal apoyo plantar, ausencia de movilidad activa de 2º a 5º dedos con alodinia. Se realiza estudio biomecánico el 14-06-18 objetivando alteración de la marcha, en cuanto tiempo de apoyo y fuerza. La inspección médica de SMS, el 11-10-18 la valora y le reconoce ya secuelas de cirugía fallida siendo estas compatibles con su trabajo, según informe de 11-10-18. Esta situación física le deriva en alteraciones anímicas con trastornos de depresión-ansiosas, precisando de tratamiento y seguimiento con psiquiatría. Estudiada con TC de pie el 29-08-19 se informa de ausencia de consolidación y reacción de osteosíntesis en 5º dedo. Finalmente, el 11-09-19 en revisión por traumatología de Hospital Morales Meseguer informado por Dr. (?) informa: "alcanzado el máximo de curación, ya no se considera que hay opción terapéutica para asegurar una recuperación de las secuelas descritas previamente", por lo que la paciente es alta con secuelas permanentes en el día de la fecha. Por tanto, ha tenido tres intervenciones quirúrgicas, una equivocada y dos fallidas para la consecución de su curación completa, la cual no se ha conseguido y tal como se indica en informe de Traumatología de Hospital Morales Meseguer le restan secuelas permanentes, entre las que destacamos una incapacidad para la deambulación y bipedestación prolongada con dolor persistente, precisando el usa de plantillas de por vida y está limitada para determinados calzados, más en su condición laboral que no puede usar zapatos de tacón, y también está mermada su actividad física por no poder realizar deportes de impacto. Está condicionada a tratamiento por unidad del dolor como enferma crónica, y a salud mental por su trastorno adaptativo generado, tanto por sus dolencias como por su alteración de vida sociolaboral, y así mantiene tratamiento y revisiones. Finalmente, dada su alteración osteoarticular tendrá probabilidad de evolucionar a patología degenerativa artrósica, debiendo ser valorada también en un futuro. La paciente sigue con tratamientos paliativos, que atenúen su clínica de dolor y mejoren su calidad de vida cotidiana y laboral. En conclusión, se enumeran sus secuelas, por similitud con ley 35/2015 de 22 de septiembre de 2015 (BOE nº 228): Perjuicio personal particular de 3 cirugías de grupo III: - 03234 deformidad postraumática del pie (izda.), 2 puntos. - 03235 material de osteosíntesis (tornillos, cada dedo), 3 puntos. - 03237 limitación funcional Metatarsofalángicas, 2 puntos. - 03232 metatarsalgia inespecífica, 3 puntos. - 03005 algias columna vertebral agravada, 2 puntos. - 11002 perjuicio estético moderado, 7 puntos. - 01158 stress derivado secuela de carácter leve, 2 puntos?.

Asimismo, aporta con la reclamación un informe realizado el 6 de octubre de 2020 por un médico especialista en Cirugía del Pie de una clínica madrileña. En este documento se explica que se ha infiltrado a la paciente con trigón y bupivacaina y que se obtuvo ?resultado satisfactorio los 4-5 primeros días, persistiendo una desaparición del dolor en reposo (antes estaba presente)?. Asimismo, que se ha realizado un estudio biomecánico y una toma de scanner para confeccionar una plantilla ortopédica.

SEGUNDO.- La solicitud de indemnización se admite a trámite el 30 de octubre de 2020 y el 4 de noviembre siguiente se informa de este hecho a la correduría de seguros del Servicio Murciano de Salud (SMS) para que lo comunique a la compañía aseguradora correspondiente.

De igual modo, se requiere con esa última fecha a la Dirección Gerencia del Área de Salud VI-HGUMM y a la Gerencia del HMC, centro concertado del SMS, para que remitan las copias de las historias clínicas de la interesada de las que respectivamente dispongan y los informes de los facultativos que la asistieron.

En ese último caso, se solicita que se informe, además, sobre si la interesada fue asistida por derivación del SMS y si el facultativo que la intervino es miembro de su personal o del citado Servicio regional de Salud.

TERCERO.- El 24 de noviembre de 2020 se recibe la documentación clínica solicitada a la Dirección Gerencia del Área VI-HGUMM, tanto de Atención Primaria como Especializada, y dos informes médicos.

El primero es el elaborado el día 18 de ese mes por el Dr. D. Z, facultativo especialista del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatológica, en el que ofrece un relato de los hechos que coincide con el expuesto por la reclamante.

Explicado de manera abreviada, confirma que se incluyó a la paciente en Lista de Espera Quirúrgica (LEC) por dedos en garra 4° y 5º del pie izquierdo, para artroplastia-resección tipo Duvries. Se la derivó al HMC para cumplir el plazo. Allí se le practicaron ?unas osteotomías de Weil en M2, M3 y M4 fijadas con tornillos, en vez del procedimiento por el que se había derivado. Presenta complicaciones locales en el postoperatorio, con infección de la herida y mala evolución clínica?

Tras el alta, se le diagnosticó en el HGUMM ?una metatarsalgia de M2 a M5 secundaria a un descenso de las cabezas de los metatarsianos, con persistencia de las garras en el 4° y 5° dedo, predominando en el 5°?. Por esa razón, la intervino el 15 de febrero de 2018 y llevó a cabo ?osteotomías de triple Weil de M2 a M5, con artroplastia-resección de la IFP de D5?.

Además, confirma las secuelas permanentes que ya se han señalado y añade que la interesada también ?asocia lumbalgia y cervicalgia crónica en tratamiento por la secuela de columna del servicio de rehabilitación. En RMN se aprecia una discopatía C5-C6 con hernia discal medial. Protrusión discal lateralizada hacia la izquierda C6-C7. Presenta dolor en zona distal del tendón de Aquiles derecho. La paciente está en tratamiento por la unidad del dolor. TAC: Control evolutivo de osteotomías de Weil con ausencia de consolidación en la del 4° y 5°, y probable aflojamiento-reacción granulomatosa en la osteosíntesis del 5°. La paciente ha alcanzado el máximo de curación, ya que no considero que haya opciones terapéuticas para asegurar una recuperación de las secuelas descritas previamente. La paciente es alta con secuelas permanentes a fecha de hoy?.

El segundo informe es el realizado el 13 de noviembre de 2020 por el Dr. D. Juan Vicente Lozano Guadalajara, Jefe del Servicio de Rehabilitación, en el que expone de manera detallada los antecedentes de la reclamante y la evolución que siguió desde el 21 de julio de 2017 hasta el 28 de noviembre de 2018. Además, destaca como diagnósticos ?Secuela de cirugía fallida de pie izquierdo; Deformación adquirida dedos pie no especificado - 735.9?.

CUARTO.- El 8 de enero de 2021 se reitera la solicitud de documentación e información que se había dirigido a la Dirección Gerencia del HMC en el mes de noviembre anterior.

QUINTO.- Con fecha 15 de enero, la Directora Médica del HMC envía al órgano instructor una copia de la historia clínica de la reclamante. Además, confirma que la interesada fue asistida por derivación del SMS y precisa que el facultativo que realizó la primera intervención, el Dr. D. T, forma parte del Servicio de Traumatología del propio centro médico concertado.

Adjunta el informe realizado por ese especialista en el que manifiesta que ?Se me hace difícil de contestar a este escrito de esta enferma abogada de profesión que tuve la oportunidad de operarla de antepié derivada con indicación de metatarsalgia desde su hospital. Se exploró previamente, se le informó de nuestra opinión y firmó consentimiento informado. Se intervino quirúrgicamente sin incidencias y en el post-operatorio tardío lo único que observamos como complicación fue una dehiscencia de sutura de su punto (1/2 cm) que es cierto que tardó en cerrar y que precisó dos curas quirúrgicas para afrontar los bordes. Hay que destacar la afabilidad y el grado de comunión médico-personal-enfermo ya que venía cuando y a la hora que podía, días que no venía, semanas que venía dos veces, siempre con buena fe por parte de ella y de todos los empleados de este hospital. Llegó el día de alta (la fistula se cerró) y de acuerdo con ella, con el mismo ánimo se le dio el alta, cierto que con dolorimiento que no le hace ni cojear y con aspecto estético del pie PERFECTO (se le indicó que no se tocara más el pie, con cirugía claro). A partir de aquí fue vista no sabemos dónde y por qué por varios Dres. en Medicina y Cirugía los cuales le indicaron: CIRUGIA y de ahí dos operaciones, unidad dolor, infiltraciones, podólogos, biomecánica del pie, según hace corregir las deficiencias que dice tener como secuelas y que NO TENÍA A NUESTRO ALTA??.

Por último, advierte que la reclamante padece todas esas secuelas después de las intervenciones que se le realizaron fuera del citado centro hospitalario.

SEXTO.- El 3 de febrero de 2021 se remiten sendas copias del expediente administrativo a la correduría de seguros del SMS y a la Inspección Médica para que se puedan elaborar, en su caso, los informes pericial y valorativo correspondientes.

SÉPTIMO.- El 3 de marzo de 2021 se informa a la Dirección Gerencia del HMC de que no se contiene, entre la copia documental remitida, la información relativa a la cirugía practicada el 5 de diciembre de 2016, que es objeto de la reclamación. Por ese motivo, se reitera la solicitud de documentación.

A la misma vez, se aprovecha para recordar que el hospital debe considerarse parte interesada en el procedimiento y dar parte a su compañía aseguradora.

OCTAVO.- El día 12 del citado mes de marzo se recibe una nueva copia de la historia clínica de la paciente, enviada por la Directora Médica del centro médico privado ya citado.

Entre los documentos incluidos se encuentra el de consentimiento informado que firmó la reclamante el 1 de diciembre de 2016, que se refiere a la cirugía de ?hallux valgus, dedo en martillo y deformidades del pie?.

En el primer apartado se especifica que el objeto de la intervención consiste en corregir en lo posible la deformidad de los dedos, prevenir los dolores plantares en antepié; prevenir o tratar otras deformidades asociadas, como dedos en garra, subluxaciones articulares, mejorar la biomecánica del pie e intentar la desaparición de los dolores.

Acerca del dedo en martillo se señala que ?La intervención consiste en la corrección de la deformidad del dedo mediante fusión de la articulación o extracción de un fragmento de hueso (artroplastia). En ambos casos es frecuente la utilización de material metálico par su fijación (agujas, tornillos, etc.)?.

A continuación, se detallan los riesgos propios de la intervención, entre los que destacan la recidiva de la deformidad, la necrosis de los bordes de la herida, la infección de la herida quirúrgica y la aparición de molestias residuales que pueden requerir tratamiento con plantillas y, en algunas ocasiones, una segunda intervención. Se añade, asimismo, que ?Si en el momento del acto quirúrgico surgiera algún imprevisto, el equipo médico podrá variar la técnica quirúrgica programada?.

Finalmente, se señala que ?Soy consciente de que durante el curso de la operación y el tratamiento médico o anestesia, pueden darse situaciones imprevistas que necesiten procedimientos diferentes a los propuestos. Por la presente autorizo al cirujano citado y a sus ayudantes a realizar estos otros procedimientos en el ejercicio de su juicio profesional necesario y deseable. La autorización que otorga este párrafo incluirá cualquier situación que requiera tratamiento y que no fuera conocida por el cirujano en el momento de iniciar el procedimiento?.

En el informe de alta fechado el 3 de diciembre de 2016, y firmado por la reclamante, se señala que la enfermedad que padecía la interesada era metatarsalgia central más quintus varus, y que se llevó a cabo el siguiente procedimiento: ?Weil a 2, 3 y 4 MTT fijadas con Twistoff. Tenotomías y osteotomías del 5 Fijado C clavo de Kirschner?.

Por su parte, en el Justificante de asistencia prestada en centros concertados, también firmado por la interesada, se expone que se realizaron ?77.38 OSTEOARTROTOMIA DE TARSIANOS Y MET? y ?77.57 REPARACION DE DEDO DEL PIE EN GARR?.

NOVENO.- El 16 de marzo de 2021 se envían a la correduría de seguros del SMS y a la Inspección Médica las copias de la nueva documentación traída al procedimiento.

DÉCIMO.- Obra en el expediente el extenso (51 folios) informe médico realizado conjuntamente el 5 de abril de 2021, a instancia de la compañía aseguradora del SMS, por dos médicos especialistas en Cirugía Ortopédica y Traumatología.

UNDÉCIMO.- El 4 de mayo de 2021 se remite una copia del informe pericial a la Inspección Médica.

DUODÉCIMO.- Con fecha 27 de octubre de 2021 un letrado comparece en el procedimiento en nombre de la reclamante y solicita copia del expediente administrativo. A tal efecto, adjunta un documento privado en el que la interesada le confiere su representación.

DECIMOTERCERO.- El 5 de noviembre siguiente, el instructor del procedimiento advierte al abogado compareciente de que no ha acreditado debidamente la representación con la dice actuar en nombre de la reclamante.

DECIMOCUARTO.- El letrado interviniente presenta el 12 de noviembre de 2021 un certificado de inscripción del apoderamiento apud-acta, otorgado tres días antes por la reclamante a su favor, en el Registro Electrónico de Apoderamientos Judiciales.

