Dictamen de Consejo de Estado 338/2019 de 20 de junio de 2019

Cuestión

Caducidad de la concesión de dominio público otorgada por la Autoridad Portuaria de Alicante, cuyo titular actual es "Procoypro, S.L.".

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 20 de junio de 2019, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden de V. E. de fecha que no consta, con registro de entrada el día 5 de abril de 2019, el Consejo de Estado ha examinado el expediente de caducidad de la concesión de dominio público otorgada por la Autoridad Portuaria de Alicante, cuyo titular actual es PROCOYPRO, S. L.

De antecedentes resulta:

Primero.- Por Resolución del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Alicante, de fecha 12 de noviembre de 2001, se adjudicó mediante concurso público a la UTE SERRANO AZNAR O. P., S. L. Y EDIFICACIONES ALCUDIA, S. L. una concesión para la construcción y explotación de un aparcamiento en la parcela situada detrás del edificio de las oficinas de la Autoridad Portuaria de Alicante.

La concesión se otorgó por un plazo de veinte años, quedando sujeta a lo dispuesto en el pliego de bases del concurso y en los pliegos de condiciones generales y de cláusulas de explotación de la concesión. Entre las condiciones recogidas en el pliego de condiciones generales cabe destacar las siguientes: "16ª.- El concesionario abonará por semestres adelantados a la Autoridad Portuaria de Alicante, a partir de la notificación del otorgamiento de la resolución, y en la forma que acuerde la Autoridad Portuaria, el importe correspondiente al canon de ocupación del dominio público a razón de 949 pesetas/m² y año. (...) Abonará, además, por semestres vencidos, a partir de la fecha de reconocimiento de las obras, el canon ofertado por el desarrollo de actividades industriales o comerciales a satisfacer a la Autoridad Portuaria, de acuerdo con el Pliego de Bases y aceptado por la Autoridad Portuaria de Alicante. (...) Independientemente de que el abono de los cánones está garantizado por la fianza, la Autoridad Portuaria podrá utilizar para su cobro el procedimiento administrativo de apremio, de conformidad con el artículo 48 de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante. (...) 32ª.- Serán causas de caducidad de la concesión: a) El impago de los cánones durante un plazo superior a un año. (...) 33ª.- El expediente de caducidad de la concesión se tramitará con arreglo a lo preceptuado en las disposiciones vigentes sobre la materia. La declaración de caducidad comportará la pérdida de la fianza de construcción o explotación, constituida en cada momento. Declarada la caducidad de la concesión el titular de la misma no tendrá derecho a ninguna indemnización por las obras construidas".

Estas condiciones se repiten en las cláusulas 15.ª y 19.ª del pliego de cláusulas de explotación de la concesión.

Segundo.- Mediante Resolución de 16 de diciembre de 2005, el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Alicante autorizó el cambio de titularidad de la concesión a favor de PROCOYPRO, S. L., que se subrogó en todos los derechos y obligaciones dimanantes de la concesión.

Asimismo, mediante Resolución de 15 de diciembre de 2009, se autorizó la modificación del plazo de la concesión, estableciendo que podía prorrogarse a su finalización por un plazo de diez años y se actualizó la tasa por ocupación privativa del dominio público portuario.

El Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Alicante también autorizó la constitución de diversas hipotecas sobre el derecho concesional, así como la novación hasta en dos ocasiones de una de esas hipotecas. La autorización de la última novación se concedió el 30 de junio de 2014.

Tercero.- Con fecha 10 de noviembre de 2017, la Autoridad Portuaria de Alicante incoó expediente de caducidad de la concesión, fundamentado en el impago de cánones y tasas por parte de la concesionaria por un período superior a doce meses. La cantidad adeudada en ese momento, tal y como certificaba el Jefe del Departamento de Recursos de la Autoridad Portuaria, ascendía a 120.343,21 euros, existiendo facturas impagadas procedentes de los ejercicios 2013 y 2014.

La resolución de incoación del expediente de caducidad fue notificada a la concesionaria el 24 de noviembre de 2017.

Cuarto.- Con fecha 13 de diciembre de 2017, la concesionaria presentó escrito de alegaciones en el que manifestaba que, de los 120.343,21 euros reclamados, solo reconocía 115.725,53 euros, pues esta era la cantidad a la que ascendían las facturas que tenía contabilizadas. Además, señalaba que la Autoridad Portuaria de Alicante adeudaba a la concesionaria en dicha fecha la cantidad de 197.972,11 euros, por lo que solicitaba la compensación de ambas cantidades, la terminación del procedimiento de caducidad iniciado y el pago por la Autoridad Portuaria de 82.246,58 euros.

Quinto.- Con fecha 19 de enero de 2018, se otorgó audiencia en el expediente a la mercantil BANKIA, S. A., en su condición de acreedor hipotecario, para que ejercitase, en su caso, su derecho de subrogación por el orden de prelación registral.

