Dictamen de Consell Juridic Consultiu de la Comunitat Valenciana 2004/0355 del 29 de julio de 2004

Cuestión

Proyecto de Orden sobre regulación de las Bolsas de Empleo Temporal para proveer provisionalmente puestos de trabajo de la Administración del Gobierno Valenciano.

Contestacion

Procedencia: Conselleria de Justicia y Administraciones Públicas.

Materia: Proyectos de reglamentos o disposiciones de caracter general.

Dictamen: Detalle del dictamen seleccionado

Resumen de antecedentes

Extracto

DICTAMEN

2004/0355.

Aprobado por el Pleno el 29 de julio de 2004.

ASUNTO

Proyecto de Orden sobre regulación de las Bolsas de Empleo Temporal para proveer provisionalmente puestos de trabajo de la Administración del Gobierno Valenciano.

PROCEDENCIA

Conselleria de Justicia y Administraciones Públicas.

MATERIA

Proyectos de reglamentos o disposiciones de caracter general.

CONSIDERACIONES

Primera.- Sobre el carácter del dictamen.

El proyecto de Orden sometido a consulta se dicta, como se indica en el informe, de 3 de junio de 2004, del Director General de Administración Autonómica y en la parte expositiva de aquélla, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 5 del Texto Refundido de la Ley de la Función Pública Valenciana, y del artículo 8 del II Convenio Colectivo para el Personal Laboral al Servicio de la Administración de la Generalitat Valenciana. Por ello, de conformidad con lo establecido en el artículo 10, apartado 4 de Ley 10/1994, de 19 de diciembre, de creación este Órgano Consultivo, resulta preceptiva la consulta al tratarse de un proyecto de disposición de carácter general que se dicta en ejecución de dicha Ley y Convenio Colectivo.

La petición del dictamen se ha formulado con carácter urgente.

Segunda.- Marco normativo.

En materia de función pública, la legislación básica está constituida, fundamentalmente, por la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, y por los preceptos vigentes de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, aprobada por Decreto 315/1964, de 7 de febrero.

La Ley de Funcionarios Civiles del Estado dispone en su artículo 5.2 que "son funcionarios interinos los que, por razón de necesidad o urgencia, ocupan plazas de plantilla en tanto no se provean por funcionarios de carrera". El artículo 104 establece, por otro lado, que "Para nombrar funcionarios interinos será condición inexcusable que no sea posible, con la urgencia exigida por las circunstancias, la prestación del servicio por funcionario de carrera, debiendo justificarse estos extremos ante la Comisión Superior de Personal. El nombramiento deberá recaer en personas que reúnan las condiciones exigidas para el ingreso en el Cuerpo a que pertenezca el puesto de trabajo" y que "El nombramiento de funcionarios interinos deberá ser revocado en todo caso cuando la plaza que desempeñen sea provista por procedimiento legal...".

En el ámbito de la Comunidad Valenciana, el artículo 5, apartado 2, del Texto Refundido de la Ley de la Función Pública Valenciana, aprobado por Decreto Legislativo de 24 de octubre de 1995, establece -en su redacción dada por la Ley 8/1995, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Organización de la Generalitat Valenciana- que "Podrá nombrarse personal funcionario interino en aquellos puestos de trabajo dotados presupuestariamente e incluidos en las relaciones de puestos de trabajo, que se encuentren vacantes, sea precisa su cobertura y no puedan proveerse de forma inmediata por personal funcionario de carrera o exista titular con derecho a su reserva por cualquiera de las causas previstas en la presente Ley". Además refiere que "El funcionario interino deberá reunir los requisitos legales y reglamentarios indispensables para desempeñar el puesto y, en tanto lo ocupe, sus relaciones jurídicas con la Administración serán de naturaleza administrativa y se regirán por los preceptos de esta ley que le sean aplicables. No obstante, su nombramiento no les otorgará derecho alguno para su ingreso en la Administración pública y su cese se producirá cuando desaparezcan las circunstancias que dieron lugar a su nombramiento, se provea por funcionario de carrera el puesto correspondiente, por cualquiera de los procedimientos establecidos en los arts. 20 y 21, o se amortice".

En cuanto a la selección de dicho personal, el expresado precepto establece que "se realizará por el sistema abreviado que se establezca reglamentariamente, previa negociación con las organizaciones sindicales más representativas, en los términos que establece la Ley 9/1987, de 12 de junio, en el que se respetarán los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad".

Por su parte, el Reglamento de Selección, Provisión de Puestos de Trabajo y Carrera Administrativa del personal comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley de la Función Pública Valenciana, aprobado por Decreto 33/1999, de 9 de marzo, del Gobierno Valenciano, establecía en su artículo 17, apartado 2 -en su redacción anterior al Decreto 87/2004- que "las bolsas de trabajo se formarán con el personal aspirante que, habiendo participado en las pruebas de acceso al grupo, sector o, en su caso, cuerpo, escala o clase de que se trate, hayan aprobado algún ejercicio de los que constituyen en proceso selectivo, según el orden de prioridad que se obtenga por la puntuación alcanzada y con preferencia de los que hayan aprobado mayor número de ejercicios".

Para dar cumplimiento a dicho mandato y a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta del Reglamento, aprobado por Decreto 33/1999, se aprobó la Orden de 19 de julio de 2002, de la Conselleria de Justicia y Administraciones Públicas, que regula las Bolsas de Empleo Temporal para proveer provisionalmente puestos de trabajo de la Administración del Gobierno Valenciano. El Proyecto de Decreto fue objeto de examen por este Consejo en su Dictamen 249/2002, de 23 de mayo.

Posteriormente, mediante Decreto 218/2003, de 24 de octubre, del Gobierno Valenciano, se incorporó una nueva Disposición Transitoria, la Octava, al Reglamento, aprobado por Decreto 33/1999, de 9 de marzo. El Proyecto de Decreto fue dictaminado por este Consejo en fecha 22 de octubre de 2003, Dictamen nº 542/2003.

La Disposición Transitoria Octava introducida reza lo siguiente: "Hasta el 31 de diciembre de 2006 y, en todo caso, mientras se ejecuten procesos derivados del Plan de Estabilidad Laboral, el personal interino y contratado laboral que resulte desplazado como consecuencia de los mismos, así como de las pruebas selectivas de las Ofertas de Empleo público de 1999 y subsiguientes de 2000, se incorporará a las bolsas de acceso libre previstas en el artículo 17 de presente Decreto".

Por Decreto 87/2004, de 28 de mayo, del Gobierno de la Generalitat Valenciana, se ha modificado el precitado artículo 17 del Decreto 33/1999, cuya redacción actual es la siguiente: «1. Los nombramientos del personal funcionario interino a que se refiere el artículo 5 de la Ley de la Función Pública y las contrataciones temporales contempladas en el Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la administración del Consell de la Generalitat, se realizarán por el órgano competente de entre las bolsas constituidas al efecto, según las normas de constitución y funcionamiento que se dicten por el Conseller que tenga atribuida la competencia en materia de función pública, que posibiliten la máxima agilidad en la selección, con observancia de los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, y previa negociación con las organizaciones sindicales más representativas en los términos previstos en la Ley 9/1987, de 12 de junio.

2. En todo caso, los funcionarios interinos o contratados laborales temporales deberán reunir los requisitos generales de titulación y las demás condiciones exigidas para participar en las pruebas selectivas de acceso a los correspondientes grupos de titulación, sector y especialidad o categoría laboral de los puestos a cubrir.

3. Con carácter general, no podrán efectuarse nombramientos de funcionarios interinos o contratación laboral temporal en puestos de trabajo con funciones de jefatura, excepto en puestos de Secretaría de Dirección. Excepcionalmente, los puestos con funciones de jefatura podrán ser desempeñados por funcionarios interinos en aquellos supuestos en que no haya sido posible cubrirlos con funcionarios de carrera, en cuyo supuesto se dará cuenta a la Comisión de Seguimiento regulada en la disposición transitoria quinta del presente Reglamento".

Por lo que respecta al personal laboral, el II Convenio Colectivo del Personal Laboral al Servicio de la Administración Autonómica, firmado el 15 de mayo de 1995, prevé la posibilidad de celebrar contratos laborales temporales en el marco de la Administración Pública.

Mediante el Proyecto de Orden sometido a consulta se pretende establecer una nueva "regulación de las Bolsas de Empleo Temporal para proveer provisionalmente puestos de trabajo de la Administración del Gobierno Valenciano", de conformidad con la normativa anteriormente citada.

Tercera.- Procedimiento de elaboración de la norma proyectada.

El procedimiento de elaboración de las disposiciones de carácter general se encuentra previsto en el artículo 49.bis de la Ley 5/1983, de Gobierno Valenciano.

En cumplimiento de sus previsiones, en fecha, de 3 de junio de 2004, el Director General de Administración Autonómica de la Conselleria consultante emitió informe acerca de la oportunidad del proyecto de Orden sobre la regulación de las Bolsas de Empleo Temporal.

Obran en el expediente Memoria Económica, de 3 de junio de 2004, sobre la repercusión económica de la norma proyectada, en la que se indica que "el proyecto de Orden propuesto no comporta nuevo conste alguno que pueda incidir en la Administración".

El Proyecto de Orden ha sido negociado con las organizaciones sindicales más representativas en el ámbito de Mesa Sectorial de Función Pública y en la Comisión de Interpretación; Vigilancia y Estudio del II Convenio Colectivo del Personal Laboral, de conformidad con lo establecido en la Ley 9/1987, de 12 de junio, de Órganos de Representación, Determinación de las Condiciones de Trabajo y Participación del Personal al Servicio de las Administraciones Pública. Consta copia del Acta de la Mesa Sectorial de la Función Pública de fecha 31 de mayo de 2004.

El Área Jurídica de la Conselleria de Justicia y Administraciones Públicas emitió informe en fecha 9 de junio de 2004, según prevé el artículo 49 bis de la Ley 5/83, y el Reglamento sobre Organización y Régimen Jurídico de Funcionamiento de los Servicios Jurídicos de la Generalitat Valenciana.

El Subsecretario de la Conselleria consultante emitió informe al proyecto de Orden, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75.2.d) de la Ley 5/1983 de Gobierno Valenciano.

Finalmente, el apartado II del Acuerdo de la Comisión de Interpretación, Vigilancia y Estudio del II Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Generalitat Valenciana, prevé que la citada Comisión realice el "dictamen final" respecto a un estudio específico para la regulación de los mecanismos de provisión temporal y la constitución de bolsas de trabajo de mejora de empleo con reserva del puesto de origen.

Así pues, se ha dado cumplimiento, con carácter general, a las disposiciones previstas, en materia de elaboración de disposiciones generales, en la Ley de Gobierno Valenciano y demás normas de aplicación.

Cuarta.- Estructura y contenido de la norma proyectada.

El Proyecto de Orden se estructura en una parte expositiva; una parte dispositiva, integrada por doce artículos; y una parte final que consta de tres Disposiciones Transitorias, una Derogatoria y una Final.

Las rúbricas de los diferentes artículos y Disposiciones que conforman la parte dispositiva y final son las siguientes:

Artículo 1. Objeto.

Artículo 2. Ámbito de aplicación.

Artículo 3. Principio de especialidad y territorialidad.