DECIMOQUINTO.- El abogado de la reclamante presenta el 1 de junio de 2022 un escrito en el que concreta la indemnización que solicita en nombre de su representada en 71.454,72 ?, con arreglo al siguiente desglose:

- Perjuicio personal moderado: 709 días, a razón de 52,96 ?/día, 37.548,64 ?. - Secuelas psicofísicas: - Talalgia/Metatarsalgia postraumática inespecíficas, 5 puntos: 4.261,08 ?. - Material de osteosíntesis, 1 punto: 778,37 ?. - Limitación funcional de la articulación metatarso-falángica, 4 puntos: 3.349,11 ?. - Secuelas Perjuicio Estético, 11puntos: 10.517,52 ?. - Perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionada por las secuelas, leve en rango superior: 15.000 ?.

A tal efecto, aporta un extenso Informe médico-legal de análisis de praxis médica, realizado el 12 de mayo anterior por el Dr. D. W, máster en valoración del daño corporal, en el que, además, se ofrece respuesta a las consideraciones que se expone en el informe realizado por dos traumatólogos a instancia de la compañía aseguradora del SMS, ya referido.

En su informe, el Dr. W advierte, de forma preliminar, que el documento de consentimiento informado que firmó la paciente era genérico.

Asimismo, destaca, en primer lugar, que el motivo de la intervención quirúrgica era un 4º y 5º dedo en garra, pero que no se indicaba en ningún momento la existencia de metatarsalgia ni que ésta debiera ser intervenida.

En segundo lugar, señala que ?La intervención quirúrgica propuesta (De Vries) actuaba sobre los dos dedos afectos (4º y 5º) siendo una de las técnicas de elección si no era preciso acortar metatarsianos, como era el caso, no siendo el caso de la cirugía de Weil?.

En tercer lugar, apunta que ?No consta la existencia de deformidad que precisara intervención quirúrgica en segundo y tercer metatarsianos, ni que alterara la biocinemática de la marcha (con afectación de primer a tercer rocket (?) que justifique el uso de una técnica que como primera elección es para el tratamiento de los metatarsianos, tampoco consta la práctica de control radiológico que justifique el cambio de técnica quirúrgica). Se han intervenido dos radios (segundo y tercero) que no precisaban intervención y para los cuales no había sido remitida la paciente generando unas lesiones iatrógenas innecesarias?.

Como cuarta consideración, expone que ?No consta en la Historia Clínica del Hospital Mesa del Castillo previa a la intervención que se fuera a cambiar la técnica quirúrgica (tal y como luego pretende aparentar el traumatólogo que la realizó), existiendo un consentimiento informado genérico, que lo único que indica es que una vez que se inicia la intervención se podrá cambiar de técnica durante la misma, cosa que, si nos atenemos al propio documento del (traumatólogo), no fue así, siendo la decisión previa a la Intervención quirúrgica. No existe justificación de ciencia para cambio de técnica quirúrgica, (?) el triple Weil solo está indicado ante la existencia de metatarsalgias, no existiendo indicación en dedos en garra aislados.

Además, manifiesta que ?5. No existe un consentimiento informado de la concreta técnica a emplear, de los riesgos y del motivo por el cual se van a intervenir zonas no lesionadas o que no precisaban intervención quirúrgica?.

DECIMOSEXTO.- El 6 de junio de 2022 se solicita de nuevo al abogado interviniente que acredite la representación con la que interviene en representación de la interesada y se le advierte que el otorgamiento de un poder por comparecencia (apud-acta) debe hacerse ante un funcionario de las Oficinas de Atención al Ciudadano de la Administración Regional.

DECIMOSÉPTIMO.- El letrado presenta el 23 de junio de 2022 un escrito con el que acompaña el justificante de aceptación, el 30 de diciembre del año anterior, del apoderamiento otorgado a su favor por la interesada e inscrito en el Registro Electrónico de Apoderamientos.

DECIMOCTAVO.- El 28 de junio de 2022 se remiten a la correduría de seguros del SMS y a la Inspección Médica sendas copias de los nuevos documentos incorporados al expediente administrativo.

DECIMONOVENO.- El abogado de la reclamante presenta el 28 de octubre siguiente un escrito en el que recuerda que el 1 de junio de 2022, una vez finalizada la rehabilitación de su mandante y estabilizadas las lesiones, se pudo cuantificar el daño plenamente con arreglo a lo expuesto en el informe pericial que aportó. Por ello, solicita la resolución del procedimiento.

VIGÉSIMO.- Se contiene en el expediente administrativo una nueva versión del informe pericial aportado por la compañía aseguradora del SMS, de mayor extensión que el primero pues tiene 90 páginas, fechado ahora el 30 de agosto de 2022, en el que se contiene un apartado 5 en el que se exponen las consideraciones sobre el caso y se responde a las manifestaciones realizadas por el perito que ha informado a solicitud de la reclamante, esto es, el Dr. W.

Se advierte, en primer lugar, que ?La paciente tuvo tres accidentes de tráfico 11/6/16, 30/7/17 y 11/10/17 con patología traumática en su columna cervical dorsal y lumbar, según consta en el expediente?.

Seguidamente, se relata todo el proceso que siguió la paciente y se señala que ?La Unidad del Dolor describe que el tratamiento propuesto no solamente se debe a la patología de la demanda, sino también al síndrome miofascial trapezoidal bilateral (17/12/18, 1/4/19), síndrome facetario lumbar (26/2/19), posiblemente relacionados con sus accidentes de tráfico y la dismetría de 0,5 cm en el miembro inferior izquierdo, que nada tiene que ver con las cirugías realizadas es una desaxación de miembros inferiores por posible báscula pélvica (Clínica Podológica Piqueras). Tampoco hemos encontrado en el expediente la valoración Psiquiátrica del 3/12/18, que comenta el informe pericial, si hay una nota de su MAP del 4/10/18 que se encuentra en estado depresivo. Valoración por Salud Mental 4/10/18. Igualmente, las dos últimas notas del año 2018 de su MAP son del 21/11/18 y 5/12/18, en el que se describe el informe de Psiquiatría del 3/12/18 por probable trastorno por déficit de atención y se indica tratamiento farmacológico con Concerta, se deriva a Psicología. En Psicología están las notas de los días 17/5/19, 26/6/19, 17/7/19, 5/12/19, 12/2/20 con problemas ajenos a la demanda?.

Se destaca, asimismo, que en el HMC constaba la patología de la reclamante y que se programó cirugía de su pie izquierdo, pero ?no se explica en la nota como se encuentra las articulaciones metatarsofalángicas?.

Acerca del documento de consentimiento informado, se advierte que ?es un modelo antiguo de la SECOT que unía toda la patología del antepié y que no lo he encontrado en Internet?. No se corresponde con el más específico que propone más recientemente la Sociedad Española de Cirugía Ortopédica y Traumatología (SECOT), referentes a las deformidades de los dedos de los pies (dedos centrales y quinto) o a las patologías del pie.

Por lo que se refiere al ?Cambio de técnica por los especialistas del Hospital Mesa del Castillo (HMC)? se destaca que ?Según el facultativo del HMC se la informa a la paciente de la técnica que se la realizara y lo asume, pues como luego veremos en el informe de alta presentaba una metatarsalgia central con un quinto varo?.

Se añade que, tras la intervención, ?La evolución es hacia una fibrosis (La fibrosis postquirúrgica es la excesiva cicatrización secundaria a toda intervención quirúrgica, es decir, hiperplasia fibrosa) que conlleva nuevamente a una metatarsalgia y unos dedos en garra. Estudio en carga de los pies 31/5/17, las osteotomías están consolidadas

Rehabilitación del HMM (2/6/17), intentará el despegamiento de la cicatriz (fibrosis postcirugía), confirmada clínicamente y por ecografía, y 21/7 /17 se la dio de alta por no acudir al tratamiento de Fisioterapia. Informe de COT 21/11/17 del HMM, han pasado once meses de la cirugía efectuada, presenta una metatarsalgia del 2º al 5º dedo, debida a las osteotomías realizadas con rigidez de las metatarso-falángicas intervenidas con cicatriz dolorosa y se propone tratamiento quirúrgico??.

A continuación, se alude a la técnica denominada osteotomía de Weil, con la que se interviene sobre los metatarsianos menores. Se explica, con fundamento en lo que se expone en un libro relativo a la reconstrucción del pie, que es una técnica indicada para resolver la metatarsalgia, los dedos en martillo y en garra, las dislocaciones de la articulación metatarsofalángica (MTP) y el exceso de longitud de los metatarsianos menores. Como desventajas se menciona la rigidez de dicha articulación. Se añade que esta ?osteotomía es actualmente muy popular en todo el mundo y ofrece una gran mejora para su indicación específica, la cirugía del antepié?, pero se resalta que ?La principal desventaja de esta osteotomía fue la rigidez MTP en flexión plantar?.

Acerca de la consideración cuarta que expone el Dr. W en su informe, se responde que ?la paciente tenía una metatarsalgia por los dedos en garra, según el facultativo del HMC? y se admite que la osteotomía de Weil, que actúa sobre los metatarsianos menores, está indicada en esos casos, aunque presenta las desventajas que ya se señalaron.

Se alude, asimismo, a un artículo científico en el que se expone que los estudios clínicos acerca de la osteotomía de Weil ?han mostrado una efectividad en la reducción del dolor en entre el 80-90% de los pacientes, el índice de complicaciones reportados es relativamente alto en algunas series?, y se resalta que ?las complicaciones derivadas de la técnica son relativamente comunes, entre las que destacan las siguientes: dedos flotantes (36%), recidivas (15%), lesiones de transferencia (7%) y unión retrasada y no unión (3%). A pesar de que algunas de estas complicaciones no son referidas como problemas por los pacientes, como la presencia de dedos flotantes, otras como la presencia de recidivas o metatarsalgias de transferencia suponen un problema mucho más relevante para los pacientes, que frecuentemente requieren una reintervención?.

Además, en el informe se recogen las siguientes conclusiones:

?1. Genéricamente, el dolor agudo o crónico de la parte anterior del pie se denomina metatarsalgia. Metatarsalgia es un término descriptivo, no diagnóstico, que incorpora una serie de procesos clínicos de etiología diversa. La metatarsalgia es un síntoma y no una patología. Es por definición, un dolor debajo de las cabezas de los metatarsianos, siendo un frecuente motivo de consulta. Además del dolor es habitual la aparición de callosidades. 2. La paciente padecía posiblemente una metatarsalgia mecánica, por sus dedos en garra, que la condicionó la indicación quirúrgica. 3. Autorizó su traslado a un Centro Quirúrgico concertado, donde se la revaluó y se la informó de una nueva técnica quirúrgica, que actuaba sobre los metatarsianos menores, según el facultativo. 4. En el postoperatorio presentó una alteración de la cicatrización de las heridas quirúrgicas, con dehiscencia de las mismas, que han favorecido una fibrosis cicatricial, conllevando a una limitación de la movilidad, como describe Rehabilitación y COT. 5. Se indicó Rehabilitación para conseguir mayor movilidad y no se alcanza esta. Igualmente se infiltró, sin éxito terapéutico. 6. Precisó de nueva cirugía de su metatarsalgia el 15/2/18, que ha conllevado a una nueva fibrosis que la condiciona una rigidez de las articulaciones metatarsofalángica del II y III radio y pseudoartrosis de las osteotomías del IV y V radio. 7. Fue dada de alta por el INSS 11/10/18. 8. Dada de alta por COT el 11/9/19 con secuelas. 9. Presenta unas secuelas que son permanentes en el nuevo informe de COT del 18/11/20, constando el alta. 10. Atendidas las anteriores consideraciones, cabe afirmar que la sintomatología de la metatarsalgia, guarda una relación de causalidad íntima y directa con la intervención que le fue practicada, posiblemente por la fibrosis postquirúrgica y las osteotomías realizadas, que precisaron de una segunda cirugía, que también han evolucionado a fibrosis. 11. Ahora bien, hay que señalar igualmente que dichas secuelas no pueden ser imputadas, como pretende la reclamación, a una asistencia inadecuada por parte del profesional del sistema sanitario público, que intervino en la asistencia a la paciente. 12. Por el contrario, su actuación y posteriormente el control postoperatorio en el sistema público, al utilizar los recursos que en cada momento el estado de aquella demandaba, fue correcto y conforme con las exigencias de la lex artis profesional, y lo fue por las siguientes razones: A) porque las cirugías, estaban indicadas en este caso. B) porque las intervenciones contaban con información. C) porque los actos quirúrgicos se desarrollaron sin incidentes desde un punto de vista técnico. D) porque las complicaciones surgidas han supuesto la materialización de varios de los riesgos del procedimiento que, están profusamente documentados en la literatura científica, y cuya aparición es imprevisible e inevitable según el estado actual de la ciencia médica?.

VIGÉSIMO PRIMERO.- El 30 de marzo de 2023 se envía a la Inspección Médica una copia del nuevo informe presentado por la correduría de seguros.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- Con fecha 3 de mayo de 2023 se recibe el, asimismo extenso, informe realizado por la Inspección Médica ese día.

En el apartado denominado Juicio crítico se contiene un subapartado (A10. Osteotomía de Weil) en el que se expone que ?A pesar de su uso común, esta osteotomía se asocia a una tasa alta de complicaciones. De hecho, es el único parámetro del sistema de valoración clínica de la AOFAS en que los resultados postoperatorios son peores que los preoperatorios. (?). Las complicaciones propias de esta osteotomía que más aparecen en la literatura son la rigidez metatarsofalángica y la metatarsalgia por transferencia; diversos autores comunican porcentajes entre 5 y 15% (?). La osteotomía de Weil ofrece muchas ventajas sobre otras más tradicionales; éstas incluyen relativa estabilidad y una gran área de contacto hueso-hueso. Sin embargo, la deformidad de dedo flotante parece ser una complicación común después de realizarla. En la osteotomía de Weil los resultados a corto plazo han sido prometedores, con tasa de reducción del dolor y la desaparición de callosidades plantares; sin embargo, la mejoría en el rango de movilidad no siempre se ha considerado satisfactoria, así como la aparición de dedos flotantes, que han sido reportados.?.