Con fecha 6 de febrero de 2018, BANKIA, S. A. presentó escrito de alegaciones en el que manifestaba que la concesionaria PROCOYPRO, S. L. se encontraba en situación de concurso de acreedores en virtud del Auto de 12 de diciembre de 2017, dictado por el Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Alicante. Como consecuencia, consideraba:

- Se debía notificar la incoación del expediente de caducidad a la administración concursal para que pudiera efectuar alegaciones. - La competencia para conocer del expediente de caducidad correspondía al juez del concurso. - Habiéndose procedido a la apertura de la fase de liquidación, la realización de la concesión administrativa debía ajustarse a lo que estableciera el juez del concurso en el auto que aprobase el plan de liquidación. - En todo caso, la declaración de concurso obligaba a suspender el procedimiento, al no poderse seguir apremios administrativos contra el patrimonio del deudor que afectasen a bienes necesarios para la continuidad de la actividad de la empresa.

Añadía que, en caso de declarar la caducidad de la concesión, debía fijarse una indemnización que permitiera al concesionario, al menos, la cancelación del préstamo hipotecario, tal y como disponía el artículo 175.3 del Reglamento Hipotecario. Afirmaba, asimismo, que si se declarase la extinción de la concesión y la reversión gratuita, a favor de la Autoridad Portuaria de Alicante, del aparcamiento, se produciría un enriquecimiento injusto de la Administración, puesto que la edificación sobre la que recaía la concesión había sido tasada en la escritura de ampliación del préstamo hipotecario suscrita el 6 de mayo de 2013 en 7.391.361 euros y en 5.354.207 euros por la administración concursal. Finalmente señalaba que la Autoridad Portuaria había autorizado la novación del préstamo hipotecario en 2014, cuando supuestamente la concesión ya estaba incursa en causa de caducidad.

Además, consideraba que procedía la compensación de las deudas que ostentaban mutuamente la sociedad concesionaria y la Autoridad Portuaria de Alicante, por lo que no había lugar a la caducidad de la concesión.

Por último, se reservaba el derecho a proponer a un tercero que sustituyera a PROCOYPRO, S. L. en la concesión administrativa sobre el aparcamiento, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas.

Sexto.- Con fecha 29 de marzo de 2018, la Autoridad Portuaria de Alicante formuló propuesta de resolución considerando que procedía declarar la caducidad de la concesión. Para ello se basaba en la causa de caducidad del artículo 98.1.b) del texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, en las condiciones 27.ªh) y 32.ªa) del pliego de condiciones generales y en la condición 19.ª del pliego de cláusulas de explotación.

Dicha propuesta negaba que la Autoridad Portuaria de Alicante adeudase a la concesionaria las cantidades por esta indicadas. En particular, señalaba que la factura 101/5488, por importe de 189.799,87 euros, había sido expresamente rechazada.

También rechazaba las alegaciones formuladas por BANKIA, S. A., en particular, la relativa a la indemnización que debía fijarse a favor del concesionario para que pudiese hacer frente al préstamo hipotecario, entendiendo que dicha indemnización no procedía a la vista de lo establecido en los pliegos y en la legislación portuaria. Consideraba, asimismo, que ya se le había concedido un plazo para ejercitar el derecho de subrogación por su orden de prelación registral, sin que BANKIA, S. A. lo hubiera hecho, por lo que no procedía concederle un nuevo plazo.

Séptimo.- Con fecha 26 de abril de 2018, el Consejo de Obras Públicas informó favorablemente la propuesta de resolución al considerar que había quedado acreditado en el expediente el incumplimiento imputado a la concesionaria, aunque advertía que no se había dado audiencia al administrador concursal y que no constaba que las liquidaciones hubieran sido remitidas a la autoridad tributaria para su cobro por la vía de apremio.

Octavo.- Remitido el expediente al Consejo de Estado, se solicitó que se concediera audiencia al administrador concursal de la concesionaria PROCOYPRO, S. L.

Noveno.- Con fecha 15 de junio de 2018, se concedió audiencia al administrador concursal, que presentó alegaciones el 3 de julio siguiente. En ellas señalaba que, mediante Auto de 29 de marzo de 2018, se había revertido la apertura de la fase de liquidación, por lo que el concurso se encontraba en ese momento en la fase común. La reversión había sido solicitada por el administrador concursal a efectos de poder tramitar la venta de la unidad productiva de la sociedad concursada, que consistía únicamente en la explotación comercial del aparcamiento objeto de la concesión. Señalaba el administrador concursal que este hecho fue conocido por la Autoridad Portuaria de Alicante sin que hubiera manifestado su oposición.