Artículo 4. Puestos a proveer mediante las bolsas de empleo temporal.

Artículo 5. Constitución de las Bolsas.

Artículo 6. Integración en las Bolsas.

Artículo 7. Procedimiento de asignación de puestos vacantes.

Artículo 8: Procedimiento abreviado de provisión de puestos vacantes.

Artículo 9. Actualización de las Bolsas.

Artículo 10. Baremo de méritos.

Artículo 11. Acreditación y evaluación de méritos.

Artículo 12. Comisión de Seguimiento de las Bolsas de Empleo Temporal

Disposición Transitoria Primera. Integración en la bolsa del personal que ha superado algún ejercicio de las convocatorias 6/99, 7/99 y 8/99 -Técnicos Administración General Grupo A-; Convocatorias 19/99 y 20/99 Arquitectos, Convocatorias nº 16/99, 17/99 y 18/99 Ingenieros Agrónomos y Convocatoria nº 14/99 Ingenieros de Caminos.

Disposición Transitoria Segunda. Integración en las Bolsas del personal que ha superado algún ejercicio de las convocatorias derivadas del Decreto de Oferta Pública de Empleo para el año 1999 no incluidas en la disposición transitoria primera.

Disposición Transitoria Tercera. Bolsas preexistentes

Disposición Derogatoria.

Disposición Final "Primera". Entrada en vigor".

Quinta.- Análisis del Proyecto de Orden.

I.- Observación general:

El Proyecto de Orden sometido a consulta tiene por objeto establecer la "regulación de las Bolsas de Empleo Temporal para proveer provisionalmente puestos de trabajo de la Administración del Gobierno Valenciano". En dicho texto se establecen los procedimientos de selección de los funcionarios interinos y la forma de constitución e integración de las Bolsas de Empleo. Habida cuenta de que el artículo 5.2, párrafo segundo, del Texto Refundido de la Ley de la Función Pública Valenciana prescribe que "La selección del personal funcionario interino se realizará por el sistema abreviado que se establezca reglamentariamente...", este Consejo reitera la observación efectuada en su dictamen 128/2004 -en relación con el Proyecto de Decreto de modificación del artículo 17 del Decreto 33/99 (actual Decreto 87/2004)- acerca de que "es el Reglamento, cuya aprobación compete al Gobierno Valenciano (artículo 17.1 del Estatuto de Autonomía y artículo 22.e) de la Ley de Gobierno), la norma hábil para regular el procedimiento de selección de los funcionarios interinos, sin que sea dable diferir tal determinación al Conseller, mediante Orden, pues este tipo de normas están previstas para concretar las previsiones correspondientes para la aplicación de lo dispuesto en aquel. Por ello, estima este Consejo que la norma reglamentaria proyectada, -la que entonces era dictaminada-, debería ser más completa y específica en lo relativo a la configuración de las bolsas de trabajo, con observancia de los principios de igualdad, mérito y capacidad; principios que deben inspirar tal configuración, y no sólo la posterior selección de interinos, tal y como resulta de la reforma proyectada".

II.- Observaciones a la parte expositiva

El encabezamiento del tercer párrafo debe simplificarse del modo siguiente: "El artículo 17 del Reglamento de Selección, Provisión, de Puestos de Trabajo y Carrera Administrativa, aprobado por Decreto 33/1999, en su redacción dada por el Decreto 87/2004, establece la previsión...", o de otra forma análoga.

En el último párrafo de la parte expositiva se alude a la "previa negociación con las organizaciones sindicales representadas en la Mesa Sectorial de Función Pública y en la Comisión de Interpretación, Vigilancia y Estudio de II Convenio Colectivo del Personal laboral al servicio de la Administración Autonómica".

Al respecto, obra en el expediente copia de la certificación de la reunión con la Mesa Sectorial de Función Pública, y del documento justificativo acerca de la negociación en el ámbito de la Comisión de Interpretación, Vigilancia y Estudio del II Convenio Colectivo del Personal laboral al servicio de la Administración Autonómica.

Por otro lado, se utiliza la fórmula "conforme con el Consejo Jurídico Consultivo". Es de significar que dicha fórmula se empleará, en dichos términos, en el supuesto de que se atiendan las observaciones esenciales que, en su caso, efectúe este Órgano consultivo a la norma proyectada.

Al Texto Articulado

Artículo 3. Principios de especialidad y territorialidad.

Artículo 3.Dos.

Este precepto dispone que "las bolsas de trabajo tendrán carácter provincial. Las vacantes se ofrecerán, siguiendo el orden de prelación de la bolsa, a los que tengan su domicilio en la misma provincia en que se encuentre el puesto vacante, según los datos que hicieron constar en su solicitud de participación en la bolsa correspondiente. No obstante, quienes estuvieran interesados en poder obtener destino en provincia o provincias distintas a la de su domicilio deberán hacerlo constar expresamente en la solicitud de participación".

Al respecto, es de señalar que, tras configurar la Bolsa de empleo temporal con arreglo a los méritos previstos en el artículo 10 proyectado, las plazas han de ser obligatoriamente ofrecidas por el orden de prelación fijado en dicha Bolsa, sin que el domicilio de las personas inscritas pueda configurarse como un "mérito adicional", carente de justificación, para desplazar a unos aspirantes con mejor puntuación frente a otros. Por otro lado, teniendo la Bolsa carácter provincial, la sola inscripción en una determinada Bolsa presupone la voluntad del interesado de trabajar en dicha provincia, sea cual sea su domicilio. Téngase en cuenta, además, que pueden inscribirse personas que tengan su domicilio fuera de la Comunidad Valenciana. Así pues, debe suprimirse el apartado Dos que se comenta, a excepción del inciso "Las Bolsas de trabajo tienen carácter provincial".

De mantenerse la actual redacción, deberá indicarse que en el último supuesto contemplado en este apartado deberá respetarse el orden de prelación según la puntuación, con independencia de cual sea el domicilio del aspirante.

Artículo 5. Constitución de las bolsas.

Artículo 5. Apartado Uno.a).

Este precepto tiene por objeto delimitar las personas que van a constituir las Bolsas de Trabajo Temporal. De la lectura de dicho apartado se deduce que, con carácter general, van a estar integradas por quienes, habiendo participado en los procesos selectivos para el ingreso en la Administración del Gobierno Valenciano, convocadas con posterioridad a la entrada en vigor del Decreto 33/1999, de 9 de marzo del Gobierno Valenciano, hayan aprobado algún ejercicio y acrediten los requisitos que le fueron exigidos para participar en el proceso selectivo.

En primer lugar, es de señalar que mientras este precepto permite que soliciten su integración en la Bolsa quienes hayan aprobado cualquier ejercicio en los procesos selectivos convocadas con posterioridad a la entrada en vigor del Decreto 33/1999, de 9 de marzo, el artículo 10.2 proyectado -"pruebas selectivas"-, último inciso, permite alegar sólo los "ejercicios superados en la última oposición que haya sido finalizada para el acceso al grupo de titulación y especialidad o categoría de que se trate". Así pues, deben coordinarse ambos preceptos.

En todo caso, la posibilidad de que quienes hayan participado y aprobado algún ejercicio en los procesos selectivos convocados con posterioridad a la entrada en vigor del Decreto 33/99 puedan solicitar el ingreso en la Bolsa debería limitarse -mediante su previsión en una Disposición Transitoria- a la primera formación de la Bolsa de Empleo Temporal que tenga lugar con posterioridad a la entrada en vigor de la norma proyectada. Con posterioridad, solamente podrán inscribirse quienes concurran y superen algún ejercicio en la última oposición que haya sido finalizada para el acceso al grupo de titulación y especialidad o categoría de que se trate, tal como prevé el expresado artículo 10.2 proyectado.

De este modo, el artículo 5.Uno, apartado a) podría quedar redactado del modo siguiente: "Las personas que, habiendo participado en las últimas pruebas que hayan finalizado para el acceso al grupo de titulación y especialidad o categoría de que se trate, haya aprobado algún ejercicio y acrediten los requisitos que le fueron exigidos para participar en el proceso selectivo", o de otra forma análoga.

Artículo 5. Apartado Uno.b)

En este apartado se dice que integra las Bolsas de Empleo Temporal el "personal interino y contratado laboral temporal que resulte desplazado o cesado de los procesos derivados del Plan de Estabilidad Laboral regulado en la Disposición Transitoria Sexta de la Ley de Función Pública Valenciana, introducida mediante Ley 16/2003, así como de las pruebas selectivas de las ofertas de empleo público de 1999 y subsiguientes de 2000. En el caso de que se haya convocado oferta de empleo en su grupo y especialidad, deberán acreditar su participación en los procesos selectivos correspondientes".

Lo dispuesto en este apartado tiene su origen en el Plan de Estabilidad Laboral regulado en la Ley de la Función Pública Valenciana y en el Decreto 218/2003, de 24 de octubre, del Consell de la Generalitat, por el que se introduce una nueva Disposición Transitoria, la octava, al Decreto 33/99, que prevé la inclusión automática en las Bolsas del personal interino y contratado laboral desplazado o cesado en los correspondientes procesos selectivos.

Esta inclusión automática de los interinos y contratados laborales en las Bolsas de Empleo Temporal, sin necesidad de concurrir a las pruebas selectivas, es transitoria y temporal, en tanto en cuanto se lleve a cabo el expresado Plan de Estabilidad Laboral. Así pues, el apartado b) del artículo 5.Uno proyectado debe trasladarse a una Disposición Transitoria, como así esta prevista, dicha medida, en el Decreto 33/1999 (Disposición Transitoria octava introducida por el Decreto 218/2003).

Por otro lado, aunque dicha inclusión automática es temporal, a dicho personal se le exonera de haber superado algún ejercicio en las correspondientes pruebas selectivas para su ingreso automático en las Bolsas.

Dicho esto, el Proyecto de Orden prevé, como regla general de ingreso en la Bolsa -apartado Uno a) proyectado-, que los aspirantes a ingresar en ella hayan participado en las pruebas selectivas y hayan superado algún ejercicio -medida que se considera acertada y que ya estaba prevista en el artículo 17 del Decreto 33/1999, en la redacción anterior al Decreto 87/2004-.

Estima este Consejo que la norma proyectada cumple con la exigencia prevista en la Disposición Transitoria Octava del Decreto 33/1999, recogiendo la posibilidad de que los interinos y contratados laborales desplazados y cesados se integren automáticamente en la Bolsa sin más requisitos. Ahora bien, su inclusión automática en la Bolsa no puede efectuarse de cualquier forma, sino que debe articularse de manera que se respeten los derechos de otros interesados, no se vulneren los principios constitucionales (de igualdad, mérito y capacidad, y de acceso a la función pública en condiciones de igualdad), ni se cree una situación de ventaja o de desventaja no justificada, razonable y objetiva.