En otro sentido, con fundamento en un artículo científico que se cita, se mencionan como contraindicaciones de esa técnica la metatarsalgia de etiología desconocida sin asociación con una contractura en extensión en la articulación metatarsofalángica o en flexión en la interfalángica proximal, la inestabilidad de la articulación metatarsofalángica y el halux valgus doloroso. De igual forma, la recidiva, el déficit de movilidad en las articulaciones de los dedos y el dolor en el medio pie adyacente (metatarsalgia).

Por otro lado, en el subapartado A13 se expone que, con el término cirugía fallida, se alude a la falta del logro de los objetivos quirúrgicos planteados y la persistencia de síntomas sobre todo de naturaleza dolorosa y funcionales referidos a la zona o área anatómica donde se ha ejercitado la cirugía. No implica necesariamente mala técnica o errores, aunque revela un fracaso quirúrgico.

Finalmente, se hace referencia a otro artículo científico y se señala que ?Las secuelas y complicaciones de la cirugía del antepié oscilan entre el 30 y el 40%, siendo las más frecuentes la recidiva de la deformidad (25%), la metatarsalgia transferencial (34%), el dolor residual en la articulación metatarsofalángica (5%) y la rigidez en los dedos menores (10%). (?) Lesiones causadas por alteración de la biomecánica Es la causa que más complicaciones presenta y la que con más frecuencia conlleva mayor número de secuelas. Toda aquella intervención quirúrgica realizada en el antepié que produzca alteraciones de la banda de apoyo metatarsal o una modificación de la fórmula metatarsiana producirá inevitablemente un antepié doloroso. Asimismo, un desequilibrio del ángulo de inclinación metatarsiano o de la alineación frontal en carga conducirá, igualmente, a una metatarsalgia?.

Por último, se recogen en el informe las conclusiones siguientes:

?1. La paciente presentaba un cuadro de dedos en garra que afectaba al 4° y 5° dedo de su pie izquierdo y fue diagnosticada del mismo (código CIE 735.5 Dedos en pie de garra adquiridos D4 y D5) por el Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital General Universitario Morales Meseguer, siendo incluida en Lista de Espera Quirúrgica (17-06-16), figurando en la misma, el procedimiento aplicar, "artroplastia-resección IFP, interfalángica proximal tipo Duvries". 2. La paciente fue derivada al centro hospitalario privado Clínica Mesa del Castillo para dar cumplimiento a los plazos máximos de garantía establecidos para las intervenciones. En dicha clínica la paciente es intervenida (03-12-16) por facultativo propio del Hospital Mesa del Castillo mediante un procedimiento diferente al que figuraba en la derivación (artroplastia-resección IFP, interfalángica proximal tipo Duvries). Realizándose finalmente la intervención quirúrgica (03-12-16) de osteotomía de Weil en M2 (metatarsiano segundo dedo), M3 (metatarsiano tercer dedo) y M4 (metatarsiano cuarto dedo) fijadas con Twistoff y Tenotomías y Osteotomías del quinto fijado con clavo de Kirschner. Además del cambio de técnica, se actuó sobre M2 y M3 no previstos en la intervención inicial. 3. En el documento justificativo de la prestación realizada por el Hospital Mesa del Castillo, figuran como actuaciones realizadas : Código 77.38 Osteoartrotomía de tarsianos y metatarsianos y Código 77.57 Reparación del dedo del pie en garra. 4. En el consentimiento informado ("Cirugía de Hallux Valgus, dedo en martillo y deformidades del pie) firmado por la paciente (01-12-16) figura que "si en el momento del acto quirúrgico surgiera algún imprevisto, el equipo médico quirúrgico podrá variar la técnica quirúrgica programada". La técnica escogida para la intervención quirúrgica fue distinta a la prevista. No figura en la documentación clínica examinada la motivación para dicho cambio. Figura también como riesgo de la intervención la posibilidad de "recidiva de la deformidad". 4. (sic) En el informe de alta (03-12-16) figura evolución favorable durante su estancia en la Unidad de Recuperación Post-anestésica (URPA) del Hospital Mesa del Castillo. Así mismo, figura como motivo de la cirugía programada "Metatarsalgia Central y Quintus Varus", distinto del que figura en el procedimiento de derivación de "Dedos en pie de garra adquiridos D4 y D5". No figura en la documentación clínica examinada la motivación para dicho cambio. 5. El día 27-01-17 la paciente es reintervenida de forma programada en el Hospital Mesa del Castillo, 55 días tras la intervención inicial, por dehiscencia de sutura, realizándose Friedrich más sutura. La complicación de la dehiscencia de la sutura quirúrgica no figura como tal literalmente en el consentimiento informado, pero sí alguna de las causas que la pueden provocar como es el caso de la infección de la herida quirúrgica y/o necropsia de los bordes de la herida o necrosis avascular de la cabeza del primer metatarsiano. El día 22-02-17, se realiza nueva re-intervención para limpieza mediante Friedrich y sutura por dehiscencia pequeña de sutura quirúrgica como secuela de cirugía metatarsial siendo citada para revisión el 27-02-17 en consultas externas el Hospital Mesa del Castillo. 6. La paciente es vista transcurridos unos meses (11) por los Servicios de Rehabilitación y Cirugía ortopédica y Traumatología del Hospital General Universitario Morales Meseguer por presentar una clínica de dolor en pie izquierdo, cicatriz alodínica y adherida por fibrosis postquirúrgica, metatarsalgias del 2° al 5° al dedo consecuencia de las osteotomías realizadas con rigideces metatarsofalángicas y cicatriz dolorosa retráctil en el dorso del antepié. Se propone intervención quirúrgica de resolución de la situación clínica, aceptándose por la paciente e incluyéndose en lista de espera, con código 726.70 por entesopatía de tobillo y talón con metatarsalgia de M2 a M5 del pie izquierdo para realizar osteoartromía de tarsianos y metatarsianos. Indicándosele a la paciente el procedimiento a seguir y la no garantía absoluta de resultados. El diagnostico principal alcanzado es "Metatarsalgia de 3° Rocker de M2 a M5 y Síndrome de Insuficiencia del primer radio". 7. Se interviene (15-02-18) a la paciente conforme a lo indicado, realizándose osteoartrotomias con técnica de abordaje transversal a través de incisión previa, EMO (extracción de material de osteosíntesis) de tornillos de Weil de M2 a M4, realizándose Triple Weil de M2 a M5 fijados con tornillos de Twist-off, y artroplastia de resección de D4-D5 y realización de exéresis de la exostosis de escafoides tarsiano ipsilateral. 8. La paciente presenta como secuelas de cirugía fallida del pie izquierdo, dolor a nivel de las cabezas metas de M2 a M5, con cicatrices dolorosas y rigidez de capsula Metatarso-Falángica dorsal de M2 y M3, asociando dolor en arco longitudinal lateral del pie con dedos flotantes de pie izquierdo. Esta situación global condiciona una incapacidad para la deambulación y bipedestación prolongada con dolor persistente. Sobrecarga gemelar con engrosamiento del tendón aquilea izquierdo. Alteración funcional en su apoyo plantar de pie izquierdo asociada a mala deambulación con repercusión clínica en forma de patología lumbar y cervical (lumbalgia y cervicalgia crónica), presentando episodios de exacerbación de dolor y contracturas paravertebrales, presentando también hernias discales. Precisa permanentemente plantillas de descarga para deambulación y bipedestación. Cicatriz quirúrgica dorsal hipersensible y dolorosa al roce. Esta situación global condiciona una incapacidad para la deambulación y bipedestación prolongada con dolor persistente e imposibilidad de llevar zapatos de tacón. 9. En consulta del día 18-11-20 se considera por parte facultativa del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital General Morales Meseguer, que la paciente ha alcanzado el máximo de curación ya que no existen opciones terapéuticas para asegurar una recuperación de las secuelas descritas como permanentes, siendo alta por dicho servicio con secuelas permanentes en dicha fecha. 10. El diagnóstico último describe la situación clínica esencialmente como cirugía fallida del pie izquierdo con secuelas y síndrome de insuficiencia del primer radio y deformación adquirida de dedos de pie junto con Síndrome facetaría Lumbar y Síndrome miofascial trapecios bilateral. 11. La paciente ha sido atendida de forma correcta (cirugía adecuadamente indicada e informada) conforme a la buena práctica asistencial establecida y consensuada, en el Hospital General Universitario Morales Meseguer por el Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología, Servicio de Rehabilitación, Servicio de Anestesia y Reanimación (Unidad del Dolor), Servicio de Urgencias, Servicio de Radiología, entre otros. Realizándose así mismo un correcto seguimiento e información orientado a la resolución de los síntomas y secuelas postquirúrgicos tras la intervención inicial y posterior a pesar de lo cual presenta severas secuelas con trascendencia muy negativa para su desempeño diario. 12. No se encuentra en la documentación clínica examinada los motivos del cambio del procedimiento quirúrgico previsto (artroplastia-resección IFP, interfalángica proximal tipo Duvries) y el realmente realizado (osteotomía de Weil en M2, M3, M4 y Tenotomías y Osteotomías del quinto fijado con clavo de Kirschner) para la intervención inicial realizada en el centro privado, así como la no coincidencia en el motivo y justificación de la misma con disonancia entre lo señalado en el documento de derivación por el centro público como patología causal ("Dedos en pie de garra adquiridos D4 y D5") y lo escrito en el documento del centro privado, síntoma y patología ("Metatarsalgia Central y Quintus Varus'')?.

VIGÉSIMO TERCERO.- Se contiene en las actuaciones una ampliación del informe aportado por la compañía aseguradora del SMS, elaborada asimismo de forma conjunta, el 10 de julio de 2023, por los traumatólogos que ya hicieron los informes anteriores.

En este informe se formulan numerosas consideraciones acerca del realizado por la Inspección Médica, pues sus autores no se muestran conformes con algunas de las conclusiones que se exponen en él. En ese sentido, advierten que:

1.- En la inclusión en LEQ no consta la técnica de Duvries ni figura el CIE (Clasificación Internacional de Enfermedades). 2.- El facultativo del HMC informó a la paciente sobre la técnica quirúrgica que iba a emplear. De hecho, la reclamante firmó el documento de consentimiento informado del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología para cirugía de hallux valgus, dedo en martillo y deformidades del pie. 3.- Los diagnósticos de síndrome facetarios lumbar y miofascial de trapecio bilateral no se deben a la cirugía efectuada en el HGUMM pues son fenómenos degenerativos y debidos a una posible fibromialgia. 4.- La asistencia en el HGUMM fue correcta. 5.- Existen multitud de técnicas para tratar la patología del antepié y que el facultativo del HMC utilizó aquella que, por su experiencia y de acuerdo con la bibliografía, consideró la más adecuada para la paciente.

A continuación, se recogen las siguientes conclusiones:

?1. La paciente padecía una metatarsalgia, por sus dedos en garra, que la condicionó la indicación quirúrgica. 2. Autorizó su traslado a un Centro Quirúrgico concertado, donde se la revaluó y se la informó de la técnica quirúrgica, que actuaba sobre los metatarsianos menores, según el facultativo. 3. En el postoperatorio presentó una alteración de la cicatrización de las heridas quirúrgicas, con dehiscencia de las mismas, que han favorecido una fibrosis cicatricial, conllevando a una limitación de la movilidad, como describe Rehabilitación y COT. 4. Se indicó Rehabilitación para conseguir mayor movilidad y no se alcanza esta. Igualmente se infiltró, sin éxito terapéutico. 5. Precisó de nueva cirugía de su metatarsalgia el 15/2/18, que ha conllevado a una nueva fibrosis que la condiciona una rigidez de las articulaciones metatarsofalángica del II y III radio y pseudoartrosis de las osteotomías del IV y V radio. 6. Es dada de alta por el INSS 11/10/18, por lo que en este momento la paciente era conocedora de la estabilización de las secuelas. 7. Dada de alta or COT el 11/9/19 con secuelas, por cirugía fallida. 8. Presenta unas secuelas que son permanentes en el nuevo informe de COT del 18/11/20, constando el alta final?.

VIGÉSIMO CUARTO.- Con fecha 4 de septiembre de 2023 se envían copias a la correduría de seguros y a la Inspección Médica de los nuevos documentos que se han incorporado al procedimiento.

VIGÉSIMO QUINTO.- El 24 de octubre de 2023 se recibe, remitido por la compañía aseguradora del SMS, el dictamen de valoración del daño corporal realizado el día 14 de ese mes por un médico especialista en Medicina del Trabajo y experto en ese tipo de daños.