Advertía, asimismo, de los graves perjuicios que ocasionaría la declaración de la caducidad de la concesión a los acreedores del concurso al ser el principal bien de la masa activa, y consideraba que dicha declaración produciría un enriquecimiento injusto de la Autoridad Portuaria de Alicante, toda vez que PROCOYPRO, S. L. había realizado inversiones de gran cuantía en el aparcamiento y no se contemplaba indemnización de tipo alguno.

Asimismo, afirmaba que en el inventario del concurso aparecían dos derechos de crédito de la concesionaria frente a la Autoridad Portuaria de Alicante por importe de 197.972,11 euros y 1.768.076,10 euros, sobre los que existía una discrepancia entre ambas partes que debía ser resuelta en vía judicial, la cual ya se había iniciado y estaba pendiente de resolución en relación con el segundo de dichos créditos.

A la vista de todo lo anterior, el administrador concursal solicitaba, como opción menos perjudicial para los intereses de ambas partes, que se suspendiese el procedimiento de declaración de caducidad con el fin de poder ceder de forma onerosa a un tercero la concesión administrativa, lo que permitiría abonar las tasas administrativas pendientes de pago y satisfacer las deudas de la concesionaria.

Décimo.- Con fecha 3 de julio del 2018, el expediente fue remitido a este Alto Cuerpo Consultivo, que apreció que, en el momento de remitirse la consulta, el expediente ya estaba incurso en causa de caducidad, por lo que se devolvió a fin de que, en su caso, se iniciase uno nuevo que lo sustituyera y en el que, conservándose las actuaciones ya realizadas, se concediera audiencia a la entidad interesada y se reiterase la propuesta de resolución.

Undécimo.- Con fecha 23 de octubre de 2018, el Director de la Autoridad Portuaria de Alicante declaró la terminación del procedimiento por caducidad, lo que se notificó a los interesados el día 31 siguiente.

Duodécimo.- Con fecha 15 de noviembre de 2018, la Autoridad Portuaria de Alicante incoó un nuevo procedimiento de caducidad de la concesión administrativa otorgada a favor de PROCOYPRO, S. L. por los mismos motivos que en el procedimiento anterior. Esta resolución fue notificada al administrador concursal de PROCOYPRO, S. L. y a BANKIA, S. A. el 16 de noviembre de 2018.

Decimotercero.- Concedido trámite de audiencia, presentaron alegaciones BANKIA, S. A. y el administrador concursal, que reiteraron los argumentos expresados con anterioridad.

En particular, hacían hincapié en que la deuda de PROCOYPRO, S. L. frente a la Autoridad Portuaria de Alicante había quedado pagada por compensación, por lo que no había lugar a la declaración de caducidad. Adjuntaban para ello la Sentencia de 31 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Alicante, en el incidente concursal 211/2018, en la que se señalaba que los créditos que ostentaba la sociedad concesionaria frente a la Autoridad Portuaria habían sido correctamente incluidos en el inventario de bienes realizado por la administración concursal. Consideraban, a raíz de esta sentencia, que se trataba de deudas líquidas, vencidas y exigibles que debían compensarse con las cantidades adeudadas por PROCOYPRO, S. L.

Además, BANKIA, S. A. reiteraba su intención de presentar a un tercero que pudiera sustituir a PROCOYPRO, S. L. en la concesión. Solicitaba que se ampliase el plazo para ello y, subsidiariamente, proponía a IPARK ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS, S. A.

Decimocuarto.- Con fecha 17 de enero de 2019, se formuló propuesta de resolución, en la que se desestimaban las alegaciones formuladas por el administrador concursal y por BANKIA, S. A. y se consideraba que procedía declarar la caducidad de la concesión por las causas que ya fueron señaladas en el primer procedimiento de caducidad incoado.

La propuesta afirmaba que el concurso en nada afectaba a la concesión otorgada ni impedía que se declarase su caducidad, con reversión gratuita y libre de cargas de las obras a la Autoridad Portuaria, esto es, sin necesidad de reconocer indemnización alguna a favor de la concesionaria. Además, señalaba que el inventario de la administración concursal era meramente informativo, sin que la inclusión en él de determinados derechos de crédito determinase la ejecutoriedad de los mismos, máxime cuando había dos procedimientos judiciales pendientes en relación con ellos. Negaba, asimismo, la posibilidad de que la administración concursal cediese onerosamente a un tercero la concesión o que BANKIA, S. A. designase a un tercero que sustituyera al concesionario, puesto que la transmisión de la concesión debía concretarse en un procedimiento administrativo distinto y previo al de caducidad, siempre que se cumplieran los presupuestos establecidos en la legislación portuaria y se obtuviera la autorización de la Autoridad Portuaria de Alicante, lo que no se había producido.