Debe tenerse en cuenta que la Orden proyectada exige que los aspirantes a las Bolsas de Empleo Temporal -no interinos y contratados laborales cesados o desplazados- hayan de concurrir a las pruebas selectivas y superar algún ejercicio. Atendiendo a esta regla general, la excepción efectuada en relación con los interinos y contratados laborales no debe perjudicar -en el acceso a los puesto de trabajo- a quienes no tienen tal carácter y soliciten su ingreso por el sistema general, máxime cuando los interinos y contratados laborales tienen la posibilidad de concurrir, igualmente, al correspondiente proceso selectivo. Por ello, se estima que debería preverse que los interinos y contratados laborales cesados y desplazados que no concurran a las pruebas selectivas o no aprueben ningún ejercicio sean incorporados a las Bolsas de forma automática pero con posterioridad a quienes hayan aprobado algún ejercicio; de lo contrario se estaría colocando a quienes no son interinos o contratados laborales en una situación de desventaja no justificada objetivamente y no necesaria, ni impuesta, a los fines previsto en la Disposición Transitoria Octava del Decreto 33/1999; y ello especialmente si se tiene en cuenta el baremo de méritos que prevé el artículo 10 proyectado, al que se efectuarán en su momento las oportunas observaciones. Es de advertir que a los interinos y contratados laborales se les toma en consideración al incluirles automáticamente en las Bolsas; al tiempo de efectuar el Baremo -experiencia profesional-; al dirimir los empates; y sin olvidar que, además, pueden concurrir a las pruebas selectivas.

Téngase en cuenta que cuando se aprobó la Disposición Transitoria octava del Decreto 33/1999, el artículo 17 de la misma norma -vigente en dicho momento- establecía una preferencia en favor de quienes habían aprobado pruebas selectivas, por lo que ninguna objeción podía formularse a la expresada Disposición Transitoria. Tras la modificación del artículo 17, por Decreto 87/2004, la protección de los principios constitucionales debe efectuarse en el marco de la norma proyectada que regula los procedimientos de integración y constitución de las Bolsas de Empleo Temporal.

Por otro lado, en este apartado se dispone que "En el caso de que se haya convocado oferta de empleo en su grupo y especialidad, deberán acreditar su participación en los procesos selectivos correspondientes".

La Disposición Transitoria Octava del Decreto 33/1999 prevé la incorporación automática en las Bolsas de Trabajo Temporal de los interinos y contratados laborales desplazados o cesados como consecuencia de los procesos selectivos derivados del Plan de Estabilidad Laboral, sin exigir que se presenten a los correspondientes procesos selectivos convocados. No se especifica en el apartado proyectado la consecuencia de que el interesado no acredite dicha participación. Así pues, se estima que debe suprimirse el inciso que se comenta, o clarificar su alcance teniendo en cuenta lo expuesto.

Artículo 5, apartado Dos.

Este apartado establece que, cuando la OPE (deberá escribirse Oferta de Empleo Público) no prevea la convocatoria de un proceso selectivo para algún grupo, categoría o especialidad y/o no existiera bolsa suficiente en la Dirección General de Administración Autonómica, se podrá, previa negociación en la Comisión de Seguimiento, por Resolución de la Dirección General de Administración Autonómica, abrir un plazo específico de diez días para que los interesados soliciten su inclusión acreditando los requisitos específicos y los méritos a que se refriere el artículo 10.

El examen de este artículo plantea una serie de cuestiones:

- En primer lugar, la posibilidad prevista en este apartado debe configurase con carácter excepcional.

- La expresión "y/o" debe sustituirse por la copulativa "y", a los efectos de que la posibilidad de abrir excepcionalmente la Bolsa a otros "interesados" se efectúe, únicamente, en el supuesto de que en la OPE no se prevea la convocatoria de un proceso selectivo para algún grupo, categoría o especialidad y no existiera "bolsa suficiente".

- Para mayor claridad, se sugiere sustituir la expresión "no existiera bolsa suficiente" por la "se hubiere agotado la Bolsa existente".

- Debe especificarse qué "requisitos exigibles" deberán acreditar los "interesados" que soliciten su inclusión en la Bolsa, pues no existe ningún apartado o precepto proyectado en tal sentido.

Artículo 6. Integración en las Bolsas.

Artículo 6, apartado Uno.

En el párrafo segundo se atribuye a la Comisión de Seguimiento de las Bolsas de Empleo Temporal la facultad de baremar los méritos alegados por los aspirantes e integrarlos en la Bolsa.

Al respecto, es de señalar que la Disposición Transitoria Quinta del Reglamento, aprobado por Decreto 33/1999, configura dicha Comisión como una Comisión de "Seguimiento y control", con facultades por tanto de vigilancia y control de lo que acontece en los procedimientos de baremación e integración de aspirantes en las Bolsas de Empleo Temporal. Dicho esto, las facultades de baremar e integrar a los aspirantes en la Bolsas de Empleo Temporal que le atribuye el apartado que se comenta exceden de las previsiones que le reconoce el precitado Reglamento. Además, difícilmente puede una Comisión que decide en el marco de un determinado procedimiento constituirse, a su vez, como órgano de vigilancia y control.

Por otro lado, adviértase que dicha Comisión se configura en la norma proyectada como una Comisión mixta -integrada por representantes de organizaciones sindicales y de la Administración-, que va a tener que dictar actos administrativos susceptibles de impugnación por los interesados. Así pues, se estima que la competencia para baremar definitivamente y dictar la correspondiente resolución debe ser atribuida al órgano correspondiente de la Administración Pública, reservando a la Comisión de Seguimiento y Control, las funciones de vigilancia, propuesta y supervisión de la actuación de los órganos administrativos en esta materia. Por lo tanto, debe especificarse qué órgano es el competente para valorar los méritos y establecer el orden de prelación en las Bolsas.

Esta observación tiene carácter de esencial.

En el segundo párrafo, último inciso, debe clarificarse la expresión "La Comisión (...) propondrá, en el plazo máximo de un mes, la publicación del listado definitivo de la bolsa".

Artículo 6, apartado Dos.

En el párrafo primero de este apartado el inciso "la solicitud de integración en la bolsa correspondiente con la documentación acreditativa de los méritos contenidos en el art. 11 y obtenidos hasta la fecha de presentación de la documentación a que se refiere el punto primero del presente artículo" debe matizarse del modo siguiente: "la solicitud de integración en la Bolsa correspondiente con la documentación acreditativa de los méritos contenidos en el artículo 10 y obtenidos hasta la fecha límite de presentación de la documentación que se fije por Resolución de la Dirección General de Administración Autonómica, de conformidad con lo dispuesto en el punto Uno del presente artículo".

Artículo 7. Procedimiento de asignación de puestos vacantes.

Artículo 7, apartado Uno

En este apartado se establece que, en el supuesto de persistir el empate al tiempo de fijar el orden de prelación entre los solicitantes, "se dirimirá a favor del solicitante de mayor edad".

Se sugiere que el criterio que atiende a la edad de los implicados se sustituya por el criterio del "sorteo", por ser más objetivo, y el utilizado generalmente para dirimir este tipo de empates.

Artículo 7, apartado Dos.

Conviene que se prevea el plazo para que el llamado a ocupar un puesto ofertado manifieste si desea o no ocuparlo.

Artículo 7, apartado Tres.

Debe clarificarse la expresión "compatibilidad funcional del aspirante". No se entiende por qué es el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales quien debe dictaminar sobre la "compatibilidad funcional" del aspirante.

Artículo 8. Procedimiento abreviado de provisión de puestos vacantes.

Este precepto permite, cuando el desempeño de algún puesto requiera una idoneidad adecuada en razón de la especialidad de de sus funciones, que la selección del candidato pueda realizarse valorando la formación académica y profesional, la experiencia laboral y, en su caso, el resultado de una entrevista.

Habida cuenta de que la norma proyectada permite acudir a este proceso adicional aun cuando haya Bolsa; que dichas Bolsas se rigen por el "principio de especialidad" -artículo 3.Uno proyectado-; y que entre los méritos del artículo 10 proyectado se prevé la formación académica y profesional, se estima que debe justificarse -de forma objetiva y razonada- y concretarse en mayor medida la posibilidad de establecer este sistema adicional y excepcional para proveer provisionalmente puestos de trabajo de la "Administración del Gobierno Valenciano"

Por otro lado, la norma proyectada debería fijar un plazo mínimo para la presentación de las solicitudes a que se refiere el precepto.

Artículo 9. Actualización de las Bolsas

La cita al "artículo sexto" ha de ser al "artículo 6".

Artículo 10. Baremo de Méritos

Observación de carácter general

El Baremo de Méritos que se inserta en el Proyecto de Orden sometida a consulta coincide con el analizado por este Consejo en su dictamen 620/2003, de 4 de diciembre, con ocasión de la consulta facultativa efectuada al respecto.

En el momento en que este Órgano consultivo examinó el expresado baremo en el citado dictamen 620/2003, la regulación vigente en cuanto a la constitución y formación de las Bolsas de Empleo Temporal era distinta a la actual y a la que se propone.

Así pues, el dictamen se emitió teniendo en cuenta el hecho de que, aunque los puntos máximos -que se proponían- por experiencia profesional en el ámbito exclusivo de la Administración eran 30 frente a los 20 para los restantes méritos (pruebas selectivas, idiomas, valenciano, otros títulos), de un total de 50, no obstante, los interinos y contratados laborales tenían que aprobar, al menos, un ejercicio, o bien incorporarse automáticamente -Disposición Transitoria Octava del citado Decreto- con posterioridad a quienes habían aprobado algún examen, habida cuenta de lo establecido el artículo 17 del Decreto 33/1999 -antes de su modificación por Decreto 87/2004-, ya que éste atribuía preferencia a quienes habían aprobado algún ejercicio.

Al modificarse el artículo 17 del Decreto 33/1999 por el Decreto 87/2004, y suprimirse la preferencia a favor de quienes habían superado ejercicios en las pruebas selectivas, el examen del Baremo de la Orden Proyectada obliga a tener en cuenta este extremo, lo que determina que su valoración sea diferente.

Dicho esto, se estima que la atribución de 30 puntos máximos a la experiencia profesional -exclusivamente en el ámbito de la Administración Pública- frente a los 20 por los restantes méritos, dentro de un total de 50 puntos, es excesiva y desproporcionada, sin que conste ninguna causa objetiva y razonable que así lo justifique. Así, los interinos y contratados laborales del Plan de Estabilidad laboral al no tener que superar necesariamente ninguna prueba, los aspirantes a la Bolsa que no sean interinos o laborales desplazados o cesados no pueden competir con posibilidad de mínimo éxito con éstos, pues difícilmente van a poder igualar o superarlos con el baremo previsto en el artículo 10 proyectado.

Obsérvese que un interino o contratado laboral que haya prestado servicios en puestos de la Administración del Gobierno Valenciano o de sus organismos autónomos durante cuatro años y ocho meses, -y que pertenezca al mismo grupo de titulación del puesto que haya de proveerse (artículo 10.1, párrafo uno proyectado)-, tendría 20 puntos, lo que resulta fácilmente alcanzable. No obstante, un aspirante a la Bolsa que no sea interino o contratado laboral, no sólo tiene que concurrir a las pruebas selectivas y aprobar algún ejercicio, sino que, además, para igualar -no ya superar- los 20 puntos, debe presentar los siguientes méritos: el máximo de puntuación en lo que se refiere a la superación de pruebas selectivas; el certificado de grado superior en valenciano; acreditación del máximo de idiomas comunitarios; y acreditación de dos títulos académicos superiores, lo que resulta, todo ello, muy difícilmente alcanzable. Además, en el supuesto de empate entre ambos, se prima la puntuación obtenida en cada apartado del baremo, comenzando por el primero -artículo 7 Uno proyectado-, es decir, la experiencia profesional, lo que determinaría la prioridad del interino o contratado laboral en el supuesto de empate a 20 puntos.