En este dictamen se exponen las siguientes conclusiones:

?1. [La reclamante] fue diagnosticada de dedos en garra del 4º y 5º pie izquierdo en el Hospital Morales Meseguer. Se la incluye lista de espera quirúrgica el día 17/06/16 para siendo intervenida el día 03/12/16 en el Hospital Mesa del Castillo realizándose artroplastia-resección de la interfalángica proximal (IFP). Es dada de alta el 03/12/16 con justificante de asistencia. En el postoperatorio presentó dehiscencia de sutura quirúrgica por lo que se realizó Friedrich y sutura. Siguió tratamiento rehabilitador, siendo dada de alta el día 21/07/17 por no acudir a revisión ni prácticamente a últimas sesiones de tratamiento (comentado con fisio). 2. En fecha 21/11/17 acude de nuevo a consulta de Traumatología (+ 11 meses de la cirugía efectuada), por cuadro de metatarsalgia del 2º al 5º dedo, secundaria a las osteotomías realizadas con rigidez de las metatarso-falángicas intervenidas con cicatriz dolorosa y se propone tratamiento quirúrgico. Se propone cirugía: EMO de tornillos autorrompibles, capsulotomía y triple Weil de M2 a M5 con corrección de garras de D4 y D5. Se le explica el procedimiento y no garantizando el resultado, aceptando la paciente siendo intervenida el día 15/02/18. 3. Se contempla un Perjuicio personal particular por lesiones temporales total [de] 470 días, de los cuales 272 días se consideran de perjuicio personal moderado y 198 días de perjuicio personal básico. Dicho perjuicio resulta de la suma de dos periodos de tiempo: -Un 1º periodo que comprendería desde el día 27/01/17 (fecha de realización de la cirugía por la dehiscencia del dedo) hasta el día 21/07/17 como fecha de estabilización de secuelas. Dicho período comprende un total de 175 días que lo consideramos de perjuicio personal moderado. -Un 2º periodo que comprendería desde el día 21/11/17, fecha que acude a revisión Traumatología por cuadro de metatarsalgia del 2º al 5º dedo, secundaria a las osteotomías hasta el día 12/09/18 en la que el Servicio de Rehabilitación: "Se le explica las opciones terapéuticas y secuelas (secuela de cirugía fallida de pie izquierdo) .... ", considerándose como fecha de estabilización de secuelas. Dicho periodo comprende un total de 295 días de los cuales se consideran 97 días de perjuicio personal moderado (tiempo desde el día 15/02/18 hasta el día 23/05/18) y 198 días de perjuicio personal básico (tiempo desde el día 21/11/17 hasta el día 15/02/18 y desde el día 23/05/18 hasta el día 12/09/18). 4. Se reconoce un Perjuicio Psicofísico tras aplicar la fórmula de concurrencia de secuelas valorado en 8 puntos resultado de las siguientes secuelas: -Secuela 03232 Talalgia/Metatarsalgia postraumática inespecífica (1-5) valorándola en 3 puntos. -Secuela 03235 material de osteosíntesis (1-3) valorada en 1 punto. -Secuela 03237 Limitación funcional de la articulación metatarso-falángica (por cada dedo 1 punto), valorándola en un total de 4 puntos. 5. Se considera un perjuicio estético en grado ligero valorado en 4 puntos. 6. Se contempla un Perjuicio moral por perdida de calidad de vida derivado de su Metatarsalgia; la paciente presenta molestias para la deambulación, siendo necesario el uso de plantillas ortopédicas con almendra retrocapital para los desplazamientos. Consideramos que dicha patología (en contra del criterio del [perito médico de la interesada]), no afecta a la realización de actividades de desarrollo personal: tales como actividad sexual, disfrute o placer grave, vida de relación grave, ocio grave, práctica de deportes grave ni al desarrollo de su actividad laboral por completo. Por ello valoramos un Perjuicio moral por perdida de calidad de vida en grado Leve cuantificado en el 13-15% de la horquilla establecida en el Baremo año 2.016?.

De igual manera, se aporta una Cuantificación económica de la reclamación, en la que se recuerda que la interesada solicitó una indemnización de 71.454,72 ?. No obstante, se advierte que ese resarcimiento no está bien calculado y se explica que el que resultaría correcto, con arreglo al baremo correspondiente a 2016 y respecto de una lesionada de 40 años, sería de 71.870,18 ?.

Por otro lado, se ofrece una valoración que se ajusta a los criterios ofrecidos por el médico autor del informe anterior, del siguiente modo:

-Perjuicio personal particular moderado: 272 días, 14.144 ?. -Perjuicio personal particular básico: 198 días, 5.940 ?. -Perjuicio psicofísico: 8 puntos, 7.270,16 ?. -Perjuicio estético: 4 puntos, 3.388,28 ?. -Perjuicio moderado por pérdida de calidad de vida, Leve (15%), 3.542,65 ?. -Total de la indemnización que procedería reconocer: 34.285,09 ?.

VIGÉSIMO SEXTO.- El 2 de noviembre de 2023 se envía a la Inspección Médica una copia de los dictámenes de valoración elaborados a instancia de la compañía aseguradora del SMS, con el fin de que se pronuncie sobre su idoneidad.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- El 13 de noviembre se recibe el informe complementario realizado ese día por la Inspección Médica, en el que se exponen las siguientes conclusiones:

?- No es competencia de la inspección la valoración económica del posible daño. - En respuesta a las cuestiones planteadas por la Instrucción, puede afirmarse: - Que el marco de valoración de daño es el contemplado en la Ley 35/2015 de 22 de septiembre. - Que a la luz de lo antedicho puede considerarse en opinión de esta inspección idónea la metodología seguida como un marco objetivo de la ponderación del valor del daño en cuanto a la determinación de perjuicio personal particular por lesiones, así como perjuicio psicofísico con concurrencia de secuelas, perjuicio estético y perjuicio moral?.

VIGÉSIMO OCTAVO.- El 20 de noviembre de 2023 se concede audiencia a la reclamante y a la compañía aseguradora interesada y, al día siguiente, al HMC, para que puedan formular alegaciones y presentar los documentos y justificantes que crean convenientes.

VIGÉSIMO NOVENO.- Con fecha 5 de diciembre de 2023, la reclamante presenta un escrito en el que manifiesta que el día 30 de noviembre su abogado dejó de asesorarla porque no puede pagar sus servicios. Advierte de que revoca el apoderamiento que confirió al letrado y solicita que se le envíe una copia completa del expediente administrativo para que pueda formular alegaciones.

TRIGÉSIMO.- La interesada presenta otro escrito el día 20 del citado mes de diciembre de 2023 en el que reitera el contenido de su solicitud de resarcimiento, y enfatiza que la primera intervención fue inadecuada, que se empleó un procedimiento distinto al indicado, que se llevó a cabo sin su consentimiento y sin que existiese una justificación médica documentada.

De igual forma, rechaza y contradice las consideraciones que expone en su informe el Dr. T, es decir, el traumatólogo que la operó. Además, alega que el fracaso de la operación, que insiste en que no necesitaba, ha provocado un fuerte impacto negativo en su vida y en la de sus hijos -aunque no precisa cuántos son-, dado que afectaron gravemente a su vida familiar.

Por esta razón, solicita que se les resarza a los menores con 60.000 ? a cada uno. Dado que no especifica cuántos hijos tiene, se supone que 2 (60.000 x 2 = 120.000). Además, para ella solicita un resarcimiento de 300.000 ? por los ingresos que perdió debido a su incapacidad mantener su empleo, el daño ocasionado a su carrera profesional y el sufrimiento emocional y físico continuado que se le provocó. De igual modo, manifiesta que esa cantidad incluye la compensación por el tratamiento médico y la rehabilitación futura. Asimismo, por el impacto psicológico que menoscabó su calidad de vida y su dignidad personal.

En consecuencia, solicita una indemnización, según cabe interpretar, (300.000 + 120.000) de 420.000 ?.

Con el escrito adjunta las copias de dos radiografías y de seis fotografías, con las que trata de acreditar el daño físico que se le ha ocasionado.

TRIGÉSIMO PRIMERO.- Un representante del HMC presenta el 10 de enero de 2024 un escrito en el que relaciona con detalle las distintas asistencias médicas (39) que se le dispensaron a la reclamante, desde el 2 de febrero de 2009 hasta el 15 de julio de 2020, en ese hospital privado y, asimismo, en su Centro de Salud y en el HGUMM. De igual forma, ofrece un resumen del asunto del que aquí se trata. Además, expone las siguientes alegaciones:

a) En primer lugar, argumenta que la acción de resarcimiento estaba prescrita cuando se interpuso. Acerca de esta cuestión, explica que ?la determinación de las secuelas no implica que el lesionado haya curado de forma total y absoluta de sus lesiones físicas o psíquicas, sino que se ha llegado a un estadio tal de su evolución que permite concluir que alcanzado un estadio prácticamente definitivo. A partir de esa fecha, aunque siga recibiendo tratamiento para procurar una mejora de sus dolencias, ni se puede seguir considerando al lesionado en situación de incapacidad temporal, ni se puede considerar que el plazo anual de prescripción todavía no ha comenzado a correr?.

En este caso, recuerda que la solicitud de indemnización se presentó el 15 de octubre de 2020, como consecuencia de los daños que la reclamante sostiene que se le provocaron en la operación que se le realizó en el hospital privado mencionado el 3 de diciembre de 2016.

Explica que el estudio del expediente administrativo permite constatar que recibió el alta por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) el 11 de octubre de 2018, es decir dos años antes de su reclamación, por lo que en ese momento ya debía conocer el alcance de sus secuelas.

De igual modo, enfatiza que a la interesada se le concedió el alta en el Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica del HGUMM el 11 de septiembre de 2019. Por esa razón, sostiene que la reclamación se interpuso transcurrido más de un año desde el alta, por lo que ya había prescrito.

Además, advierte que se puede haber producido un error en la interpretación de esa circunstancia, porque en el informe que el Dr. Z realizó el 18 de noviembre de 2020 a petición de los Servicios Jurídicos del HGUMM, reprodujo el informe que había elaborado ya el mencionado 11 de septiembre de 2019. Debido a ello, en la Conclusión 9ª del informe de la Inspección Médica se expone que ?En consulta del día 18-11-20 se considera por parte facultativa del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital General Morales Meseguer, que la paciente ha alcanzado el máximo de curación ya que no existen opciones terapéuticas para asegurar una recuperación de las secuelas descritas como permanentes, siendo alta por dicho servicio con secuelas permanentes en dicha fecha?.

Añade que ?El día 18 de Noviembre del 2020 no hubo consulta, sino una emisión de informe del Dr. Z a petición de los servicios jurídicos del Hospital tras la reclamación patrimonial de la Sra. X, en el que se limita a reproducir y firmar el suscrito en consulta de Septiembre de 2019?.

b) Al margen de la alegación de prescripción de la acción de resarcimiento, sostiene que el daño que sufrió la reclamante no es antijurídico. Argumenta que la asistencia médica se ajustó a la lex artis aunque no se obtuvo el resultado deseado.

En ese sentido, destaca que la interesada acudió a consultas preoperatoria y preanestésica y que valorado por el Dr. T, que le explicó el tipo de intervención que se le iba a realizar, por lo que firmó el documento de consentimiento informado correspondiente (1 de diciembre de 2016), que era específico para cirugía de hallux valgus, dedo en martillo y deformidades del pie. En ese documento se describían algunos de los riesgos propios de esa operación, como eran la recidiva de la deformidad, la necrosis de los bordes de la herida y posibles molestias residuales que podían requerir tratamiento con plantillas y, en algunas ocasiones, una segunda intervención. De igual forma, se destacaba la utilización frecuente de material metálico para su fijación.

El representante resalta la circunstancia de que la reclamante firmó el informe de alta tras la intervención que se le realizó el 3 de diciembre de 2016, en el que se mencionaba que la cirugía había consistido en ?Weil a 2,3 y 4 MTT fijadas con Twistoff. Tenotomías y osteotomías del 5 fijado con clavo de Kirschner?.

c) En tercer lugar, sostiene que la intervención que se le practicó a la reclamante en el HMC fue la que correspondía a la patología que presentaba. Admite que cuando se la incluyó en LEQ se hizo constar que precisaba una ?Artroplastia resección IFP? pero que, no obstante, el Dr. T, tras valorarla 6 meses después, determinó que sufría metatarsalgia central y quintus varus con desalineación metatarsal por index minus.

El representante advierte que adjunta un informe pericial elaborado por otro traumatólogo, el Dr. R. En ese documento se explica que los dedos en garra pueden ser secundarios a esa mayor longitud de los metatarsianos centrales, razón por la que la osteotomía de acortamiento de Weil era una técnica adecuada para tratar esta situación. Y añade que los peritos que han informado a instancia de la compañía aseguradora del SMS coinciden en afirmar que la técnica quirúrgica empleada por el Dr. T era adecuada (documentos núms. 17, 29 y 32 del expediente administrativo).

De igual forma, llama la atención sobre la circunstancia de que en las Conclusiones 1 y 2 del informe de la Inspección Médica se señala que se incluyó a la paciente en LEQ, el 17 de junio de 2016, para que se le operara con la técnica de Duvries y un código CIE. No obstante, resalta que eso no se corresponde con el contenido del expediente.

A tal efecto, se refiere al documento de inclusión en LEQ (p. 331 del folio 16) en el que no se menciona la técnica a emplear ni el código citado. Añade que ?la técnica de Duvries aparece en informes del servicio COT de Hospital Morales posteriores a su intervención en el HMC ya en el año 2019, en el apartado antecedentes traumatológicos, pero no en los informes del servicio COT anteriores de los que tenemos constancia. Este error en el informe de la Inspección Médica es también puesto de manifiesto por los peritos? de la aseguradora del SMS y en el informe pericial que él aporta.