En la propuesta de resolución se acordaba suspender el plazo máximo legal para resolver el procedimiento por el tiempo que mediase entre la petición de dictamen al Consejo de Estado y su recepción.

Decimoquinto.- Con fecha 28 de febrero 2019, el Consejo de Obras Públicas informó favorablemente la propuesta de resolución al entender que concurrían las causas de caducidad alegadas.

Decimosexto.- Con fecha 20 de marzo de 2019, la Abogacía del Estado informó favorablemente la propuesta de resolución por considerarla conforme a Derecho.

Y, en tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I.- Se somete a consulta el expediente de caducidad de la concesión de dominio público otorgada por Resolución del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Alicante de fecha 12 de noviembre de 2001 a la UTE SERRANO AZNAR O. P., S. L. Y EDIFICACIONES ALCUDIA, S. L., de la que actualmente es titular la sociedad PROCOYPRO, S. L.

II. El dictamen se emite con carácter preceptivo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, cuyo artículo 22.12 prevé que su Comisión Permanente deberá ser consultada en los casos de "nulidad, interpretación, modificación y extinción de concesiones administrativas, cualquiera que sea su objeto, cuando se formule oposición por parte del concesionario y, en todo caso, cuando así lo dispongan las normas aplicables".

III. El expediente ha sido tramitado correctamente, conforme a lo dispuesto en el artículo 98.2 del texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre (TRLPE). Además, se ha incorporado certificación del Registro de la Propiedad comprensiva de los asientos vigentes relativos a la concesión, tal y como exige el artículo 184 del Reglamento Hipotecario, aprobado por Decreto de 14 de febrero de 1947.

Desde una perspectiva temporal, el expediente no está incurso en este momento en causa de caducidad. El procedimiento para la declaración de caducidad de la concesión se inició el 15 de noviembre de 2018. El plazo máximo para resolver y notificar la resolución previsto en el artículo 98.2 del TRLPE es de seis meses, por lo que vence el 15 de mayo de 2019. No obstante, consta en el expediente la suspensión del procedimiento con el fin de recabar el dictamen del Consejo de Estado. Habiendo entrado la correspondiente consulta en este Consejo el 5 de abril de 2019, el procedimiento ha quedado suspendido desde esa fecha hasta la emisión de este dictamen o, en su defecto, hasta el 5 de julio de 2019.

IV. Por lo que respecta al fondo del asunto, es criterio consolidado del Consejo de Estado que, al constituir la caducidad la sanción máxima que puede afectar a la relación concesional, solo los incumplimientos de carácter esencial que perjudican gravemente el interés público inmanente en las concesiones demaniales pueden motivar la declaración de caducidad.

En el supuesto de hecho sometido a consulta, se discute si procede o no declarar la caducidad de la concesión de que se trata como consecuencia de la falta de pago durante un período superior a doce meses de algunas tasas giradas por la Autoridad Portuaria de Alicante a la concesionaria en los ejercicios 2013 y 2014. Esta causa de caducidad de la concesión está prevista en el artículo 98.1.b) del TRLPE, en la disposición 32.ª del pliego de condiciones generales y en la cláusula 19ª del pliego de cláusulas de explotación de la concesión.

En el expediente ha quedado demostrado que, efectivamente, la concesionaria no ha abonado algunas de las tasas debidas en los ejercicios 2013 y 2014, tal y como ha certificado el Jefe del Departamento de Recursos de la Autoridad Portuaria de Alicante, que ha calculado que la deuda asciende a 120.343,21 euros. Además, dichas deudas han sido reconocidas por la concesionaria en su escrito de alegaciones presentado el 13 de diciembre de 2017, si bien consideraba que el importe de la deuda ascendía a 115.725,53 euros, y por la administración concursal en los diferentes escritos que ha presentado en el procedimiento de caducidad.

Ahora bien, a pesar de lo anterior, la administración concursal y el acreedor hipotecario, BANKIA, S. A., se han opuesto a la declaración de caducidad de la concesión por diversas razones.

(i) En primer lugar, BANKIA, S. A. ha alegado que, al estar la concesionaria en situación de concurso, la competencia para resolver sobre la posible caducidad de la concesión correspondía al juez del concurso y que, en cualquier caso, debía suspenderse el procedimiento, ya que no podían seguirse apremios administrativos contra el patrimonio del deudor que afectasen a bienes necesarios para la continuidad de la actividad de la empresa una vez declarado el concurso.