Ello significa que el baremo propuesto dificulta en exceso el acceso a los puestos de trabajo con carácter temporal en el ámbito de la Administración Pública a quienes no son interinos o contratados laborales desplazados o cesados a acceder, lo que exige la revisión del baremo propuesto de forma que resulte proporcional y ajustado a derecho.

Por ello, y considerando que la regulación proyectada incide negativamente en el ámbito de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función pública, deberá modificarse el artículo proyectado.

Esta observación tiene carácter esencial.

Artículo 10, apartado Uno.

Este artículo se estructura en el apartado "Uno", sin que consten más apartados, por lo que debería revisarse su enumeración.

En el apartado Uno.1, referido a la "Experiencia profesional", establece la puntuación de los servicios prestados en puestos de trabajo de la Administración del Gobierno Valenciano, o de sus organismos autónomos...".

El artículo 2 del Texto Refundido de la Ley de la Función Pública Valenciana establece que "Es personal al servicio de la Generalitat Valenciana: el de las Cortes Valencianas y de las instituciones de ellas dependientes, el del Gobierno Valenciano y demás organismos e instituciones configuradoras y dependientes de la Generalitat Valenciana".

A pesar de que del citado precepto se desprende la categoría de personal del Consell dentro de la clasificación del personal al servicio de la Generalitat Valenciana, no obstante el Proyecto de Orden, como la Orden de 19 de julio de 2002, se refieren, tan sólo, al personal de la "Administración del Consell", cuando, en rigor, no existe más que una sola Administración de la Generalitat Valenciana, y no varias Administraciones, sin perjuicio de que determinados funcionarios se rijan por un régimen especial. Tal ocurre, por ejemplo, con el personal de las Cortes Valencianas y de las instituciones de ellas dependientes, así como con el personal docente y el personal al servicio de las Instituciones sanitarias, que se rigen por su normativa específica en materia de retribuciones.

Por ello, la pretensión del Gobierno Valenciano con la proyectada Orden debería extenderse a todo el personal de la Administración de la Generalitat Valenciana con las excepciones indicadas. Debería completarse el artículo 10.Uno, 1, proyectado, del modo siguiente: "puestos de trabajo de la Administración del Gobierno Valenciano, de sus organismo autónomos, o de otras Instituciones de la Generalitat Valenciana". De otro modo, determinados funcionarios interinos, -como los de este Consejo-, no podrían ver valorada su experiencia pues no han prestado servicio en "otras administraciones públicas", -Estado, Provincia, Municipio, Universidad ...-, ni tampoco en la "Administración del Gobierno Valenciano", siendo tal exclusión injustificada y contraria a derecho por discriminatoria.

Esta observación tiene carácter esencial.

Por otro lado, debería valorarse la experiencia fuera del ámbito de la Administración Pública, así como los servicios prestados en distintos grupos de titulación y sector o categoría laboral al puesto que haya de proveerse, efectuados, no sólo en el ámbito de la Administración del Gobierno Valenciano, sino, también, en otras Administraciones Públicas.

En el apartado Uno 3, referido al "Valenciano", se estima que debería permitirse que el conocimiento del valenciano se acreditara mediante cualquier título oficial reconocido, y, en todo caso, mediante los títulos expedidos por la Escuela Oficial de Idiomas o por las Universidades.

Por otro lado, la referencia a las "certificaciones de la Junta Qualificadora de Coneixements de Valencià" se reitera posteriormente en el artículo 11.2 proyectado, por lo que debería suprimirse del artículo que se comenta.

En el apartado Uno 4, deberían aceptarse otros t'tulos de idiomas comunitarios que gocen de reconocimiento oficial.

Además, debería reconocerse y puntuarse a quien acredite una licenciatura en un idioma comunitario, máxime cuando no puede puntuar en el apartado 5 posterior.

En lo que se refiere a la acreditación de valenciano y de otros idiomas comunitarios, la observación tiene carácter esencial.

Por otro lado, la referencia al "título expedido por la Escuela Oficial de Idiomas" se reitera posteriormente en el artículo 11.4 proyectado, por lo que debería suprimirse del artículo que se comenta.

En el apartado Uno 5, se estima que se atribuye poca puntuación a la posesión de "títulos académicos superiores" si se la compara con la valoración reconocida, en el apartado 3, al "conocimiento de valenciano", o en el apartado a la experiencia profesional, por lo que sería deseable incrementar la puntuación por la posesión de títulos, así como el máximo de puntos permitidos. Por otro lado, debe especificarse si es o no necesario que los títulos académicos superiores correspondan a la misma área de conocimientos, y, en su caso, puntuarse la posesión de títulos académicos iguales al que sea exigido para el desempeño de los puestos a cubrir. (Por ejemplo, otra licenciatura universitaria en el caso del Grupo A).

Artículo 11. Acreditación y evaluación de méritos.

La rúbrica no se corresponde con el contenido del precepto que únicamente se refiere a la forma de acreditación de los respectivos méritos, por lo que debe suprimirse la referencia a la "evaluación".

Este artículo se estructura en el apartado "Uno", sin que consten más apartados, por lo que debería revisar su estructura.

Disposición Derogatoria

Debe calificarse de "Única".

Disposición Final Primera

Debe calificarse de "Única" y no de "Primera".

Erratas en la redacción:

- Debe sustituirse o corregirse el término "orden" por "Orden" en los artículos 1, 2 y 4.

- Se sugiere sustituir "autonómica" por "Autonómica", artículo 6.Uno; y Disposición Transitoria Segunda.

- Procede sustituir "administración" por "Administración", artículos 10.Uno, apartados 1 y 2; y "administraciones públicas" por "Administraciones Públicas".

-"Conoxeimentes" por "Coneixements", artículo 10.3.

- Sustituir "bien propuesta" por "bien a propuesta", artículo Uno.3.

- Se sugiere que se revise la puntuación del título de la Disposición Transitoria Primera, y se sustituya la expresión "el caso de haber obtenido nuevos méritos" por la de "en caso de haber obtenido nuevos méritos" del segundo párrafo, línea octava.

- La Orden debe entrar en vigor "el" día siguiente "al" de su publicación, Disposición Final Segunda.

A los efectos de lo dispuesto en el artículo 73 del Reglamento de este Consejo, tienen carácter esencial las observaciones formuladas a los artículos 6.Uno y 10, -baremo-, y a su apartado Uno.1, 4 y 5.

CONCLUSIÓN

Por cuanto queda expuesto, el Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana es del parecer:

Que el Proyecto de Orden sobre regulación de Bolsas de Empleo Temporal para proveer provisionalmente puestos de trabajo de la Administración del Gobierno Valenciano, es conforme con el ordenamiento jurídico, siempre que se tengan en cuenta las observaciones esenciales formuladas."

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

Expediente Núm. 24/2005

Dictamen Núm. 34/2006

V O C A L E S :

Fernández Pérez, Bernardo,

Presidente

Bastida Freijedo, Francisco

Del Valle Caldevilla, Luisa Fernanda

Rodríguez-Vigil Rubio, Juan Luis

Fernández Noval, Fernando Ramón

Secretario General:

Fernández García, José Manuel

El Pleno del Consejo

Consultivo del Principado de

Asturias, en sesión celebrada el día

23 de febrero de 2006, con

asistencia de los señores y señora

que al margen se expresan, emitió

el siguiente dictamen:

?El Consejo Consultivo del Principado

de Asturias, a solicitud de V.E. de 21 de diciembre de 2005, examina el

expediente relativo a la reclamación sobre responsabilidad patrimonial del

Ayuntamiento de Gijón formulada por don ??, por las lesiones sufridas como

consecuencia del desprendimiento de rocas en la playa de ??.

De los antecedentes que obran en el expediente resulta:

1. Con fecha de registro de entrada 20 de noviembre de 2002, don ??

presenta en el Ayuntamiento de Gijón escrito solicitando que se reconozca la

responsabilidad patrimonial de la Administración municipal por las lesiones

sufridas como consecuencia del desprendimiento de rocas ocurrido en la playa

de ......, de Gijón.

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

Expone el reclamante que el día 18 de agosto de 2002 un

desprendimiento de rocas en la citada playa le provocó graves lesiones de las

que aún no se ha recuperado, por lo que a la fecha de la reclamación se

encuentra todavía en situación de baja laboral y ?además desconoce qué

secuelas pueden quedarle por las graves lesiones sufridas a consecuencia de

dicho accidente?.

Añade que la causa determinante y exclusiva del accidente y de las

lesiones sufridas ?no fue otra que la omisión por parte de la Administración

reclamada de su deber de mantenimiento y conservación de la referida playa?,

por lo que reclama todos los daños y perjuicios derivados de dicho accidente,

refiriendo, además, que del mismo se hicieron eco los periódicos de la localidad,

habiéndose seguido las oportunas diligencias en el Juzgado de Instrucción

número ??, de Gijón.

Continúa su relato afirmando que el daño reclamado se incardina en la

responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, entendiendo que

concurren en el presente caso los requisitos que configuran dicha

responsabilidad, por cuanto la causa determinante y exclusiva de las lesiones

sufridas ?no fue otra que la omisión por parte de la Administración de su deber

de mantenimiento y conservación de la referida playa gijonesa de ??, pues

dado el estado que presentaba el talud, debió realizar las obras necesarias o

tomar las medidas oportunas en evitación de que cayeran piedras a la misma

que pudieran causar daños a los bañistas y usuarios que en la misma se

encuentren, así como tomar las medidas por los socorristas oportunos o

personal cuidador de la playa (?), para que no se produzcan accidentes?.

2. Durante la instrucción del procedimiento se incorporan al mismo los

siguientes documentos:

a) Oficio del Servicio Jurídico del Ayuntamiento de Gijón, fechado el día 4

de diciembre de 2002, y con acuse de recibo del día 5 del mismo mes, por el

que se adjunta y pone en conocimiento de la correduría de seguros, a los

efectos oportunos, la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta.

2

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

b) Oficio de 4 de diciembre de 2002, por el que el Servicio Jurídico del

Ayuntamiento de Gijón solicita al Servicio de Protección de Medio Ambiente

que, a la vista de la petición de responsabilidad patrimonial formulada, emita

informe sobre si la ?Administración Municipal está encargada de mantener y

conservar la Playa de ?? y en caso afirmativo informar cuales son las medidas

que se efectúan con carácter general en dicha playa, así como si la actuación

municipal puede haber o no incurrido en responsabilidad por falta o mal

funcionamiento?.

c) Informe emitido el día 17 de diciembre de 2002, por una Técnico

Superior del Servicio de Protección del Medio Ambiente del Ayuntamiento, en el

que señala que en ?el Titulo VI, Capítulo III de la Ley 22/1988 de Costas y de

su Reglamento para desarrollo y ejecución (R.D. 1471/1989), se establece entre

las competencias municipales (?) la de mantener las playas y lugares públicos

de baño en las debidas condiciones de limpieza, higiene y salubridad, así como

vigilar la observancia de las normas e instrucciones dictadas por la

Administración del Estado sobre salvamento y seguridad de las vidas humanas,

actuaciones entendidas en relación a la seguridad en las zonas de baño?.