Así pues, arguye que no se incurrió en mala praxis en la actuación sanitaria que se dispensó en el HMC, que la intervención realizada fue correcta y adecuada a la situación clínica que la interesada presentaba en aquel momento. También, que se le informó de ello y de los riesgos que podían materializarse, que se le atendió por la dehiscencia de la herida quirúrgica en dos intervenciones menores posteriores. Reconoce que presentó una cicatriz y metatarsalgia, por lo que se la derivó a Rehabilitación y Fisioterapia, de las que fue dada de alta por falta de asistencia en julio de 2017.

Resalta que en la historia clínica de la reclamante figuran documentos relativos a episodios asistenciales en 2017, como un accidente de tráfico el 30 de julio y una atención oftalmológica el 1 de septiembre, tras un viaje a Vietnam del que regresó tres días antes de lo previsto (p. 180 del folio 16).

d) Por lo que se refiere a las actuaciones posteriores que se desarrollaron en el HGUMM, admite que se ajustaron a la lex artis ad hoc, de acuerdo con lo que se explica en los informes periciales, a pesar de que no fueron exitosas.

e) En quinto lugar, alega que los importes de la indemnización que solicita la reclamante (fijado inicialmente en 50.000 ? y más adelante en 71.454,72 ?) son absolutamente desproporcionados.

f) Por último, concluye, de conformidad con los informes de los que se dispone, que ni las complicaciones ni las secuelas que padece la reclamante pueden atribuirse a un inadecuado diagnóstico, seguimiento o tratamiento realizado en el HMC.

Además, sostiene que no obedeció a mala praxis, por las siguientes razones:

- Que el tipo de cirugía practicada estaba indicada en este caso. - Que las intervenciones se prestaron con la información previa a la paciente. - Que las cirugías se desarrollaron sin incidencias. - Y porque las complicaciones surgidas han supuesto la materialización de los riesgos descritos en los documentos de consentimiento informado suscrito, siendo riesgos cuya aparición es imprevisible e inevitable según el estado actual de la medicina, tal y como señalan en sus conclusiones también los peritos que han informado a instancia de la compañía aseguradora del SMS.

Así pues, solicita que se requiera de nuevo a la Inspección Médica para que se pronuncie acerca de lo que ha expuesto.

Junto con el escrito aporta las copias del informe realizado el 11 de septiembre de 2019 por el Dr. Z, facultativo del Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica, en el que se recoge que le concedió a la reclamante el alta con secuelas.

También, del informe pericial realizado, a instancia de la compañía aseguradora del HMC, el 30 de diciembre de 2023 por el Dr. R, médico especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica en el que se analiza la asistencia que se le prestó a la reclamante el 3 de diciembre de 2016, para tratarle una metatarsalgia.

En el apartado sobre Consideraciones médicas del informe se explica que las metatarsalgias se pueden producir por causas mecánicas y, entre ellas, por dedos en garra, que es una deformación de los huesos y articulaciones que se deben, generalmente, a una alteración del apoyo natural. Asimismo, que el tratamiento es quirúrgico cuando la deformidad es fija, y que ?Una de las opciones es la resección de la cabeza de la falange media y la liberación del tendón del flexor largo.

Cuando existe una alteración de la fórmula metatarsal con index minus otra opción válida es la osteotomía de acortamiento en los radios centrales u osteotomía de Weil?.

En la parte referida al Análisis de la práctica médica, se señala que la paciente firmó el consentimiento informado específico para el tratamiento de las alteraciones del antepié en el que se incluyen las complicaciones o riesgos acaecidos, esto es, recidiva de la deformidad, necrosis de los bordes de la herida o necrosis avascular de la cabeza del primer metatarsiano, infección de la herida quirúrgica y que, a veces, puedan quedar molestias residuales que puedan requerir tratamientos con plantillas y, en algunas ocasiones, una segunda intervención. Se insiste en que el consentimiento incluye la cirugía sobre los dedos menores, así como sobre la metatarsalgia.

Acerca del hecho que la intervención que se le realizó en el HMC no era la indicada para la patología de la interesada, se recuerda que se ?proponía la resección de los cóndilos de la falange media de los dedos 4° y 5°. En el año 2009 la paciente tenía esa deformidad y también empezaba a deformarse el 3° dedo. Los dedos en garra pueden ser secundarios a una mayor longitud de los metatarsianos centrales, lo que se denomina una fórmula índex minus, produciéndose un desequilibrio muscular entre los tendones flexores y extensores. Consecuencia de ello es la extensión de la MTF y flexión de las IFs?. Y se añade que, según el facultativo del HMC, la reclamante presentaba una metatarsalgia. Se argumenta que, en una radiografía efectuada el 31 de mayo de 2017, podía apreciarse que el índex minus estaba corregido en el pie izquierdo, de tal forma que 1° y 2° metas son iguales (índex plus-minus), además de un hallux valgus bilateral menos pronu nciado en el lado operado, esto es, el del pie izquierdo.

Se insiste en que ?Según radiografía AP y LATERAL en carga realizada el 31 de mayo de 2017, la paciente presentaba una alineación metatarsal índex plus-minus, es decir, normal, correcta. Mínima hiperextensión de las MTF de los dedos pequeños con articulaciones reducidas. Las osteotomías de las cabezas de 2°, 3° y 4° metas estaban consolidadas con clavos Twistt off en su interior. Todo correcto?.

A continuación, se señala que ?En el mes de junio de 2017 fue valorada por el servicio de rehabilitación del hospital Morales Meseguer constatándose una cicatriz alodínica y adherida, complicación incluida en el CI que la paciente firmó. Se pautó tratamiento si bien no acudió a revisión de rehabilitación, ni prácticamente a las últimas sesiones de tratamiento, por lo que se le dio el alta de rehabilitación. Posteriormente, fue seguida en el hospital Morales Meseguer. Fue valorada en COT objetivándose una metatarsalgia y rigidez de las MTCFs, es decir, que la cirugía realizada en el hospital Mesa del Castillo no consiguió el propósito deseado. También se incluye en el consentimiento este riesgo, no es mala praxis?.

Finalmente, se exponen las siguientes conclusiones generales:

?1. [La interesada] presentaba dolor en pie izquierdo por mal apoyo desde el año 2009, con dedos en garra de 4°, 5° y empezaba en el 3°. 2. En el hospital Morales Meseguer consta que presentaba dedos en garra 4° y 5°. Se indicó artroplastia-resección de IFP con autorización de derivación a centro concertado. 3. En el hospital Mesa del Castillo se le realizó unas osteotomías de Weil y corrección del 5° varo. La técnica quirúrgica fue correcta sin que consten incidencias quirúrgicas. 4. No constan hojas de evolución ni justificación sobre el cambio de procedimiento salvo el informe del cirujano. 5. La osteotomía de Weil persigue un acortamiento controlado de los metatarsianos en los casos de índex minus y en deformidades de los dedos pequeños. 6. En la radiografía de fecha 31 de mayo de 2017 se objetiva la fórmula metatarsal índex plus-minus. 7. La paciente firmó el consentimiento informado en el que se concretan las posibles complicaciones de toda la cirugía del antepié. Fue firmado el día 1 de diciembre de 2016 y la paciente fue intervenida el 3. 8. En el postoperatorio presentó una infección y/o necrosis de los bordes de la herida que requirió dos intervenciones/curas mediante Friedrich (resección bordes de la herida). 9. Consecuencia de la intervención presentó una metatarsalgia por desviación plantar de las cabezas metatarsianas con rigideces de las MTCFs para lo que se derivó a fisioterapia siendo dada de alta por falta de asistencia. 10. Este resultado insatisfactorio tras la intervención no es secundario a mala praxis. 11. Finalmente, fue reintervenida en Morales Meseguer y, posteriormente, tratada por rehabilitación y en la unidad del dolor, persistiendo la clínica de rigidez y dolor, en parte por la seudoartrosis de las osteotomías de 4° y 5° metatarsianos. No consta que tuviera callosidades. 12. Con fecha 9 de septiembre de 2019 el traumatólogo consideró agotadas todas las posibilidades de tratamiento quirúrgico y dio alta con secuelas. 13. La patología cervical y lumbar no tienen relación alguna con los procedimientos realizados en el pie?.

De acuerdo con esas consideraciones, el perito concluye que la intervención se sujetó a la lex artis.

Por último, aporta el informe complementario realizado el 8 de enero de 2024 por el Dr. T con la que anexa una copia de la radiografía que se le efectuó a la interesada el 17 de marzo de 2017.

En este nuevo informe explica qué es una osteotomía de Weil, expone que cuenta con una buena preparación como cirujano ortopédico y destaca que a la reclamante se le informó debidamente para que pudiese prestar un consentimiento informado. Por último, responde a la pregunta sobre Por qué se cambió de técnica de esta forma:

?- Porque la técnica prescrita por el servicio de COT de Hospital Morales Meseguer lo había sido 6 meses antes de la derivación al Hospital Mesa del Castillo y los padecimientos de la [reclamante] habían evolucionado en ese ámbito temporal: La exploración de la enferma previa a la intervención, determina una clínica de metatarsalgia y una desalineación metatarsal por Índex Minus. Aparte de los dedos en garra. Es evidente que la anomalía de la marcha durante ese espacio temporal hace desarrollar una metatarsalgia en la paciente. - Por mi criterio facultativo, ya que era el responsable de la cirugía y mi criterio era operar para alinear todos los metatarsianos ya que no se debe de operar unos sí y otros no, ya que se producirá más desalineaciones. Es decir, había que reequilibrar la fórmula metatarsal para mejorar el apoyo y evitar problemas futuros?.

TRIGÉSIMO SEGUNDO.- La interesada presenta el 10 de enero de 2024 un segundo escrito en el que corrige algunos errores que ha detectado en el escrito anterior.

Asimismo, adjunta el informe elaborado el 12 de diciembre de 2023 por un médico de Atención Primaria (C.S. Murcia-Vista Alegre), en el que, en lo que aquí interesa, destaca ?Dolor en cirugía fallida de pie izquierdo. Mejoría tras infiltraciones con toxina botulínica en Unidad del Dolor autorizado cannabis medicinal de forma paliativa?.

TRIGÉSIMO TERCERO.- El 22 de enero de 2024 se envían los nuevos escritos presentados por los interesados a la Inspección Médica para que elabore un informe complementario.

TRIGÉSIMO CUARTO.- Un representante del HMC presenta el 29 de enero de 2024 otro escrito en el que expone que con su anterior escrito (de 10 de enero de ese año) se presentó un informe pericial realizado el 30 de diciembre de 2023 por el Dr. R y, a la vez, el informe suscrito por el Dr. T el 8 de enero siguiente.

Añade que, a la vista de ese último informe y de la radiografía que adjuntaba, el Dr. R ha completado el informe que ya elaboró y ha emitido otro ampliatorio el 23 de enero de 2014, que sustituye el anterior.

En este nuevo informe se intercala una nueva Conclusión 5ª (lo que conlleva la modificación en la numeración de las conclusiones siguientes) en la que se señala que ?La decisión de realizar una u otra técnica quirúrgica depende del cirujano responsable, única y exclusivamente. En este caso, la paciente fue derivada a un centro concertado con una indicación realizada por otro facultativo que no era el que le iba a intervenir. El cirujano responsable debe seleccionar la técnica más idónea, más correcta según su práctica habitual (siempre que esté indicada), sin atender a tercero?.

Por ello, solicita que se dicte resolución por la se exonere de responsabilidad al HMC en este caso.

El 30 de enero presenta el informe pericial complementario referido.

TRIGÉSIMO QUINTO.- El citado 30 de enero de 2024 se remite a la Inspección Médica una copia del informe pericial ampliatorio aportado por la representación del HMC.

TRIGÉSIMO SEXTO.- El 23 de febrero siguiente se recibe el segundo informe complementario elaborado por la Inspección Médica con esa misma fecha.

Respecto de las conclusiones 1ª y 2ª que se formularon el 2 de mayo de 2023, en el informe inicial de ese Servicio de Inspección, se rectifican de la siguiente forma:

?- De los documentos examinados figura en informe emitido por el Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica, Consultas Externas, y firmado en fecha 11-09-19 por el Dr. Z, especialista FEA de dicho servicio el literal: "Paciente incluida en lista de espera por dedos en garra 4° y 5° del pie izquierdo para artroplastia -resección tipo Duvries". (?) Se indica así mismo que "Se deriva a la Clínica Mesa del Castillo para cumplimiento del plazo de garantía. Se interviene en dicha clínica por el Dr. W realizándose unas osteotomías de Weil en M2, M3 y M4 fijadas por tornillos, en vez del procedimiento por el que se había derivado. Estas afirmaciones se reiteran en Informe emitido a petición de los Servicios Jurídicos del Servicio Murciano de Salud y firmado el día 18-11-20 por el Dr. Z, especialista FEA del Servicio de Traumatología y Cirugía Ortopédica: (?)?.

Finalmente, se destaca que esa indicación se refleja también en la hoja clínica del hospital privado citado y en el Justificante de Asistencia prestada en Centros Concertado.

Además, en el apartado sobre Juicio crítico del informe se alude a la Resolución de 4 de mayo de 2017, del Director Gerente del SMS, sobre derivaciones de pacientes a entidades concertadas para intervención quirúrgica, procedimiento diagnóstico-terapéutico y hospitalización. En el punto 13, referente a Intervenciones quirúrgicas, se contempla la posibilidad de que el médico del centro concertado considere que existen causas médicas que contraindiquen la intervención, que la misma no procede, o que existiera discrepancia con el diagnóstico [apartado c)]. En ese caso, se admite la posible devolución de la derivación, siempre que se adjunte un informe clínico que lo justifique.