Este Consejo de Estado ha señalado en diversas ocasiones (entre otros, dictamen número 405/2010, de 27 de mayo) que el concurso de acreedores no merma la potestad de la Administración para declarar la caducidad de un título concesional en caso de incumplimientos de carácter esencial. En efecto, como se decía en el dictamen citado, "mediante la concesión demanial la Administración titular confiere a un tercero el derecho de uso exclusivo y temporal de una porción del dominio público, conservando su titularidad, así como las potestades de policía necesarias para asegurar el cumplimiento de las condiciones de la concesión y la indemnidad del bien concedido. Cuando, en el ejercicio de tales potestades, la Administración inicia un expediente de caducidad concesional, no lo hace como forma de apremio sobre el patrimonio del concesionario, sino como salvaguarda de la observancia de las condiciones que habilitan el uso privativo por un tercero del bien demanial en cuestión". En otras palabras, el expediente de caducidad de la concesión no participa de la naturaleza del procedimiento de apremio previsto en el artículo 101 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, como medio de ejecución forzosa por la Administración de sus propios actos, al responder a una lógica distinta, la de las potestades de policía demanial para la protección del dominio público. Por ello, no cabe confundir el expediente de caducidad, aunque obedezca al impago de tasas durante el plazo de un año, con los procedimientos de apremio seguidos para hacer efectivas las liquidaciones por tales tasas una vez insatisfechas en período voluntario. En definitiva, la declaración de caducidad de una concesión demanial no es un mecanismo dirigido al cobro de deudas dinerarias, sino que tiene por fin la preservación del dominio público.

En atención a esta diferente naturaleza, la declaración de la caducidad concesional no puede ser concebida como una ejecución singular frente a un derecho de contenido patrimonial del concursado en el sentido del artículo 55 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. De ello se colige, conforme al artículo 98.2.b) del TRLPE, la competencia del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria para resolver el expediente de caducidad, cuyo resultado no está condicionado por la necesidad de la concesión para la continuidad de la actividad empresarial de la concesionaria ni, en general, por su situación concursal.

(ii) En segundo lugar, tanto la concesionaria como, posteriormente, la administración concursal y BANKIA, S. A. han alegado que no procede la declaración de caducidad de la concesión porque la deuda frente a la Autoridad Portuaria de Alicante debía considerarse satisfecha por compensación, al ostentar PROCOYPRO, S. L. dos derechos de crédito por importe de 197.972,11 euros y 1.768.076,10 euros frente a aquella. Consideraban, asimismo, que dichos derechos de crédito habían sido reconocidos por la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Alicante, de 31 de julio de 2018, dictada en el incidente concursal 211/2018, incoado como consecuencia de la impugnación formulada por la Abogacía del Estado del inventario de bienes y derechos presentado por la administración concursal, ya que consideraba que no debía incluir dichos créditos. A la vista de esa sentencia, entendían la administración concursal y BANKIA, S. A. que se trataba de deudas líquidas, vencidas y exigibles y que, por tanto, operaba la compensación.

El Consejo de Estado no comparte esta opinión. La mencionada sentencia se limitaba a declarar que la inclusión de los créditos señalados en el inventario había sido correcta, pero advirtiendo, con cita de diversa jurisprudencia, que el inventario de bienes y derechos que integran la masa activa del concurso tiene un carácter dinámico e informativo, sirviendo para facilitar que los acreedores se formen un criterio en el momento de votar el convenio y para delimitar el activo que será objeto de liquidación en su caso, pero que carece de naturaleza declarativa de la titularidad de los bienes y derechos incluidos o excluidos de él, que podrá ser cuestionada fuera del procedimiento concursal. En otras palabras, el inventario no es otra cosa que un elenco de aquellos bienes y derechos que, en función de la información disponible en el momento de su elaboración, se considera que pueden pertenecer al deudor concursado, pero en modo alguno constituye una lista petrificada y vinculante de activos que resulte oponible a terceros. Esto es, el hecho de que en el inventario se incluya un crédito no le otorga ejecutividad de clase alguna frente al eventual deudor, ni de esa inclusión se deriva que en el momento en el que sea exigido, el deudor se encuentre en la obligación de satisfacerlo si entiende que tal crédito es inexistente, hipótesis que quedaría por completo abierta al debate judicial.

Eso es precisamente lo que ocurre en el caso consultado, en el que los supuestos derechos de crédito de PROCOYPRO, S. L. frente a la Autoridad Portuaria de Alicante están siendo discutidos en sede judicial, por lo que no procede en este momento la compensación de las respectivas cantidades adeudadas por las partes, al no ser todas ellas exigibles.

Además, debe tenerse en cuenta que, tratándose de créditos de Derecho público, la compensación no opera automáticamente, sino que debe ser aceptada por la Administración, una vez tramitado el correspondiente procedimiento y verificado que se cumplen los requisitos previstos en la normativa tributaria (artículos 71 y siguientes de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, y 55 y siguientes del Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio).

En consecuencia, esta circunstancia alegada por los interesados no resulta suficiente para enervar la causa de caducidad en la que se encuentra incursa la concesionaria.