Añade, por otra parte, ?que (?) los acantilados pertenecen al dominio público

marítimo-terrestre estatal. Asimismo (?), se establece que la Administración

competente en la protección, defensa y conservación del dominio público

marítimo terrestre es la Administración del Estado?. Finalmente, informa que la

Demarcación de Costas está elaborando un estudio para una posible actuación

en la zona.

d) Oficio del Jefe de la Demarcación de Costas en Asturias, con registro

de salida de 20 de diciembre de 2002 y de entrada en el municipal de 13 de

enero de 2003, por el que remite al Ayuntamiento copia del escrito de

reclamación de responsabilidad patrimonial formulada ante el Ministerio, y le

solicita la emisión de informe en el que se haga constar ?si por el interesado se

ha presentado reclamación ante el Ayuntamiento de Gijón por los mismos

motivos por los que se reclama? y ?si la zona en la que se produjo el accidente

3

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

contaba con medidas de señalización y balizamiento en evitación de situaciones

de peligro para personas y cosas?.

El escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial cuya copia

remite es del mismo reclamante en el procedimiento que ahora examinamos,

está dirigido al Ministerio de Medio Ambiente, y tiene la misma fecha y un

contenido, en su parte expositiva y solicitud, idéntico al dirigido por él al

Ayuntamiento de Gijón.

Con fecha de registro de salida de 22 de enero de 2003 y de entrada en

el Ayuntamiento de Gijón el día 31 del mismo mes, el Jefe de la Demarcación

de Costas en Asturias reitera su solicitud de informe.

e) Informe de la Jefa del Servicio de Medio Ambiente, fechado el día 14

de febrero de 2003, en respuesta a la petición formulada por una abogada del

Servicio Jurídico del Ayuntamiento el día 31 de enero de 2003, instándole a

pronunciarse acerca de: la competencia de la Administración municipal en el

mantenimiento y conservación de la Playa de ??; si contaba ésta con algún

tipo de delimitación de uso o zona peligrosa; si la zona de donde se desprendió

la roca es zona de baño o de uso sin limitación alguna, así como si existían en

la zona del accidente medidas de seguridad, cuidado o prevención, señalización

y balizamiento. El informe señala al respecto, que el Servicio de Medio

Ambiente se ocupa exclusivamente de la instalación y mantenimiento de los

elementos materiales auxiliares de la playa y del personal de salvamento,

comprendiendo instalaciones y equipamiento del servicio de salvamento,

duchas y lava pies en la playa. Añade que las normas contenidas en la Orden

Ministerial de 31 de julio de 1972 se refieren a la seguridad en el baño, por lo

que la tipificación y señalización de las playas con banderas de colores se

realiza en función de la seguridad del baño. Finalmente informa, entre otras

cosas, que el Ayuntamiento realiza las labores de limpieza en la playa; que

dispone de una persona de salvamento en la playa en la temporada oficial de

baños (con el apoyo del servicio central); que la delimitación de uso para el

baño se realiza mediante la oportuna señalización en función de las condiciones

4

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

del mar, y que en la temporada oficial de baños de 2002 estaban colocados en

la playa de ?? dos carteles con la inscripción: peligro desprendimiento.

f) Escrito del Jefe del Servicio Jurídico del Ayuntamiento de Gijón,

fechado el día 20 de febrero de 2003 y notificado al reclamante en fecha 6 de

marzo, por el cual se pone en su conocimiento la existencia de defectos en la

reclamación formulada (entre otros, indicación concreta del lugar en que se

produjeron los hechos, pruebas que se aportan o proponen, presunta relación

de causalidad entre los hechos y el funcionamiento del servicio público,

evaluación económica de la responsabilidad patrimonial y momento en que la

lesión efectivamente se produjo), concediéndole plazo para subsanación y

mejora de la solicitud.

g) Escrito de 24 de febrero de 2003, dirigido por una abogada del

Servicio Jurídico del Ayuntamiento a la Dirección General de Costas, en

Asturias, en el que, en contestación a la solicitud en su día realizada, le

comunica la presentación de reclamación por el interesado y el inicio de la

instrucción del procedimiento, adjunta copia del informe del Servicio de Medio

Ambiente y solicita información acerca de las actuaciones que puedan estar

llevándose a cabo respecto de la reclamación análoga, así como sobre las

medidas de seguridad adoptadas por la Demarcación en el acantilado desde el

que presumiblemente se produce el desprendimiento.

h) Escrito del Jefe de la Policía Local remitiendo copia de su informe de

21 de agosto de 2002 (previa petición de una abogada del Servicio Jurídico

instándole a pronunciarse sobre los hechos narrados en la reclamación), en el

que indica que el día 18 de agosto de 2002, a las 17:15 horas, personal del

Servicio se traslada a la Playa de ?? y, en colaboración con efectivos de la

Cruz Roja, se auxilia al hoy interesado en este procedimiento. Continúa

señalando que, tras prestarle los primeros auxilios y ante la imposibilidad de

extraer al herido en camilla, se requiere un helicóptero de rescate para la

evacuación del herido al Hospital de ??, y que, finalmente, se procedió a

señalizar la zona de desprendimientos con cinta para evitar más heridos.

5

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

3. En respuesta al requerimiento de subsanación y mejora de la solicitud inicial,

con fecha 11 de marzo de 2003, el interesado suscribe un nuevo escrito en el

que solicita la suspensión del procedimiento hasta que se produzca la curación

de sus lesiones y se acrediten las secuelas.

Añade, como primera alegación, que ?el día 18 de agosto de 2002 se

había acercado a la playa de ?? de Gijón a pasar la tarde junto con unos

amigos, y sobre las 17 horas cuando se encontraba en dicha playa, apartado

del acantilado, recibió el impacto de una piedra en la cabeza al producirse un

desprendimiento de rocas en la playa de ?? , causando graves lesiones al

reclamante, accidente y lesiones cuya causa determinante y exclusiva no fue

otra que la omisión por parte de la Administración reclamada de su deber de

mantenimiento y conservación de la referida playa, o en su caso prohibir a los

bañistas su uso./ Este suceso fue ampliamente documentado en los periódicos

de la localidad en diferentes días, según recortes de dichos periódicos que se

acompañan?.

En segundo lugar, señala que como consecuencia del impacto de la

piedra ?sufre diversas y graves lesiones que motivan su traslado al Hospital de

?? por un helicóptero de Bomberos del Principado de Asturias, para

posteriormente y dada la gravedad de sus lesiones ser trasladado al Hospital

?? donde es intervenido de urgencia y permaneció ingresado varios días en la

UCI?, precisando luego de tratamiento y rehabilitación en régimen de consultas

externas.

En tercer lugar, alega resultarle imposible efectuar una valoración

económica de la reclamación, por no haberse recuperado plenamente de las

lesiones, encontrándose en situación de baja laboral y precisando aún

tratamiento médico, por lo que desconoce el verdadero alcance de todos los

daños y perjuicios sufridos, razón por la que solicita la suspensión del

procedimiento administrativo hasta obtener la curación de las lesiones y poder

cuantificar sus secuelas.

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

Continúa su escrito reiterando que, a su juicio, concurren todos lo

requisitos necesarios para que proceda la indemnización por responsabilidad

patrimonial.

Acompaña, entre otros documentos:

a) Recortes y reseña de noticias de los periódicos de la localidad,

publicados en diferentes días, que recogen los hechos acaecidos el día 18 de

agosto de 2002. En una de dichas publicaciones (incorporada en su versión en

papel y en otra digital), bajo el titular ?Un desprendimiento en la playa de ??

causa fractura de cráneo a un vecino de ???, se indica que el suceso tuvo

lugar ?cuando el arenal gijonés se encontraba abarrotado de gente (?). Así,

ante la falta de espacio en el arenal, que tiene unos 15 metros de ancho,

algunos bañistas se habían colocado al pie del acantilado, justo en el lugar

donde cayeron las rocas./ El herido más grave por el desprendimiento, ??.

(?), había llegado a la playa de ?? apenas una hora antes de que se

produjese el accidente y, según explicó su acompañante a algunos bañistas, se

situó muy cerca del acantilado porque no encontró sitio en otro punto del

arenal. Allí fue alcanzado por una piedra que le golpeó en la cabeza?.

b) Copia del Auto de 23 de agosto de 2002, del Juzgado de Instrucción

número ??, de Gijón, de archivo de las diligencias previas seguidas por

entender que el hecho denunciado no reviste caracteres de infracción criminal.

c) Informes médicos del Hospital ?? que refieren los daños sufridos el

día 18 de agosto de 2002 por el reclamante, consistentes en ?traumatismo

cráneo-encefálico accidental, con fractura-hundimiento parietal izquierdo y

contusión hemorrágica subyacente, herida parietal izquierda inciso-contusa y

hemiparesia derecha./ Realizó tratamiento rehabilitador en régimen de

hospitalización entre el 6 y el 20 de septiembre de 2002, continuando

posteriormente con el tratamiento en régimen de ambulatorio?.

Como medios de prueba propone la documental que adjunta a su escrito,

así como prueba testifical a cargo de doña ?? y doña ??, acompañando a tal

fin relación de preguntas.

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

Finaliza su escrito solicitando se suspenda la tramitación del

procedimiento hasta obtener la sanidad de las lesiones y que, una vez

reanudado, se practiquen las pruebas propuestas y se declare su derecho a la

indemnización.

4. Con fecha 19 de mayo de 2003, se dicta Resolución por la Alcaldía por la que

se dispone suspender la tramitación del procedimiento atendiendo a la solicitud

en tal sentido del interesado, constando notificada el día 10 de junio de 2003.

5. Con fecha 6 de octubre de 2003, por un Geólogo del Parque Científico

Tecnológico de Gijón se remite al Servicio Jurídico municipal una nota sobre la

geología de la Playa de ??, en la que se señala que ?los desprendimientos de

fragmentos de rocas del acantilado de la playa (?) están originados

principalmente por la acción marina que socava la base del acantilado y por

acción de la lluvia (?)./ La caída de piedras a lo largo de esta playa es un

hecho imprevisible desde el punto de vista geológico y no muy frecuente,

puesto que, en la visita al lugar, se aprecian pocas piedras que no estén ya

redondeadas por efecto de la erosión marina?.

A la nota se adjunta informe emitido por el Jefe del Servicio de Extinción

de Incendios, datado el día 2 de julio de 2001, en el que indica que en la línea

costera se forman acantilados con riesgo de desprendimientos y deslizamiento.

Todo ello confiere a la franja costera una inestabilidad que ocasiona, en la zona

occidental, fisuras y grietas ocasionadas por hundimientos parciales agravados

por la existencia de escombros y, en la zona oriental, desprendimientos

superficiales y deslizamientos de pequeña magnitud que se producen con

relativa frecuencia, por lo que se propone, como medida paliativa y hasta la

adopción de medidas definitivas, la instalación de letreros en el acceso que

indiquen las zonas de peligro. Acompaña su informe con un reportaje

fotográfico que muestra las señales de peligro colocadas en la zona.