Por otro lado, en el apartado d) se señala que ?En todos los casos de procedimientos quirúrgicos derivados en que la técnica o procedimiento quirúrgico autorizado no coincida exactamente con el que se prevé realizar, el centro concertado deberá solicitar a la Subdirección General de Aseguramiento y Prestaciones la modificación del procedimiento, pudiéndose autorizar siempre que quede acreditada la necesidad del cambio mediante informe clínico justificativo?.

TRIGÉSIMO SÉPTIMO.- En los días 28 y 29 de febrero de 2024 se conceden nuevas audiencias a la reclamante, a la compañía aseguradora interesada y al HMC.

TRIGÉSIMO OCTAVO.- Un representante del HMC presenta el 3 de abril de 2024 un escrito en el que reproduce las consideraciones que había expuesto en escritos anteriores y, de modo particular, la que se refiere a la prescripción de la acción de resarcimiento.

Además, y pese a lo que se expone en el segundo informe complementario de la Inspección Médica, se insiste en el hecho de que en el documento de inclusión en LEQ (p. 331 del folio 16) no se menciona la técnica de Duvries ya citada ni el código CIE. Y enfatiza que dicha técnica ?aparece en informes del servicio COT de Hospital Morales muy posteriores a la intervención quirúrgica del año 2016 en el Hospital Mesa, ya en el año 2019 (11-09-19), en el apartado antecedentes traumatológicos, pero figura no en los informes del servicio COT anteriores a 2019 de los que tenemos constancia. (?). Podemos concluir que con la subsanación contenida en el 2º informe de la Inspección Médica (página 471 del EA) queda claro que la referencia a la técnica quirúrgica Duvries aparece en la HC de la paciente dos años después de que se operara en el HMC, sin que conste que se hiciera esa indicación sobre la técnica de autor concreta al Hospital Mesa del Castillo cuando se derivó a la paciente a este centro sanitario?.

Además, destaca que la Resolución del Director Gerente del SMS, de 4 de mayo de 2017, sobre derivaciones de pacientes a entidades concertadas para intervención quirúrgica no estaba aprobada cuando se operó a la reclamante en el HMC, en diciembre de 2016.

Acerca de las cuantías de las indemnizaciones que solicita la reclamante para ella y para sus hijos son desorbitadas y carecen de fundamento.

Por último, sostiene que la intervención que se llevó a cabo en ese centro se ajustó a los requerimientos de la lex artis ad hoc y reproduce los argumentos que ya expuso en sus escritos anteriores.

Además, acompaña una copia del informe de alta emitido por el Dr. T el 23 de diciembre de 2016.

TRIGÉSIMO NOVENO.- Con fecha 5 de julio de 2024 se formula propuesta desestimatoria por apreciar que se interpuso la acción de resarcimiento cuando ya había prescrito el derecho para reclamar.

No obstante, en cuanto al fondo del procedimiento, se admite que en el documento de consentimiento informado que firmó la reclamante no se contenía ninguna precisión sobre el diagnóstico, su proceso evolutivo, y el nuevo procedimiento quirúrgico que se iba a seguir.

Por ese motivo, se concluye que no se cumplió de manera adecuada con el requisito de informar, de manera clara y concreta, de todas las circunstancias de la intervención que finalmente se le efectuó a la interesada.

Se insiste en que no se ha ?acreditado en el expediente (historia clínica remitida por el centro concertado) el alcance de la información suministrada a la paciente con carácter previo a la firma del consentimiento informado y a la realización de la cirugía que le fue practicada, con cambio del procedimiento quirúrgico inicialmente previsto; de tal modo, que debe considerarse que se ha producido una vulneración de su derecho a la información y se le ha ocasionado un daño moral?.

Una vez incorporados el preceptivo índice de documentos y el extracto de secretaría, se remite el expediente en solicitud de Dictamen, mediante escrito recibido en este Consejo Jurídico el 8 de julio de 2024.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo, dado que versa sobre una propuesta de resolución de un procedimiento de responsabilidad patrimonial tramitado por la Administración regional, de conformidad con lo establecido en los artículos 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC) y 12.9 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.

SEGUNDA.- Legitimación, plazo de ejercicio de la acción de resarcimiento y procedimiento seguido.

I. La reclamación se ha formulado por una persona interesada, que es quien sufre el daño físico por el que solicita que se le reconozca el derecho a percibir una indemnización.

La Administración regional está legitimada pasivamente, por dirigirse contra ella la reclamación e imputarse el daño a los servicios públicos sanitarios de su competencia.

De igual forma, también está legitimado el centro sanitario privado concertado, es decir, el HMC, en el que se practicó la intervención, por parte de un miembro de su propio personal facultativo, por la que se solicita un resarcimiento económico.

II. Respecto del requisito del plazo para formular la solicitud de indemnización, el artículo 67.1 LPAC determina que el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

Como se deduce del expediente administrativo, y se trata de un hecho admitido por todos los facultativos que han emitido informe pericial en este caso, la interesada recibió el alta con secuelas el 11 de septiembre de 2019, cuando su traumatólogo de la sanidad pública consideró que se habían agotado todas las posibilidades de tratamiento quirúrgico de las patologías que sufría.

Se ha expuesto que la reclamante interpuso la acción de resarcimiento el 9 de octubre de 2020 y que, por esa razón -en principio-, se habría sobrepasado el plazo de un año que se ha mencionado.

Pese a ello, interesa recordar que, durante el período de posible formulación de la reclamación, esto es, entre el 11 de septiembre de 2019 y el 11 de septiembre de 2020, se declaró un estado de alarma que produjo consecuencias relevantes respecto del cómputo de los plazos de prescripción y de caducidad de los derechos y acciones. Acerca de esta cuestión, este Consejo Jurídico detalló en sus Dictámenes núms. 58/2022, 42/2023 y 11/2025 que, en virtud de las normas que resultaban entonces de aplicación, los plazos citados quedaron suspendidos durante 82 días.

En consecuencia, desde el día siguiente al que hubiese sido el final del plazo señalado, es decir, del 11 de septiembre de 2020, se deben añadir los días, ya referidos, que duró la suspensión mencionada de los plazos de prescripción y caducidad de derechos y acciones.

Así pues, a partir del 12 de septiembre de 2020 (inicio del nuevo cómputo) se deben sumar los 19 días restantes de dicho mes, los 31 de octubre, los 30 de noviembre y 2 días de diciembre, esto es, los 82 días citados. De esta manera, el nuevo plazo de finalización del procedimiento venció el miércoles 2 de diciembre de 2020.

Por tanto, resulta evidente que la acción se ejerció el mencionado 9 de octubre de 2020 de forma temporánea, dentro del plazo legalmente establecido, y que no cabe declarar la desestimación de la solicitud de resarcimiento por incumplimiento del requisito temporal señalado, como se sostiene en la propuesta de resolución que se analiza.

III. El examen conjunto de la documentación remitida permite afirmar que, en lo esencial, se han cumplido los trámites legales y reglamentarios que integran esta clase de procedimientos, si bien se advierte que se ha sobrepasado el plazo de tramitación previsto en el artículo 91.3 LPAC.

Por otro lado, se debe resalta que no consta que se haya traído al procedimiento a la compañía aseguradora del HMC, al que se atribuye la producción del daño por el que se reclama, ni que se le concediese audiencia. No obstante, se sabe que ha aportado un informe médico pericial realizado a su instancia, por lo que no cabe entender que esa circunstancia le hayan podido colocar en alguna situación de indefensión que se deba corregir en este caso.

TERCERA.- Responsabilidad patrimonial en materia sanitaria. Requisitos.

La responsabilidad patrimonial exigida por la actuación en el campo sanitario está sometida a los criterios que rigen en nuestro Derecho, derivada del artículo 106.2 de la Constitución Española, según el cual ?los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos?. Por otra parte, el Texto Constitucional (artículo 43.1) también reconoce ?el derecho a la protección de la salud?, desarrollado por la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad.

Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, de naturaleza objetiva, son recogidos por los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) y desarrollados por abundante jurisprudencia:

1. La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación con una persona o grupos de personas. 2. Que el daño o lesión sufrida sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando el nexo causal. 3. Ausencia de fuerza mayor. 4. Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

Además de estos principios comunes, dada la especialidad de la actuación administrativa en el campo de la sanidad, ha de tenerse en cuenta que la atención médica que el ciudadano ha de esperar de los servicios públicos no es una prestación de resultado sino de medios, es decir, que el servicio sanitario ha de aplicar todos los posibles para la curación del paciente, correspondiéndole, por tanto, cualquiera que sea el resultado del tratamiento, una obligación de recursos a emplear por el médico.

La actuación del sanitario ha de llevarse a cabo con sujeción a la denominada lex artis ad hoc o módulo rector de todo arte médico, como principio director en esta materia, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle (Dictámenes números 49/01 y 97/03 del Consejo Jurídico). Por lo tanto, de acuerdo con una consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo, en las reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión, sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo para determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente [Sentencia del Tribunal Supr emo (STS), Sala 3ª, de 14 de octubre de 2002].

La lex artis, por tanto, actúa como elemento modulador de la objetividad predicable de toda responsabilidad administrativa, cuando del ámbito sanitario se trata. En este sentido, pues, debe concluirse en que sólo si se produce una infracción de la lex artis responde la Administración de los daños causados que puedan imputarse a dicha actuación infractora, pues en caso contrario dichos perjuicios no son imputables a la atención sanitaria pública y no tendrían la consideración de antijurídicos, por lo que deberían ser soportados por el paciente. Por lo tanto, analizar la praxis médica durante la intervención sanitaria permite determinar si se trata de un supuesto que da lugar a responsabilidad, no ya porque exista un daño, sino porque se produce una infracción del citado criterio de normalidad de los profesionales médicos; prescindir de tal criterio conllevaría una excesiva objetivación de la responsabilidad administrativa, que hab ría de declararse en todos los supuestos de actuaciones médicas en centros sanitarios públicos que, por ejemplo, no pudieran evitar la muerte de un paciente, o la producción de lesiones derivadas de una complicación de una intervención quirúrgica, cuando la correspondiente actuación sanitaria fue realizada conforme a la lex artis; responsabilidad que, por lo dicho, no puede admitirse en estos casos u otros análogos.

La determinación de si la asistencia sanitaria se ajusta o no a normopraxis descansa, de forma necesaria, en la apreciación efectuada por profesionales de la medicina, pues sólo ellos poseen los conocimientos especializados precisos para una adecuada valoración de los actos médicos en el contexto concreto que presenta cada supuesto. Siendo necesarios, por tanto, conocimientos científicos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto -artículo 335 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil-, el principal apoyo probatorio de las reclamaciones de responsabilidad patrimonial ha de ser, para los reclamantes, un informe pericial que ponga de manifiesto los errores u omisiones cometidos durante todo el proceso asistencial (el especial valor probatorio de los informes médicos en los procedimientos de responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria es puesto de relieve por el Tribunal Supremo, en sentencia de su Sala de lo Contencioso-Adm inistrativo de 1 de marzo de 1999).

CUARTA.- Planteamiento general: Nacimiento de la responsabilidad directa del contratista por los daños que se hayan podido causar al haber prestado una asistencia sanitaria distinta de la que se indicó por la Administración sanitaria.

I. Se ha expuesto que la interesada solicita que se le reconozca el derecho a percibir una indemnización como consecuencia de las secuelas que se le han ocasionado tras la operación en el pie izquierdo que se le practicó en el HMC por derivación del HGUMM, en diciembre de 2016, para tratar de corregir los problemas que le causan los dedos en garra.

En un primer momento, cuantificó ese resarcimiento en 71.454,72 ? aunque, más adelante, elevó su petición, también en parte en favor de sus hijos menores de edad, hasta un mínimo total de 240.000 ?. Como apoyo de sus imputaciones de mala praxis, la reclamante ha presentado dos informes médicos periciales.

Por su parte, la Administración sanitaria ha traído al procedimiento la documentación clínica completa de la paciente, los informes de los distintos facultativos que la atendieron y un informe médico pericial realizado a instancia de la compañía aseguradora del SMS, que fue posteriormente reelaborado y ampliado. También a iniciativa de esa mercantil aseguradora, se han traído a las presentes actuaciones un dictamen de valoración del daño corporal y un informe de cuantificación económica. Por último, se ha incorporado al expediente administrativo el informe suscrito por la Inspección Médica, que se completó con dos informes complementarios posteriores.

De otro lado, el hospital privado concertado citado ha presentado, elaborado a instancia de su compañía aseguradora, un informe médico pericial, también completado más adelante, en el que se considera ajustada a la lex artis ad hoc la intervención quirúrgica que se le practicó en ese centro sanitario.

II. El análisis de la documentación clínica y de los informes mencionados permite entender con facilidad, como primera conclusión, que la asistencia que se le dispensó a la reclamante en la sanidad pública, tanto en lo que atañe a la atención previa y a la indicación quirúrgica (artroplastia-resección) por la que se le derivó al HMC, como a los tratamientos quirúrgico y rehabilitadores posteriores, se ajustó a la lex artis y que no han sido, en realidad, cuestionados por la interesada ni ofrecen relevancia alguna en relación con la presente solicitud de resarcimiento económico.