(iii) En tercer lugar, la administración concursal ha solicitado que se suspenda el procedimiento de declaración de caducidad a fin de poder ceder onerosamente a un tercero la concesión para poder así satisfacer las tasas impagadas y las demás deudas existentes con los restantes acreedores de la sociedad. Por su parte, BANKIA, S. A. ha manifestado su voluntad de proponer a un tercero que se subrogue en la posición de la concesionaria, solicitando que se le otorgue un mayor plazo para hacerlo y proponiendo, subsidiariamente, a la mercantil IPARK ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS, S. A. La Autoridad Portuaria de Alicante ha rechazado las dos opciones, alegando en ambos casos que no se había solicitado la tramitación del procedimiento administrativo correspondiente para ello, en el cual debía verificarse el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 92 del TRLPE.

Esta explicación resulta admisible en el primer caso, ya que el artículo 92 del TRLPE exige la previa autorización de la Autoridad Portuaria para poder transmitir las concesiones por actos inter vivos, siendo una de las condiciones para otorgar dicha autorización "que el concesionario se encuentre al corriente en el cumplimiento de todas las obligaciones derivadas de la concesión". No dándose esta circunstancia en el presente caso, ni pudiendo darse dada la situación de concurso de acreedores en el que se halla la concesionaria, que le impide satisfacer a su libre arbitrio los créditos que ostenta con sus acreedores, no se podría autorizar la cesión onerosa de la concesión a un tercero que se subrogase en la posición de la actual concesionaria.

Cuestión distinta es la planteada por el acreedor hipotecario. El artículo 101.4 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (en adelante, LPAP), dispone: "Los acreedores hipotecarios serán notificados de la apertura de los expedientes que se sigan para extinguir la concesión por incumplimiento de sus cláusulas y condiciones conforme a lo previsto en el párrafo f) del artículo anterior (falta de pago del canon o cualquier otro incumplimiento grave de las obligaciones del titular de la concesión), para que puedan comparecer en defensa de sus derechos y, en su caso, propongan un tercero que pueda sustituir al concesionario que viniere incumpliendo las cláusulas de la concesión".

La mercantil BANKIA, S. A. ha manifestado desde su primer escrito de alegaciones su voluntad de ejercitar este derecho. En su escrito de 4 de diciembre de 2018 solicitó que se le concediera un mayor plazo para designar al tercero que pudiera sustituir al concesionario, proponiendo subsidiariamente a la entidad IPARK ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS, S. A. La Autoridad Portuaria de Alicante ha rechazado la solicitud de BANKIA, S. A. alegando que al no ser la propia entidad bancaria la que pretende subrogarse en la posición del concesionario, sino que se trata de otra sociedad distinta, debe reiterar lo dicho en relación con la propuesta del administrador concursal. En este sentido, señalaba que una hipotética transmisión de la concesión administrativa a favor de un tercero debía concretarse en un procedimiento administrativo, al margen del de caducidad y que se resolviera antes que este, en el que se obtuviera la pertinente autorización de la Autoridad Portuaria, previa comprobación de la concurrencia de los presupuestos del artículo 92 del TRLPE, y que atendiera, por otra parte, a las exigencias del concurso de acreedores.

El Consejo de Estado no comparte el parecer expresado por la Autoridad Portuaria de Alicante.

En el caso sometido a consulta, el otorgamiento sobre el que versa la consulta es una concesión demanial -en particular, de una concesión de ocupación del dominio público portuario-. Se rige por la legislación patrimonial (Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas - LPAP) y por la sectorial específica (texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y Marina Mercante - TRLPE), quedando excluida en todo caso de la aplicación de la legislación sobre contratos del sector público, tal y como dispone actualmente el artículo 9 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, que señala: "Se encuentran excluidas de la presente Ley las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público...".

Ello comporta la sujeción a un régimen propio -distinto del prevenido en la legislación de contratos- en lo tocante a su transmisión.

El régimen de transmisión de las concesiones demaniales otorgaba tradicionalmente al concesionario un amplio poder de disposición sobre ellas. Era prácticamente pleno, ya que solo exigía la notificación de la transmisión, ex post, a la Administración (artículo 103 de la Ley General de Obras Públicas de 1877), quien estaba obligada a aceptar al cesionario salvo contadas excepciones. Este sistema de transmisión, en el que la Administración apenas ejercía un somero control sobre el adquirente de la concesión, ha ido evolucionando hasta otorgarle competencias a fin de valorar la concurrencia en el cesionario de los presupuestos, requisitos y condiciones precisos para garantizar que el interés público inmanente a la concesión no se vea perjudicado no obstante darse la transmisión.