8

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

6. Con fecha 22 de julio de 2004, don ?? solicita del Ayuntamiento el

levantamiento de la suspensión y que se siga la tramitación del procedimiento

de responsabilidad patrimonial.

En este escrito, tras reiterarse en las alegaciones ya formuladas, añade

que ?como consecuencia del referido impacto de la piedra en la cabeza (?), el

exponente sufre diversas y graves lesiones que motivan su traslado al Hospital

de ?? por un helicóptero de Bomberos del Principado de Asturias, para

posteriormente y dada la gravedad de sus lesiones ser trasladado al Hospital

?? donde es intervenido de urgencia y permaneció ingresado varios días en la

UCI, y luego sigue recibiendo tratamiento y rehabilitación en régimen de

hospitalización primero y después en consultas externas (?), recibe el alta

laboral por mejoría (no por sanidad) el 10 de abril de 2003 (?), si bien sigue

recibiendo tratamiento y atención médica, tanto en el Hospital ?? como con el

médico?psiquiatra (?) y el exponente sufre a finales de diciembre del 2003 a

consecuencia de dicho accidente, una caída súbita en su domicilio por una crisis

comicial acudiendo al Servicio de Neurocirugía del Hospital ?? en el que se le

impone tratamiento médico y se le cita para revisión en 9 meses según se

refleja en el informe de dicho hospital de fecha 5 de mayo de 2004?.

A continuación, y ?sin perjuicio del alta definitiva del paciente y de sus

definitivas secuelas?, solicita el reclamante una indemnización por días de

incapacitación y secuelas por un importe total de cincuenta y seis mil cincuenta

y nueve euros con veintiocho céntimos (56.059,28 ?), ?aplicando

analógicamente el baremo de indemnizaciones de accidentes de tráfico?, por los

siguientes conceptos y cuantías: por 21 días hospitalarios, 1.183,98 euros; por

215 días impeditivos, 9.849,15 euros; por 406 días no impeditivos, 10.016,02

euros; por 27 puntos en concepto de secuelas, 29.913,84 euros, y como factor

de corrección, 5.096,29 euros.

Aporta, junto a su escrito de alegaciones, los siguientes documentos:

a) Informe geotécnico sobre la estabilidad del talud de la playa de ??,

de Gijón, elaborado por un Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos. En las

conclusiones de dicho informe se señala que "es absolutamente ridículo e

9

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

insuficiente el insignificante y único letrero de pequeño tamaño, con leyenda

peligro desprendimientos. En las condiciones actuales, puesto que los

desprendimientos seguirán produciéndose de forma natural y no se han

adoptado medidas de seguridad para evitarlos debería estar prohibido el acceso

a la Playa. Igualmente se puede concluir que en dicha playa en el momento

actual, ni cuando se produce el accidente que se refiere en el presente informe,

no se encuentra conservada en condiciones de seguridad para los bañistas y

usuarios?.

b) Informe emitido por un médico?psiquiatra, con fecha 20 de mayo de

2004, en el que se recoge que ?en el momento actual nos encontramos con un

paciente afecto claramente de una epilepsia post-traumática de tipo tardía,

siendo peor el pronóstico en pacientes que tienen crisis con posterioridad,

reseñándose así mismo que las alteraciones del EEG no son predictivas de una

epilepsia tardía, ya que una cuarta parte de los epilépticos nunca ha tenido un

EEG con alteraciones; una vez instaurado el tratamiento se aconseja

mantenerlo durante dos años?. Concluye el informe con una valoración de

secuelas de 24 a 27 puntos.

c) Informe del Servicio U.V.I. del Hospital ??, de fecha 23 de agosto de

2002, de alta por mejoría.

d) Informe del Servicio de Consultas Rehabilitación del Hospital ??, de

fecha 12 de febrero de 2003, sobre alta por mejoría.

e) Parte médico de alta de incapacidad temporal por contingencias

comunes, con fecha de alta de 10 de abril de 2003, en el que se hace constar

como resultado del reconocimiento ?alta con secuelas. Leve paresia mano

derecha? y como causa del alta ?mejoría permite trabajar?.

f) Informe del Servicio de Consultas de Neurocirugía I del Hospital ??,

de fecha 5 de mayo de 2004, en el que se describe que el paciente ha tenido

una crisis comicial y está en tratamiento con Depakine Crono 1500, que el

resultado de la exploración neurológica es fondo de ojo normal y balance

muscular normal, se refiere EEG sin actividades patológicas y se concluye que

solicitará revisión para dentro de nueve meses.

10

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

g) Nóminas de trabajo del lesionado correspondientes a los meses de

agosto y septiembre de 2002 y junio de 2004.

h) Escritura de poder general para pleitos, otorgada por don ?? y doña

??, a favor de diversos procuradores de los tribunales y letrados para, entre

otras facultades, intervenir ante toda clase de órganos de la Administración en

los expedientes que en ellos se promuevan o sigan.

7. Con fecha 24 de agosto de 2004, se comunica al reclamante (que acusa

recibo el día 9 de septiembre) la admisión de la prueba testifical solicitada,

indicando que su práctica tendrá lugar el día 28 de septiembre de 2004 en las

dependencias municipales. A tal efecto, se citó a las dos testigos propuestas.

8. Con fecha 20 de septiembre de 2004, tiene entrada en el registro municipal

escrito encabezado con el nombre del reclamante, aunque firmado ?P.O.? por

persona sin identificar, en el que se interesa la ampliación del interrogatorio de

preguntas y la ampliación de la prueba testifical a don ??, médico?psiquiatra,

acompañando a tal efecto pliego de preguntas a formular.

9. Con fecha 28 de septiembre de 2004 se practica la prueba testifical, y la

primera de las propuestas, compañera sentimental del reclamante, a quien se

pidió realizar un breve relato de los hechos, contesta que ?serían las 4,30

cuando bajamos del bar de ??, bajamos las escaleras, y sigues a mano

derecha al fondo, estaba la marea baja y nos pusimos en la orilla cerca del

agua, y al cuarto de hora de estar allí fue cuando se desprendió la piedra?. Por

su parte, preguntada al respecto, la segunda de las propuestas como testigo

señaló que ?estando en la playa de ?? hacia la parte del agua porque la marea

estaba baja, fue cuando se cayó la piedra impactó en el suelo y al romper uno

de los trozos fue a darle a él cuando estaba echado, y a consecuencia del golpe

estaba sangrando y supongo que atontado, se acumuló mucha gente fue

cuando vinieron los bomberos y el helicóptero y se lo llevaron?.

11

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

10. Con fecha 30 de septiembre de 2004, se comunica al reclamante (que

acusa recibo el día 9 de octubre) la admisión de la ampliación de la prueba

testifical al médico-psiquiatra propuesto, indicando que su práctica tendrá lugar

el día 14 de octubre de 2004 en las oficinas municipales. A tal efecto, se cita

oportunamente al testigo. Durante la práctica de la prueba, preguntado sobre la

certeza y veracidad del informe emitido sobre el estado de salud del

reclamante, y que éste aportó con fecha 22 de julio de 2004, contesta

afirmativamente.

11. Con fecha 19 de octubre de 2004, tiene entrada en el registro municipal

escrito encabezado con el nombre del reclamante, aunque firmado ?P.O.? por

persona no identificada, por el que se adjunta, para su incorporación al

expediente, fotocopia de un informe de 20 de abril de 2001, remitido al

Ayuntamiento por el Ministerio de Medio Ambiente (Demarcación de Costas en

Asturias). En dicho informe se señala que ?por la Consejería de Infraestructuras

y Política Territorial del Principado de Asturias (Dirección General de Ordenación

del Territorio y Urbanismo), se remite escrito cuya fotocopia se adjunta,

referente a situación de emergencia para los usuarios de la playa de ??, como

consecuencia de grietas y desprendimientos de la terraza del Restaurante (?).

En consecuencia con lo anterior y a fin de procurar la seguridad de las vidas

humanas, se advierte al Ayuntamiento de Gijón sobre tal extremo,

recomendando la adopción de medidas de señalización y balizamiento de la

zona a fin de proteger las vidas humanas y evitar situaciones de peligro para

personas y cosas?.

12. Con fecha 14 de septiembre de 2004, el Jefe del Servicio Jurídico del

Ayuntamiento de Gijón solicita a la Dirección General de Costas que se informe

acerca de cuantas actuaciones esté llevando a cabo sobre la petición de

responsabilidad patrimonial formulada por el mismo interesado y las medidas

de seguridad adoptadas en relación al acantilado desde el que se produjo el

desprendimiento. Esta solicitud es contestada mediante informe de 14 de

12

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

octubre, del Jefe de la Demarcación de Costas en Asturias, en el que se señala

que el expediente sobre la petición de responsabilidad formulada se tramitó

ante la Vicesecretaría General Técnica y, en cuanto a las medidas de seguridad,

que por el Ayuntamiento se remitió para su tramitación el ?Proyecto contra

desprendimientos en la Playa de ??? y que, con fecha 24 de julio de 2003, se

remitió el proyecto al Ayuntamiento para correcciones.

13. Con fecha 4 de marzo de 2005, en respuesta a los requerimientos del

Servicio Jurídico, se emite informe por la Jefa del Servicio de Protección del

Medio Ambiente del Ayuntamiento en el que se señala que se está procediendo

a la nueva redacción del proyecto ?Protección contra desprendimientos en la

Playa de ???, en el que se seguirán las directrices que al respecto señale la

Demarcación de Costas.

14. Con fecha 7 de marzo de 2005, tiene entrada en el registro municipal

escrito encabezado con el nombre del reclamante, aunque firmado ?P.O.? por

persona no identificada, por el que se comunica un cambio de domicilio a

efectos de notificaciones y citaciones derivadas del procedimiento que hayan de

hacerse a partir de dicha fecha.

15. Con fecha 23 de septiembre de 2004, la compañía aseguradora del

Ayuntamiento dirige escrito en el que expone que ?el accidente se produce en

una zona de titularidad estatal, concretamente perteneciente a la Demarcación

de costas, dependiente del Ministerio de Medio Ambiente, por lo que existe una

falta de legitimación pasiva por parte de la Corporación municipal, falta de

legitimación que no decae ante las competencias que el artículo 115 de la Ley

de Costas atribuye a los Ayuntamientos relativas al mantenimiento de las playas

en condiciones de limpieza, higiene y salubridad?. Añade que ?las lesiones

reclamadas no se producen durante la estancia del recurrente en el arenal de la

playa sino cuando se encontraba en las rocas existentes en la vertical del

acantilado, zona en la que el Ayuntamiento había colocado señales que

13

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

advertían del peligro de desprendimientos y a las que el lesionado ha hecho

caso omiso./ Entendemos, en consecuencia, que ninguna responsabilidad

puede imputarse al Excmo. Ayuntamiento de Gijón, por cuanto el daño se

produce en una zona de titularidad estatal, zona en la que el Ayuntamiento

ninguna actuación de reparación puede acometer, habiendo obrado con

extrema diligencia al advertir a los ciudadanos del peligro de desprendimientos

y, en concreto, en un lugar inadecuado para `tomar el sol´, por cuanto existía

la advertencia antes reseñada?.