En segundo lugar, también cabe concluir que la intervención quirúrgica que se le realizó a la interesada en el HMC, es decir, la referida osteotomía de Weil, era una de las operaciones posibles que, con arreglo a las determinaciones de la ciencia médica, se podían y pueden indicar y practicar para tratar de solucionar las patologías ya referidas, que la interesada sufre en el pie izquierdo.

Se hace necesario enfatizar que, en este supuesto, suponía una alternativa posible y correcta a la artroplastia-resección que se había indicado por el traumatólogo del HGUMM. Esto se ha alegado y se ha destacado en el informe pericial elaborado a instancia del HMC, pero también -y esto se debe resaltar convenientemente- en el informe de ampliación, fechado el 10 de julio de 2023, del que había realizado previamente los peritos que han intervenido a solicitud de la aseguradora del SMS (Antecedente vigésimo tercero).

También han sostenido el representante y el perito que ha informado a requerimiento del HMC que la decisión acerca de la concreta técnica quirúrgica que se deba emplear en cada caso corresponde única y exclusivamente al cirujano responsable, según el estado que presente y las circunstancias personales en las que se encuentre el paciente en ese momento concreto, sin que tenga que sujetarse a la indicación que haya realizado previamente otro facultativo que, además, no es el que va a llevar a cabo la intervención.

No cabe duda de que esta apreciación puede resultar apropiada y correcta bajo un prisma médico, en cuyo ámbito se debe salvaguardar la independencia de criterio de los facultativos que prestan los servicios de esa especial naturaleza. Asimismo, que, gracias a ello, disfrutan de libertad profesional para adoptar las decisiones clínicas y éticas que resulten necesarias y que se fundamenten en su juicio, conocimiento y experiencia, sin que tengan que estar sometidos a presiones o consideraciones externas. De hecho, en el artículo 6.5 del Código de Deontología Médica de 2022 se reconoce que ?El médico tiene el deber y el derecho de ejercer su profesión con autonomía profesional e independencia clínica. Tiene la libertad de explicar su opinión profesional respecto a la atención y el tratamiento de sus pacientes sin influencia de partes o personas externas, en beneficio de dichos pacientes y de la sociedad?.

Pese a ello, también es cierto que dicha interpretación médica no se ajusta a la naturaleza de la prestación que, en términos jurídicos, se lleva a cabo en estos casos y produce, además, efectos determinantes en el régimen de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública.

a) Así, no se puede desconocer que la asistencia médica que presta el segundo facultativo de la sanidad privada consiste, en realidad, en la realización por su parte de las concretas prestaciones sanitarias que no se pudieron acometer en la sanidad pública, por razones como la insuficiencia de medios personales o materiales o la imposibilidad transitoria que de hacerlo en los plazos convenientes. En este sentido, esta (segunda) prestación médica está en relación íntima y directa con la que determinó el facultativo de la sanidad pública y conlleva, por tanto, la mera ejecución de lo que éste último no pudo realizar por sí mismo.

Conviene recordar que el artículo 277,c) del -entonces vigente- Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público ( TRLCSP), contemplaba, como una de las modalidades del contrato de gestión de servicios públicos, el ?Concierto con persona natural o jurídica que venga realizando prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público de que se trate?.

En virtud de esa figura contractual, se permite establecer, con una duración limitada, un régimen de colaboración entre la Administración y los sujetos privados que desarrollen actividades análogas a las de prestación de los servicios públicos y dispongan de los conocimientos necesarios y de los medios materiales adecuados para ello. En consecuencia, sirve al interés público que se puedan prestar esos servicios de manera privada cuando la Administración carezca de esos recursos o de la infraestructura necesaria para prestarlos, o porque no pueda llevarlos a cabo en los plazos que se entiendan adecuados.

Sin necesidad de tener que abordar la configuración jurídica ni resaltar la totalidad de las características de los conciertos y, en particular, del que se debió celebrar en este caso entre la Administración sanitaria regional y el HMC para la prestación de servicios sanitarios -que no se ha aportado al procedimiento-, interesa destacar una de ellas. Y es que en el artículo 279 TRLCSP se impone al contratista la obligación de prestar el servicio con sujeción a lo dispuesto en el concierto y dentro de los plazos establecido en él, y a ejecutarlo conforme ?al proyecto aprobado por el órgano de contratación?. Esta última expresión se puede entender referida, en este supuesto, a las indicaciones o instrucciones que le curse la Administración sanitaria.

Precisamente, la sujeción del contratista a las indicaciones de la Administración contratista es una exigencia ineludible que se contiene también en el TRLCSP respecto de la ejecución de obras y servicios y fabricación de bienes muebles por la Administración o con la colaboración de empresarios particulares (art. 24.6), de la ejecución de obras (art. 230.1) o de la prestación de servicios (art. 305.1).

Así pues, con apoyo en la STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 7ª), de 19 de febrero de 1999 (Rec. 8873/1992), se puede definir el concierto como un arrendamiento de bienes y servicios personales para la prestación de un servicio público. Más aún, se puede llegar a caracterizar como el arrendamiento formalizado para la prestación de un servicio determinado, de forma que el contratista realice exactamente aquello que la Administración debió pero no pudo hacer por sí misma. En este sentido, la razón última del concierto supondría la mera ejecución de la instrucción que le curse la Administración.

Ello no impide que el segundo facultativo, apoyado en su propio criterio médico, pueda discrepar de la valoración y de la indicación realizada por el médico del SMS, a la luz, además, de la concreta situación o del estado en que se encuentre el enfermo en ese momento. Pero esa libertad de apreciación médica no le permite, sin más, cambiar por sí sólo la indicación efectuada, modificar unilateralmente la instrucción recibida y realizar una prestación médica diferente.

Si el segundo facultativo entiende que lo indicado no es lo que procede llevar a cabo, debe abstenerse de actuar y trasladar sus consideraciones médicas, por escrito, a la Administración sanitaria para que se adopte la decisión definitiva. Aunque no resulta aplicable a este caso, ese es el procedimiento que se establece, en esencia, en la Resolución de 4 de mayo de 2017, del Director Gerente del SMS, sobre derivaciones de pacientes a entidades concertadas para intervención quirúrgica, procedimiento diagnóstico-terapéutico y hospitalización, y que trajo a colación la Inspección Médica en su segundo informe complementario (Antecedente trigésimo sexto de este Dictamen).

b) No actuar de ese modo provoca una grave consecuencia en el régimen de la responsabilidad patrimonial en la que se puede incurrir, puesto que motiva que sea el contratista, y no la Administración sanitaria, quien tenga que afrontar de manera directa la responsabilidad por los daños que se puedan ocasionar.

Conviene esclarecer que esta circunstancia no altera el sistema de responsabilidad directa, frente al paciente, que corresponde a la Administración pública por el funcionamiento de los servicios públicos, concretamente sanitarios, que pueda prestar, sea cual sea la relación jurídica, normalmente basada en el concierto, que la une a los facultativos o a los centros sanitarios privados que directamente prestan esos servicios.

Ya se ha explicado que, entre los elementos propios de ese sistema público de resarcimiento, se demanda que exista un nexo de causalidad entre la actuación u omisión de la Administración y el daño que se pueda irrogar. Y es evidente que la actuación de esos facultativos y centros sanitarios privados, que han actuado en lugar de la Administración, se le puede atribuir, referir o imputar a ella.

La obligación directa del contratista a satisfacer el pago de la posible indemnización nace, como decimos, cuando el facultativo deja de lado la instrucción recibida y realiza una prestación sanitaria diferente, y por entero nueva y totalmente desconectada de la anterior. En este tipo de casos -realmente excepcionales, pero no imposibles, como demuestra lo que ha sucedido en esta ocasión-, es el médico o el centro sanitario para el que trabaje quien debe asumir la obligación de indemnizar los posibles daños que se puedan ocasionar. Esa es, por tanto, una consecuencia extraordinariamente relevante que hay que destacar respecto de este supuesto de hecho.

Por tanto, sin perjuicio de la responsabilidad directa que corresponda asumir a la Administración sanitaria regional por la producción de esos daños, el hecho de que se le puedan atribuir directamente al especialista que realizó la intervención o al centro sanitario concertado para el que trabaje, como consecuencia de una decisión unilateral adoptada al margen de la indicación recibida de la Administración, determina que se conviertan -según corresponda- en las personas obligadas al pago de la indemnización que proceda reconocer.

Se trataría, por tanto, del resarcimiento de daños ocasionados a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, en aplicación de una regla ya clásica en la normativa de contratos de las Administraciones públicas. Además, en relación con este caso, estaba recogida en el artículo 214.1 TRLCSP, que establecía que ?Será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato?. Máxime, como se ha expuesto, cuando tales daños y perjuicios no se habrían ocasionado como consecuencia inmediata y directa de una orden o indicación de la Administración, sino todo lo contrario, es decir, de una decisión adoptada de manera autónoma e independiente por dicho centro sanitario (art. 214.2 TRLCSP interpretado sensu contrario).

Además, conforme a nuestra doctrina ?los contratistas responden con el mismo carácter objetivo con el que lo hace directamente la Administración, dados los términos del -entonces- artículo 97 LCAP que expresamente se refiere a "todos" los daños y perjuicios que causen como consecuencia de la ejecución del contrato, sin exigir elemento intencional alguno, de modo que sólo se excluiría la responsabilidad en el caso de fuerza mayor, por establecerlo así el citado artículo 106.2 de la Constitución (Dictamen 2/2002)?, párrafo transcrito proveniente de nuestros Dictámenes núms. 21/2008 y 18/2023 y del más reciente 115/2025.

QUINTA.- Sobre el fondo del asunto: Infracción de la lex artis en sentido formal.

I. Efectuada la anterior aclaración, procede analizar ya la práctica médica seguida en este caso y concluir, en tercer lugar, que la cirugía señalada, es decir, la osteotomía de Weil tantas veces mencionada, se realizó con la diligencia necesaria y con arreglo a las exigencias de la lex artis ad hoc, aunque se materializaran algunos de los riesgos típicos y previsibles que se suelen asociar con el empleo de esa técnica.

Pero es precisamente en ese último aspecto, referente a la salvaguarda del derecho a la información relativa a la salud, sobre el que debe centrarse el reproche de mal funcionamiento que hay que formular en este caso particular. Se sabe que el derecho a la asistencia sanitaria no se limita a la prestación de atenciones médicas, sino que requiere, además, que el paciente las reciba con la información previa y clara que sea necesaria para que pueda comprender -y, por tanto, asumir- los riesgos que pudieran concurrir en esas circunstancias y conocer los tratamientos alternativos que existieran y pudieran seguirse para tratar las patologías que padece.

Señala el Tribunal Constitucional, en su Sentencia núm. 37/2011, de 28 de marzo, que para que esa facultad de decidir sobre los actos médicos que afectan al sujeto pueda ejercerse con plena libertad, es imprescindible que el paciente cuente con la información médica adecuada sobre las medidas terapéuticas, pues sólo si dispone de dicha información podrá prestar libremente su consentimiento, eligiendo entre las opciones que se le presenten, o decidir, también con plena libertad, no autorizar los tratamientos o las intervenciones que se le propongan por los facultativos. Ello le permite, en uso de su autonomía de la voluntad, escoger libremente las medidas terapéuticas y tratamientos que puedan afectar a su integridad, seleccionando entre las distintas posibilidades y consintiendo su práctica o rechazándolas

La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la Autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (LRAP), define el consentimiento informado (art. 3) como la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud.

Además, de acuerdo con lo que se dispone en el artículo 4 LRAP, el paciente tiene derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, comprendiendo, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias.

En los apartados 2 y 3 del artículo 8 LRAP se admite que el consentimiento se preste de forma verbal, pero se impone que se haga por escrito cuando se refiera a intervenciones quirúrgicas, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, conlleven la aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente, y para obtenerlo se le debe ofrecer información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sus riesgos.

La infracción de este deber se ha caracterizado por la jurisprudencia mayoritaria como vulneración de la lex artis ad hoc en sentido formal, que es susceptible de producir un daño ?que lesiona el derecho de autodeterminación del paciente al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información sólo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria? [Sentencias del Tribunal Supremo (SSTS) de 3 d e octubre y 13 de noviembre de 2012].

Para que surja este daño moral que lesiona el derecho de autodeterminación del paciente y para que resulte indemnizable será necesario, en consecuencia, que se incumpla de forma total o parcial el deber de obtener su consentimiento informado para someterse a una determinada actuación, intervención o prueba para la que se considere preceptiva su obtención, y que de dicha actuación o intervención derive, en términos de estricta causalidad física, un determinado perjuicio para la salud del paciente.

En la medida en que el consentimiento debe constar por escrito, resulta evidente que el medio de prueba ordinario de que se haya informado al enfermo será la presentación del correspondiente documento, de tal forma que la regularidad en el funcionamiento del servicio exigirá la constancia formal de la voluntad informada del paciente de someterse al procedimiento médico de que se trate. Ahora bien, la ausencia del documento o el carácter incompleto de la información en él contenida no determina automáticamente la antijuridicidad del daño, si es factible acreditar por otros medios que se instruyó de forma suficiente al paciente. La forma cede, por tanto, a favor de la satisfacción material del deber de consentimiento informado. En tales casos, el medio probatorio por excelencia será la historia clínica, de forma que, si de ella se deduce un contacto constante, fluido, desprendiéndose que se ha transmitido información, podrá concluirse que se han cumplido los deberes d e información que incumben al responsable médico del proceso.