Esas competencias de verificación y control no son tan amplias como las establecidas en la legislación de contratos -artículo 274 de la Ley de Contratos-, pero atribuyen a la Administración las precisas para garantizar los intereses públicos. Siendo esto así, y ostentando la Administración actualmente competencias de verificación de la idoneidad del adquirente de la concesión de dominio público, el legislador también ha buscado otorgar una cierta protección al acreedor hipotecario, con el objetivo de salvaguardar el sistema de financiación de este tipo de concesiones, especialmente para aquellos supuestos en los que, ante un incumplimiento del concesionario, que puede ser de escasa entidad -la LPAP y el TRLPE prevén como causa de caducidad de la concesión el impago de tasas, sin exigir que ese impago alcance una determinada cuantía o entidad-, se inicie un procedimiento para declarar la caducidad de la concesión.

Esa es la finalidad del artículo 101.4 de la LPAP, que atribuye al acreedor hipotecario, en todos los supuestos de hipoteca sobre concesiones demaniales, la posibilidad de nombrar a un tercero que sustituya al concesionario incumplidor a fin de evitar las consecuencias perjudiciales que para él se derivarían de la declaración de caducidad, dado que esta produciría la reversión gratuita y libre de cargas de las obras e instalaciones a la Autoridad Portuaria, salvo que optase por su levantamiento y retirada del dominio público (artículo 100 del TRLPE), con incautación de las garantías constituidas (artículo 98.3 del TRLPE) y sin reconocer indemnización alguna a favor del concesionario, tal y como viene señalando este Consejo (entre otros, dictamen número 405/2010, de 27 de mayo).

Dicho precepto establece, por tanto, una garantía para el acreedor hipotecario, que podrá evitar, mediante la designación de un tercero que resulte idóneo a tal efecto, que su crédito resulte inevitablemente impagado en los supuestos en los que se inicie un procedimiento de declaración de caducidad de la concesión hipotecada por impago de tasas o por incumplimiento grave de otras obligaciones del concesionario.

Además, debe tenerse en cuenta que el artículo 101.4 de la LPAP viene a regular el derecho de subrogación del acreedor hipotecario que le reconoce el artículo 184 del Reglamento Hipotecario, al señalar: "A todo expediente de caducidad de concesión deberá incorporarse certificación del Registro de la Propiedad, comprensiva de los asientos vigentes de todas clases o de los extendidos con anterioridad a la fecha de la nota a que se refiere el artículo anterior, si se hubiere extendido, al efecto de que sean oídos en el expediente los interesados y puedan ejercitar el derecho de subrogación por su orden de prelación registral".

Como se ha señalado, las competencias de verificación con que cuenta la Administración están restringidas a la apreciación de la concurrencia de los requisitos -tanto reglados como discrecionales- exigidos al concesionario en la ley y en el otorgamiento, de tal suerte que su esfera de valoración no resulta ilimitada. En este punto, la índole de las competencias administrativas es distinta de la reconocida en la legislación de contratos - que le permite valorar con mayor discrecionalidad y amplitud la idoneidad del cesionario-. Esa diversa índole de competencias se concreta en una diferente conceptuación doctrinal del acto de verificación llevado a cabo por la Administración. En el caso de la legislación de contratos, este puede calificarse sin violencia de autorización en sentido estricto -es decir, de un acto por medio del cual la Administración permite el ejercicio de un derecho o poder previa valoración completa de la legalidad y la oportunidad de dicho ejercicio en relación con el interés público, ampliando la esfera jurídica del interesado-. En el caso de la legislación patrimonial, por el contrario, el acto de verificación reviste los caracteres de un permiso -en el sentido propio del concepto-, esto es, de un acto administrativo de comprobación de que se cumplen los requisitos exigidos -discrecionales o reglados- por la norma para realización del acto o la actividad.

Dicho esto, nuestro ordenamiento jurídico no regula el modo en el que debe ejercerse el derecho que el artículo 101.4 de la LPAP atribuye al acreedor hipotecario. Sin embargo, esto no puede llevar a aplicar sin más y en toda su extensión los requisitos previstos en la legislación sectorial aplicable a cada clase de concesión demanial para su transmisión, sino que deberá ponderarse la exigencia de dichos requisitos de tal manera que se garantice en todo caso la defensa del interés público y no se desvirtúe la garantía que el ordenamiento jurídico atribuye al acreedor hipotecario.

En el caso presente, la aplicación del artículo 92 del TRLPE en toda su extensión -que es el que regula la transmisión de las concesiones de ocupación del dominio público portuario- no es posible, y ello porque el artículo 101.4 de la LPAP está pensado precisamente para aquellos casos en los que el concesionario incumple con alguna de sus obligaciones, de tal manera que difícilmente podría concurrir la condición establecida en el artículo 92.3.a) del TRLPE, que exige para que la Autoridad Portuaria autorice la transmisión de una concesión, como ya se ha dicho, que el concesionario se encuentre al corriente en el cumplimiento de todas las obligaciones derivadas de aquella. De exigirse el cumplimiento de esta condición, el artículo 101.4 de la LPAP perdería toda virtualidad en relación con las concesiones portuarias, no siendo susceptible de aplicarse prácticamente en ningún caso.