16. El día 17 de marzo de 2005, el Servicio Jurídico solicita al Jefe de la Policía

Local la emisión de informe complementario en el que se indique el lugar

exacto en que se produjo el siniestro y, en particular, si el reclamante se

encontraba o no cerca del acantilado, en las rocas existentes en la vertical del

acantilado, zona en la que el Ayuntamiento había colocado señales que

advertían del peligro del desprendimiento. En contestación a dicha solicitud, con

fecha 4 de abril de 2005, se emite informe por el agente que intervino en los

hechos, acompañando un croquis explicativo del lugar en que se encontraba el

herido. En dicho informe señala el agente que ?personado en el lugar de los

hechos (...) se constata que el herido se encontraba a 3 mts aproximadamente

de la pared del acantilado y a unos 40 mts aproximadamente de la señal de

advertencia de desprendimientos más próxima a la víctima?.

17. Con fecha 21 de octubre de 2005, en respuesta a reiteradas solicitudes de

información, cursadas por los servicios municipales, acerca del estado de

tramitación de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por el

mismo interesado frente al Ministerio de Medio Ambiente, el Jefe de la

Demarcación de Costas en Asturias comunica que mediante Resolución del

Ministerio de Medio Ambiente, de fecha 2 de septiembre de 2005, se ha

desestimado la referida reclamación.

14

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

18. Terminada la instrucción del procedimiento, con fecha 3 de noviembre de

2005 y con acuse de recibo del día 11 del mismo mes, por la Alcaldía se

comunica al interesado el inicio del trámite de audiencia, a cuyo efecto se le

pone de manifiesto el expediente a fin de que pueda formular alegaciones y

presentar los documentos y justificaciones que estime pertinentes en el plazo

de quince días.

19. Con fecha 17 de noviembre de 2005, doña ??, en representación del

interesado, conforme a la escritura de apoderamiento incorporada al

procedimiento, comparece ante el Servicio Jurídico del Ayuntamiento de Gijón a

fin de examinar el expediente y solicita copia de los documentos que estimó

conveniente.

20. Con fecha 29 de noviembre de 2005, tiene entrada en el registro municipal

escrito encabezado con el nombre del reclamante, aunque firmado ?P.O.? por

persona no identificada, por el que formula alegaciones. En dicho escrito, se

señala que la causa determinante y exclusiva del accidente y lesiones del

reclamante ?no fue otra que la omisión por parte de la Administración

reclamada de su deber de mantenimiento y conservación de la referida playa, o

en su caso prohibir a los bañistas su uso?.

Añade que concurren, en el caso examinado, los requisitos necesarios

para declarar una eventual responsabilidad de la Administración ?como

consecuencia de la omisión por parte de la Administración de su deber de

mantenimiento y conservación de la referida playa gijonesa (?), pues dado

el estado que presentaba el talud debió realizar las obras necesarias o

tomar las medidas oportunas en evitación de que cayeran piedras a la

misma que pudieran causar daños a los bañistas y usuarios que en la misma

se encuentren, así como tomar las medidas por los socorristas oportunos o

personal cuidador de la playa (?), para que no se produzcan accidentes?.

Continúa refiriendo que ya en el año 2001, concretamente en escrito

de fecha 20 de abril de 2001, la Demarcación de Costas en Asturias puso en

15

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

conocimiento del Ayuntamiento la situación de emergencia para los usuarios

de la playa, como consecuencia de las grietas y desprendimientos en la

zona, sin que el Ayuntamiento nada haya hecho al respecto.

Añade, además, que es totalmente incierta la tesis de que el reclamante

se encontraba situado muy cerca del acantilado, "justo en las rocas existentes

en la vertical del acantilado" como menciona el informe de la entidad

aseguradora, considerando también insuficiente la simple manifestación y

croquis que obra en el expediente como informe ampliatorio de la Policía Local,

realizado en fecha muy posterior a los hechos, por entender que quedan

desvirtuados por las pruebas testificales celebradas y en el referido informe

geotécnico aportado al procedimiento.

Por todo lo anterior solicita se le indemnice en cuantía total de cincuenta

y seis mil cincuenta y nueve euros con veintiocho céntimos (56.059,28 ?), por

los conceptos y cuantías anteriormente expresados.

21. Con fecha 13 de diciembre de 2005, por la Asesoría Jurídica del

Ayuntamiento de Gijón se elabora propuesta de resolución en la que se

propone desestimar la reclamación presentada por cuanto, a su entender, no

puede imputarse la responsabilidad a la Administración municipal ?dado que la

única responsabilidad es la derivada de la adopción de medidas de seguridad, y

del propio expediente se desprende estas medidas fueron adoptadas?.

22. En este estado de tramitación, mediante escrito de 21 de diciembre de

2005, registrado de entrada el día 28 de diciembre de 2005, V.E. solicita al

Consejo Consultivo del Principado de Asturias que emita dictamen sobre

consulta preceptiva relativa al procedimiento de reclamación de responsabilidad

patrimonial del Ayuntamiento de Gijón, objeto del expediente administrativo

núm. ??, iniciado a instancia de don ??, adjuntando a tal fin copia

autentificada del mismo.

16

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

consideraciones fundadas en derecho:

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo según lo

dispuesto en el artículo 13.1, letra k), de la Ley del Principado de Asturias

1/2004, de 21 de octubre, en relación con el artículo 18.1, letra k), del

Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Consultivo del

Principado de Asturias, aprobado por Decreto 75/2005, de 14 de julio, y a

solicitud de la Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Gijón de conformidad

con lo establecido en los artículos 17, apartado b), y 40.1, letra b), de la Ley y

del Reglamento citados, respectivamente.

SEGUNDA.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley

30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC), el

interesado está activamente legitimado para solicitar la reparación del daño

causado, por cuanto su esfera jurídica se ha visto directamente afectada por los

hechos que originan la reclamación.

Por su parte, está el Ayuntamiento de Gijón pasivamente legitimado en

cuanto Administración frente a la cual se formula reclamación.

TERCERA.- La reclamación se presenta antes de finalizar el plazo establecido

en el artículo 142.5 de la LRJPAC, el cual dispone que ?En todo caso, el derecho

a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la

indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de

carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde

la curación o la determinación del alcance de las secuelas?. En el caso que

examinamos, presentada la reclamación el día 20 de noviembre de 2002 no hay

duda de que lo fue dentro del plazo de un año desde la producción del hecho

-acaecido el día 18 de agosto del mismo año- e incluso antes de producida la

curación o el alta médica.

17

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

CUARTA.- El procedimiento administrativo aplicable en la tramitación de la

reclamación se encuentra establecido en los artículos 139 y siguientes de la

LRJPAC y, en su desarrollo, en el Reglamento de los procedimientos de las

Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado

por Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo (en adelante, Reglamento de

Responsabilidad Patrimonial).

En aplicación de la normativa citada, se han cumplido los trámites legal y

reglamentariamente establecidos de incorporación de informe de los servicios

afectados, audiencia y propuesta de resolución.

No obstante, hemos de señalar que no se ha dado cumplimiento a la

obligación de comunicar al interesado, en los términos de lo establecido en el

artículo 42.4 de la LRJPAC, la fecha en que su solicitud ha sido recibida por el

órgano competente, el plazo máximo normativamente establecido para la

resolución y notificación del procedimiento, así como los efectos que pueda

producir el silencio administrativo.

Asimismo, advertimos que en la tramitación del procedimiento se han

incorporado documentos a instancia de parte suscritos, presuntamente por

orden, por persona o personas no identificadas, sin que conste, por tanto,

acreditada debidamente la voluntad del interesado en cuyo nombre se formulan

y sin que, obviamente, pueda resultar de aplicación la presunción de

representación a que se refiere el artículo 32.3 de la LRJPAC para los actos y

gestiones de mero trámite. Especial consideración merece, en este sentido, la

comunicación de cambio de domicilio que determina que se notifique en él el

trámite de audiencia -constando recibida la notificación por persona distinta del

interesado- y el escrito de alegaciones presentado tras dicho trámite. El

necesario rigor formal que ha de presidir la instrucción de los procedimientos

administrativos no puede ser omitido por un principio antiformalista cuando ello

afecta a aspectos preceptivos del procedimiento que se constituyen en garantía

de derechos de los particulares. En consecuencia, entendemos que no deberá

dictarse resolución que ponga fin al procedimiento sin antes acreditar

debidamente el conocimiento o la representación del interesado en legal forma.

18

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

Observación ésta que tiene la consideración de esencial a efectos de lo

dispuesto en el artículo 3.6 de la Ley del Principado de Asturias 1/2004, de 21

de octubre, y en el artículo 6.2 del Reglamento de Organización y

Funcionamiento del Consejo Consultivo del Principado de Asturias.

Finalmente, observamos que ha sido rebasado ampliamente el plazo de

seis meses para adoptar y notificar la resolución expresa, establecido en el

artículo 13.3 del Reglamento de Responsabilidad Patrimonial. En efecto,

presentada la reclamación el 20 de noviembre de 2002, se concluye que a la

fecha de entrada de la solicitud de dictamen en este Consejo Consultivo, el día

28 de diciembre de 2005, el plazo de resolución y notificación ha sido

sobrepasado. No obstante, ello no impide la resolución de acuerdo con lo

dispuesto en los artículos 42.1 y 43.4, letra b), de la referida LRJPAC.

QUINTA.- En orden al análisis de la reclamación de responsabilidad patrimonial

presentada, es preciso recordar que nuestro Derecho construye un sistema de

responsabilidad objetiva sin culpa de las Administraciones Públicas,

fundamentado en el artículo 106.2 de la Constitución Española, cuyo tenor

literal dispone que ?Los particulares, en los términos establecidos por la ley,

tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera

de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la

lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos?.

Este precepto, reiterado de forma casi literal en el artículo 139.1 de la

LRJPAC, supone sentar el derecho de los particulares a ser indemnizados por la

Administración de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y

derechos, excepto en los casos de fuerza mayor, siempre que aquella lesión sea

consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

Derecho éste que no implica, sin embargo, que todo daño padecido por los

particulares, deba ser necesariamente indemnizado, sino que, para ello, se

requiere la concurrencia de determinados requisitos.

A ellos se refiere el artículo 139.2 de la LRJPAC al disponer que ?En todo

caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e

19

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

individualizado con relación a una persona o grupo de personas?, así como el

artículo 141.1 del mismo cuerpo legal conforme al cual ?Sólo serán

indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que

éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley?.

En el ámbito de la Administración Local, el artículo 54 de la Ley 7/1985,

de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante LRBRL),

dispone que ?Las entidades locales responderán directamente de los daños y

perjuicios causados a los particulares en sus bienes y derechos como

consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos o de la actuación de

sus autoridades, funcionarios o agentes, en los términos establecidos en la

legislación general sobre responsabilidad administrativa?.

En aplicación de la citada normativa legal, y atendida tanto la

jurisprudencia del Tribunal Supremo como la doctrina del Consejo de Estado,

para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública será

necesario que, no habiendo transcurrido el plazo de prescripción, concurran, al

menos, los siguientes requisitos: a) la efectiva realización de un daño o lesión

antijurídica, evaluable económicamente e individualizado en relación con una

persona o grupo de personas; b) que la lesión patrimonial sea consecuencia del

funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; y c) que no sea

producto de fuerza mayor.