II. Resulta necesario insistir en el hecho de que la intervención quirúrgica mencionada se realizó con sujeción a la lex artis ad hoc, pero que se materializaron ciertos riesgos que resultan consustanciales con el empleo de ese procedimiento.

En este sentido, se insiste en varios de los informes periciales que se han aportado al procedimiento que esos posibles efectos adversos se concretaban en los cuatro siguientes, que se produjeron en este supuesto: a) Recidiva de la deformidad; b) Necrosis de los bordes de la herida, c) Infección de la herida quirúrgica y d) Molestias residuales que pueden requerir tratamiento con plantillas y, en algunas ocasiones, una segunda intervención. Y que estas posibles consecuencias nocivas se exponían en el documento de consentimiento informado que firmó la reclamante el 1 de diciembre de 2016, esto es, dos días antes de la intervención.

También se ha expuesto que el título del documento era el de Consentimiento informado para cirugía de hallux valgus, dedo en martillo y deformidades del pie. Es cierto que se alude al defecto de los dedos en garra en el primer apartado del escrito, pero también lo es que sólo se detallan, a continuación, las deformidades ya mencionadas, es decir, el hallux valgus o juanete y el dedo en martillo. Además, en relación con ésta última, se menciona tan sólo la posible corrección mediante la fusión de la articulación (aunque no se la denomina artrodesis) o la extracción de un fragmento de hueso o artroplastia, que era precisamente la indicación que se había cursado.

Así pues, no se alude en alguna parte del documento a la posibilidad de que se fuese a realizar una osteotomía de Weil. Y sorprende esa ausencia de mención cuando, según parece, el facultativo del HMC había adoptado esa decisión antes de comenzar la operación.

Es cierto que la interesada firmó el Justificante de asistencia prestada en centros concertados y el informe de alta fechado el 3 de diciembre de 2016. Pero se ha destacado en numerosos informes que no se recoge en la historia clínica de la paciente alguna razón que sirviera para justificar el cambio previo de procedimiento y el empleo de uno diferente al indicado en la sanidad pública.

Aunque el traumatólogo que la intervino en el HMC ha señalado que informó (Antecedente quinto) a la reclamante de su opinión, y hay que entender de su decisión de modificar la técnica a utilizar, no existen pruebas suficientemente claras de ello en la documentación clínica aportada el expediente, y menos aún de que le hubiera explicado los riesgos que afrontaba al someterse a esa nueva intervención.

Ello plantea muy serias dudas de que, como alternativa excepcional al deber de documentar específicamente en la historia clínica el hecho de haber suministrado la adecuada información, se pueda inferir en este caso que existió una relación dialogística entre el facultativo y paciente lo suficientemente dilatada, completa y serena como para considerar cumplidas las obligaciones informativas que le correspondía.

Cabe recordar, como ya señalamos en nuestros Dictámenes núms. 90/2016 y 305/2022, que ?de la jurisprudencia recaída en esta materia se desprende que cuanto más se acerque la intervención de que se trate a finalidades propias de la medicina satisfactiva o, en general, cuanto más alternativas terapéuticas existan, mayor ha de ser la información a suministrar al paciente a fin de que éste pueda tomar su decisión más fundadamente y, en consecuencia, y frente a los supuestos clásicos o puros de la medicina estrictamente curativa, se desplace hacia el mismo, de una forma más efectiva y consciente, las eventuales consecuencias dañosas derivadas de la materialización de los riesgos de la intervención finalmente elegida (SAN, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 15 de julio de 2009, entre otras)?.

III. La consecuencia de ello es que en el documento de consentimiento informado que firmó la reclamante no se relacionan los riesgos que se asocian con ese procedimiento de corte y reposicionamiento de huesos (osteotomía), y que se pueden concretar en los siguientes: a) Aflojamiento del material implantado; b) Rigidez o limitación funcional de las articulaciones; c) Dedo colgante, si la resección ósea requerida es considerable; d) No fusión de la articulación que puede requerir nuevas intervenciones, e) Cicatrices dolorosas y f) Limitación en la movilidad de los dedos.

Junto con otros, esos son los riesgos que sí se mencionan en documentos más recientes sugeridos por la SECOT, en los que se separan las diferentes y posibles patologías del antepié y que resultan más específicos. Así, se relacionan en el referente a las Deformidades de los dedos del pie (dedos centrales y quinto) y, sobre todo, en el relativo a la Patología del antepié, que se insertan (folios 257 vuelto y 258 del expediente administrativo) en la ampliación del informe aportado por la compañía aseguradora del SMS, elaborada el 10 de julio de 2023 (Antecedente vigésimo tercero de este Dictamen).

Estos últimos son, precisamente, los riesgos que se materializaron en este caso pero que no se mencionaban en el documento que firmó la reclamante. No cabe duda de que se trataba de posibles efectos adversos o negativos que eran conocidos y previsibles, circunstancias que los convertían en riesgos típicos.

Se hace necesario enfatizar que la necesidad de proporcionar a la paciente una información más completa y detallada acerca de la técnica que se iba a emplear y de sus riesgos posibles resultaba más acentuada en este supuesto, dado que no era el único procedimiento posible que emplear ni, precisamente, el que se había indicado en un primer momento.

En consecuencia, procede concluir que se produjo un funcionamiento anormal del servicio sanitario regional y que ello, por esa razón, le causó a la interesada un daño físico personal evidente, de modo que existe el nexo causal que se exige de forma necesaria en estos casos. Además, también se aprecia la antijuricidad del daño citado, que es otro de los requisitos que debe concurrir en este tipo de supuestos.

En la medida en que se ha demostrado -como se entiende en la propuesta de resolución- que la información que se le facilitó a la reclamante no se ajustaba a las exigencias contenidas en la LRAP, por ser claramente insuficiente, procede declarar la responsabilidad patrimonial reclamada por incumplimiento de la lex artis en su dimensión estrictamente formal, apreciando la existencia de una relación causal entre el anormal funcionamiento del servicio público sanitario y el daño moral consistente en la vulneración del derecho de la paciente a la autodeterminación respecto de su propia salud.

Además, como ya se ha expuesto, la circunstancia de que la responsabilidad por lo sucedido recaiga en este caso en el HMC, puesto que su facultativo no siguió la indicación que le había dirigido la sanidad pública, determina que también sea el obligado al pago de la indemnización que proceda reconocer a la reclamante.

SEXTA.- Acerca del quantum indemnizatorio.

Ya hemos anticipado, respecto de las consecuencias indemnizatorias derivadas de la infracción de obligaciones legales en materia de información al paciente, cuando no existe a su vez una infracción de la lex artis en sentido material, que lo que se produce es un ?daño moral reparable económicamente ante la privación de su capacidad para decidir. También reitera esta Sala que esa reparación, dada la subjetividad que acompaña siempre a ese daño moral, es de difícil valoración por el Tribunal, que debe ponderar la cuantía a fijar de un modo estimativo, y atendiendo a las circunstancias concurrentes...? (SSTS, 3ª, de 29 de junio de 2010 y 24 de julio de 2012).

De igual forma, la Sentencia de la misma Sala de ese Alto Tribunal núm. 664/2018, de 24 abril, continúa señalando que, en estos supuestos, ?no procede la indemnización por el resultado del tratamiento, si este fue, como se ha concluido en el caso de autos, conforme a la ?lex artis? (sentencias de 27 de diciembre y 30 de septiembre de 2011, y de 9 de octubre de 2012; dictadas en los recursos de casación 2154/2010, 3536/2007 y 5450/2011). Porque lo procedente en tales supuestos es, como acertadamente concluye la Sala de instancia, la fijación de una indemnización sobre la base del daño moral que se haya ocasionado, para lo cual se ha de atender a las circunstancias del caso; circunstancia que en el supuesto ahora enjuiciado no puede desconocer ni la situación del paciente, la necesidad de las intervenciones y la correcta actuación médica, como concluye la Sala de instancia?.

Junto a cierta corriente jurisprudencial que identifica la omisión del consentimiento con una pérdida de oportunidad, considerando que el concepto indemnizatorio no es el resultado dañoso final sobre la salud del paciente, sino la mera posibilidad de haberlo evitado, bien sustrayéndose a la intervención o bien optando por otras alternativas (vid STS, 1ª, de 16 de enero de 2012, y nuestro Dictamen núm. 176/2018), en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa parece prevalecer la postura que considera la omisión del deber de información al paciente como generadora de un daño moral, y no de otra clase, consistente en la privación de la capacidad de decidir del paciente, lo que excluye de la indemnización el daño físico o psíquico. Por esa razón, no se estima adecuado acudir en estos supuestos a la aplicación, ni aun a modo meramente indicativo, de los baremos utilizados para la valoración del daño personal, cuya referencia son siempre las lesiones cor porales o las afecciones psíquicas, a las que se incorpora como algo accidental o meramente complementario el daño moral que aquéllas conllevan.

Antes al contrario, la cuantificación del daño moral se encuentra siempre impregnada del ?inevitable subjetivismo que conlleva la fijación del llamado pretium doloris? (STS, 3ª, de 26 de mayo de 2015), dado su carácter afectivo y que carece de módulos objetivos, lo que aboca al operador jurídico a la fijación de una cuantía o cifra razonable que, en términos de equidad, y en atención a las circunstancias concurrentes, permitan entender resarcido el daño moral causado al paciente.

Dichas circunstancias, utilizadas por la jurisprudencia como parámetros de valoración del daño moral consistente en la privación al paciente de su derecho de autodeterminación, son variadas y atienden al ?propio estado y evolución de los padecimientos? (STS, 3ª, de 1 de febrero de 2008); a la edad del paciente, la necesidad de la intervención practicada y la corrección de la actuación médica en sentido material (SSTS, 3ª, de 4 de diciembre de 2012 y núm. 664/2018, de 24 de abril); la trascendencia y gravedad de la intervención, que se traduce en la importancia de las secuelas (STS, 3ª, de 4 de abril de 2000); la frecuencia con que pueden aparecer complicaciones o secuelas derivadas de la intervención (STS, 3ª, de 25 de mayo de 2011), etc.

A la luz de lo expuesto, entiende el Consejo Jurídico que la indemnización del daño moral causado en el paciente como consecuencia de la omisión de la información necesaria para poder decidir libremente acerca de su salud, ha de consistir en la fijación de una cantidad a tanto alzado en términos de equidad y con ponderación de las circunstancias concurrentes en cada supuesto. Entre dichas circunstancias habrá de considerarse el estado del paciente tras la intervención, pero también su situación previa a la misma, la necesidad e indicación de aquélla, las posibilidades de éxito, la corrección de la praxis médica material seguida, las alternativas de tratamiento o de sustracción a la intervención, así como también la edad del paciente.

En consecuencia, procede admitir que la osteotomía que se practicó a la reclamante era una operación posible y adecuada para tratar los problemas que le causaban los dedos en garra que tiene en su pie izquierdo. Asimismo, que se llevó con sometimiento a las exigencias de la lex artis material. No obstante, procede reiterar que no era la intervención que se indicó en el HUGMM ni para cuya ejecución se la derivó al HMC. Asimismo, que se le suelen asociar complicaciones evidentes y elevadas en número.

De forma contraria, se debe resaltar que la artroplastia-resección suponía una alternativa terapéutica de práctica más sencilla que no exponía a la reclamante a tantos posibles riesgos. Asimismo, que se le tuvieron que realizar dos intervenciones más en el pie y que no se ha conseguido la curación completa.

Así pues, procede concluir que se le han ocasionado a la interesada, que es joven (40 años en aquel momento), unas secuelas permanentes, entre las que se deben resaltar una incapacidad para la deambulación y bipedestación prolongada con dolor crónico persistente, del que se la debe tratar en la Unidad del Dolor, y limitación para el uso de zapatos de tacón y para la práctica de deportes de impacto. Y se ha incrementado el riesgo de que en el futuro pueda padecer una patología degenerativa artrósica.

Por tanto, se puede considerar que una indemnización de 10.000 ? resarciría adecuadamente el daño moral que se entiende producido.

Dicha cantidad habrá de ser objeto de la pertinente actualización conforme a lo establecido en el artículo 34.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

PRIMERA.- Se dictamina de manera desfavorable la propuesta de resolución desestimatoria, en tanto que en ella se considera que la reclamación se presentó cuando ya había prescrito la acción de resarcimiento correspondiente.

Acerca de ello, se explica en la Consideración segunda, apartado II, que la solicitud de indemnización se formuló de forma temporánea, dentro del plazo legalmente establecido.

SEGUNDA.- Por el contrario, se dictamina de forma favorable la propuesta de resolución en cuanto que se reconoce en ella la vulneración de la lex artis en sentido formal que se produjo en este caso, que provocó la vulneración del derecho a la información de la paciente, conforme se razona en la Consideración quinta.

Así pues, procede reconocer el derecho de la reclamante a percibir una indemnización que le resarza del daño moral que se le causó y que consiste en la privación indebida de su derecho a la autodeterminación sobre su propia salud.

TERCERA.- La cuantía de la indemnización que procede abonar a la interesada por el centro sanitario concertado en el que se practicó la intervención, puesto que es el responsable de lo acontecido, debe ajustarse a lo que se indica en la Consideración sexta.

No obstante, V.E. resolverá.

Contestacion

Tipo:

Reclamaciones que en concepto de responsabilidad patrimonial se formulen ante la Administración Regional

Consultante:

Consejería de Salud (2017-