SEXTA.- En el caso que se examina, se formula la reclamación de

responsabilidad patrimonial por las lesiones sufridas por un desprendimiento de

r o c a s e n l a p l a y a d e ? ? , d e G i j ó n , como consecuencia, según aduce el

reclamante, de la omisión por parte de la Administración reclamada de su deber

de mantenimiento y conservación de la referida playa o tomar las medidas

oportunas por los socorristas o personal cuidador de la playa para que no se

produzcan accidentes. Tendremos, pues, que analizar cuál es la competencia

municipal y el servicio público afectado, a través del análisis de los distintos

preceptos legales de aplicación, con el fin de determinar si concurre o no un

nexo causal entre el ejercicio de las competencias por la entidad local o el

20

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

servicio público concurrente y el daño alegado; si bien, con carácter previo,

habremos de examinar la realidad del daño y las circunstancias en que se

produjo el accidente.

Pues bien, al respecto apreciamos que constan debidamente acreditados,

tanto la grave lesión sufrida por el reclamante el día 18 de agosto de 2002,

como demuestran la historia clínica del paciente, los partes médicos de baja

laboral y demás informes incorporados al mismo, como el origen del lamentable

accidente ocurrido por el desprendimiento de una piedra del talud en la playa

de ??, de Gijón, que golpeó en la cabeza al reclamante.

Partiendo de lo anterior, y con el fin de dilucidar si por los hechos

acaecidos puede generarse una eventual responsabilidad de la Administración

municipal, hemos de concretar el lugar exacto en que se produjo el accidente.

Ocurrido en la zona marítimo terrestre, resulta concluyente por su precisión y

de especial valor probatorio, el informe emitido por la Policía Local con fecha 4

de abril de 2005, elaborado por el agente que intervino en los hechos junto con

un croquis explicativo del lugar en que se encontraba el herido, y en el que se

señala expresamente que ?personado en el lugar de los hechos (...) se constata

que el herido se encontraba a 3 metros aproximadamente de la pared del

acantilado y a unos 40 metros aproximadamente de la señal de advertencia de

desprendimiento más próxima a la víctima?. Este informe no puede

considerarse desvirtuado por lo alegado por las testigos propuestas por el

reclamante, pues sus afirmaciones respecto al lugar en que ocurrieron los

hechos resultan tan distantes temporalmente del accidente como el precitado

informe policial y adolecen de una notoria imprecisión e indeterminación. En

particular, el propio reclamante señala al respecto, que se encontraba

?apartado del acantilado?, y las testigos sitúan los hechos, una ?en la orilla? y la

otra ?hacia la parte del agua?, siendo de destacar que en la reseña de prensa

aportada por el interesado, y repetidamente aducida por él en prueba de los

hechos, se indica que en la fecha del accidente la playa se encontraba

abarrotada de gente y que, ante la falta de espacio en el arenal, algunos

bañistas se habían situado al pie del acantilado, justo en el lugar en que

21

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

cayeron las rocas, siendo así que el herido más grave por el desprendimiento

?según explicó su acompañante a algunos bañistas, se situó muy cerca del

acantilado porque no encontró sitio en otro punto del arenal?.

Por ello, partiendo de lo anterior, esto es, que el reclamante se

encontraba en el momento del accidente a 3 metros del acantilado y a 40 de la

señal de peligro más próxima, entendemos, en primer término, que la piedra

que impactó en la cabeza del interesado procedía del acantilado y, en segundo

lugar, que el reclamante se hallaba justo debajo de dicho acantilado, fuera de

la zona de baño y dentro de la expresamente delimitada y señalizada por el

Ayuntamiento de Gijón como zona de peligro, por existir riesgo de

desprendimientos.

De la documentación obrante en el expediente, tampoco se desprende

duda acerca de la certeza y veracidad de la señalización existente en la playa el

día de los hechos. En este sentido, además de las fotografías, entre otras las

adjuntadas al informe emitido por el Jefe del Servicio de Extinción de Incendios

el día 2 de julio de 2001, que muestran claramente la señal de peligro, es claro

el informe emitido por el Jefe del Servicio de Medio Ambiente, fechado el día 14

de febrero de 2003, en relación a si la zona de donde se desprendió la roca

contaba con algún tipo de delimitación de uso o zona peligrosa, así como si

existían medidas de seguridad, cuidado o prevención, señalización y

balizamiento. En dicho informe se indica que, en orden a garantizar la

seguridad en el baño, la tipificación y señalización de la playa se realizó, en

función de dicha seguridad, con banderas de colores y, añade, ?que la

delimitación de uso para el baño en la playa se realiza mediante la oportuna

señalización en función de las condiciones del mar, y que en la temporada

oficial de baños de 2002 estaban colocados en la playa de ?? dos carteles con

la inscripción: peligro desprendimiento?.

SÉPTIMA.- Partiendo de lo anterior, en el análisis de la competencia municipal

invocada y de la relación de causalidad entre su ejercicio -y el servicio público

22

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

correspondiente- y el daño sufrido por el reclamante, habremos de examinar la

normativa legal y realizar una adecuada aplicación al caso.

El artículo 25.2 de la LRBRL establece que el municipio ejercerá en todo

caso, competencias, en los términos de la legislación del Estado y de las

Comunidades Autónomas, en materia de seguridad en lugares públicos. Por su

parte, el artículo 3 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, dispone que,

entre otros, las playas son bienes de dominio público marítimo-terrestre estatal,

en virtud de lo dispuesto en el artículo 132.2 de la Constitución, y, en su

artículo 4, establece que pertenecen asimismo al dominio público marítimoterrestre

estatal los acantilados sensiblemente verticales, que estén en contacto

con el mar o con espacios de dominio público marítimo-terrestre, hasta su

coronación. El artículo 111 de la misma Ley califica de obras de interés general,

competencia de la Administración del Estado, a aquellas que ?se consideren

necesarias para la protección, defensa, conservación y uso del dominio público

marítimo-terrestre, cualquiera que sea la naturaleza de los bienes que lo

integren?. Por último, el artículo 115 del mismo cuerpo legal dispone que ?Las

competencias municipales, en los términos previstos por la legislación que

dicten las Comunidades Autónomas, podrán abarcar los siguientes extremos:

(?) Mantener las playas y lugares públicos de baño en las debidas condiciones

de limpieza, higiene y salubridad, así como vigilar la observancia de las normas

e instrucciones dictadas por la Administración del Estado sobre salvamento y

seguridad de las vidas humanas?.

Respecto de la interpretación de estos preceptos, el reclamante entiende

que el título de imputación municipal se residencia en la obligación que

corresponde al Ayuntamiento de Gijón de garantizar la seguridad en lugares

públicos, incluidas las playas y lugares públicos de baño, y que, por ello, en el

caso que nos ocupa, ha de responder por los daños producidos como

consecuencia del accidente sufrido por el reclamante.

La competencia municipal en materia de seguridad en lugares públicos

que establece el artículo 25 de la LRBRL, ha de examinarse atendiendo a lo

establecido en la legislación especial que regula la materia y, en el presente

23

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

caso, a lo establecido en el artículo 115 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de

Costas, a tenor del cual la competencia municipal se extiende al mantenimiento

de la playa en las debidas condiciones de limpieza, higiene y salubridad y a la

vigilancia del respeto de las normas e instrucciones dictadas por la

Administración del Estado sobre salvamento y seguridad de vidas humanas. En

la Orden Ministerial de 31 de julio de 1972, al establecer instrucciones para la

seguridad humana en los lugares de baño, y atendiendo a la clasificación de las

playas en tres tipos -de uso prohibido, peligrosas y libres- así como a la

graduación de las libres en razón a la afluencia de público, se regula la

necesidad de señalización de las playas y sus usos y la forma de dicha

señalización; se recoge la obligación de instalación de carteles informativos

para explicación del significado de las banderas de señalización, así como para

la inclusión de instrucciones en previsión de accidentes y otras de conocimiento

útil para los usuarios, y se definen las funciones específicas de los servicios de

vigilancia de las playas, la dotación de los servicios de auxilio y salvamento y la

actuación de éstos.

Por ello, atendido lo anterior -y también lo establecido en las Directrices

subregionales de ordenación del territorio para la franja costera, aprobadas por

Decreto 107/1993, de 16 de diciembre, en las que se califica la playa de ??

como natural-, entendemos que el título competencial que refiere el reclamante

no es determinante para imputar al Ayuntamiento la responsabilidad que se

reclama por los daños producidos por el desprendimiento de rocas en la playa,

pues la única responsabilidad exigible, por su parte, al Ayuntamiento de Gijón,

dado el título de imputación invocado, sería la relativa a la adopción de las

medidas de seguridad de los bañistas, que, como hemos visto, fueron

efectivamente adoptadas con la dotación del servicio de vigilancia, auxilio y

salvamento, con la debida señalización de las condiciones de uso de la playa y

con la oportuna señalización y advertencia de la zona de peligro y sus causas.

Ciertamente, a la vista de las lamentables consecuencias del desprendimiento

de rocas padecidas por el interesado, es comprensible que se invoque por él

que los servicios de vigilancia y salvamento deberían haber impedido el

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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

accidente, pero este Consejo no puede, sin embargo, comprender en qué

medida la labor informativa y preventiva que éstos tienen legalmente

encomendada podría haber producido mayores y mejores efectos que la

información contenida en los paneles de advertencia de peligro, cuya existencia

no ha sido refutada.

Constando acreditado que el reclamante se había situado dentro de la

zona debidamente señalizada como de peligro, justo bajo el acantilado, hemos

de concluir, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo -entre otras,

Sentencia de 8 de abril de 2003, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección

6ª-, que, en este caso, no existe nexo causal alguno entre el daño sufrido por

el reclamante y la actuación de la Administración, pues las lesiones producidas

no son imputables al funcionamiento del servicio público y sí al proceder del

reclamante quien, haciendo caso omiso de la señalización de peligro, se colocó

en una situación de riesgo, decidiendo instalarse en una zona en que se habían

puesto carteles indicativos del peligro de desprendimientos existente y, por ello,

debiendo asumir las consecuencias de su actuación.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1998,

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 6ª, consideramos que el vigente

sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas

no convierte a éstas en ?aseguradoras universales de todos los riesgos con el

fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los

administrados que pueda producirse con independencia del actuar

administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se

transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro

ordenamiento jurídico?.

Por lo anterior, no apreciando la concurrencia de un nexo causal

relevante o suficiente entre la actuación de la Administración municipal y la

lesión producida, entiende este Consejo Consultivo que no debe responder el

Ayuntamiento de Gijón por los daños padecidos por el reclamante como

consecuencia del accidente sufrido.

25

Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo del Principado de Asturias

dictamina que no procede declarar la responsabilidad patrimonial solicitada y en

consecuencia, una vez atendida la observación esencial contenida en el cuerpo

de este dictamen, debe desestimarse la reclamación presentada por don ???

V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

G i j ó n , a ? ?

EL SECRETARIO GENERAL,

V.º B.º

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. ALCALDESA DEL AYUNTAMIENTO DE GIJÓN.

26