Ahora bien, lo anterior no significa que la Autoridad Portuaria deba aceptar directamente a la mercantil designada por el acreedor hipotecario. Aunque la condición prevista en el artículo 92.3.a) del TRLPE no pueda darse en los supuestos previstos en el artículo 101.4 de la LPAP, se debe exigir el cumplimiento de los demás requisitos recogidos en dicho precepto al tercero propuesto para sustituir al concesionario incumplidor. La Administración tiene que verificar o apreciar que la designación de ese tercero no resulta perjudicial para el interés público inmanente a la concesión mediante la comprobación de que concurren en él los requisitos exigidos legal y convencionalmente. Entre otros requisitos, el artículo 92.3 del TRLPE dispone que el nuevo titular debe reunir las condiciones exigidas para el ejercicio de la actividad o la prestación del servicio objeto de la concesión y que la transmisión no debe originar situaciones de dominio del mercado susceptibles de afectar a la libre competencia dentro del puerto. Además, la Administración ha de verificar que el sujeto designado cumple con los requisitos previstos en otras normas, como pueden ser las relativas a la defensa nacional. Esa valoración ha de concretarse en el otorgamiento del correspondiente permiso.

A la vista de lo anterior, entiende este Consejo de Estado que la Autoridad Portuaria debe dar audiencia a la mercantil designada por BANKIA, S. A. a fin de que manifieste si acepta la subrogación en la concesión y, en tal caso, acredite que cumple con los requisitos necesarios para ello. De ser así, la Autoridad Portuaria de Alicante resulta obligada a aceptar la sustitución del concesionario incumplidor. El otorgamiento de esta autorización se configuraría, por tanto, como un acto reglado para la Administración, que debe permitir la transmisión de la concesión, si aprecia que el propuesto reúne los requisitos legalmente exigidos para ello.

Además, para que la sustitución por el tercero propuesto por BANKIA, S. A. pueda tener lugar, dada la situación de concurso de acreedores en la que se encuentra la concesionaria, deberán cumplirse los requisitos previstos en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, para la cesión de activos de la entidad en concurso.

V. En caso de que la sustitución del concesionario por la entidad propuesta por BANKIA, S. A. no pueda tener lugar, bien porque no se cumplan los requisitos necesarios para que lo autorice la Autoridad Portuaria de Alicante, bien porque no concurran las condiciones para que se permita dicha sustitución en el seno del procedimiento concursal, procede declarar la caducidad de la concesión, al haber quedado acreditado en el expediente que se ha producido el impago de cánones por el concesionario por un período superior a doce meses, que está prevista como una causa de caducidad tanto en la legislación portuaria como en los pliegos que rigen la concesión.

Sin perjuicio de la anterior conclusión, este Consejo de Estado no puede dejar de llamar la atención sobre una serie de circunstancias.

En primer lugar, el tiempo transcurrido entre los impagos de las cantidades adeudadas y la incoación del procedimiento para declarar la caducidad de la concesión, que además tuvo lugar un mes antes de la declaración del concesionario en concurso de acreedores. Siendo la finalidad de la declaración de caducidad la preservación del dominio público, no se comprende la razón por la que no se incoó con anterioridad el procedimiento de caducidad y se dejaron transcurrir más de tres años, durante los cuales la concesionaria ha ido abonando las tasas correspondientes e incluso se ha autorizado la novación de una de las hipotecas. Aunque la Autoridad Portuaria señala en el acuerdo de incoación del procedimiento de caducidad que ha llevado a cabo "numerosas gestiones para conseguir el cobro de la deuda", no consta en el expediente cuáles son esas gestiones que, desde luego, no han consistido ni en la incautación de la garantía constituida ni en la reclamación de la deuda por la vía del procedimiento de apremio, que hubieran sido mecanismos menos perjudiciales para todos los intereses involucrados en la concesión.

En segundo lugar, cabe destacar la escasa entidad de las cantidades adeudadas por el concesionario (120.343,21 euros), especialmente si se comparan con el valor de las instalaciones objeto de la concesión (valoradas por la administración concursal en 5.354.207 euros) y con la eventual deuda que puede ostentar la Autoridad Portuaria de Alicante frente a la concesionaria, que está pendiente de determinación en sede judicial (esta deuda puede llegar a ascender a 1.966.048,21 euros). Esto lleva a pensar, igualmente, que la declaración de caducidad de la concesión resulta un tanto desproporcionada, máxime cuando anteriormente se pudo haber recurrido a otros medios menos gravosos para cobrar las cantidades adeudadas.

VI. Señalado todo lo anterior, restan por analizar los efectos que se derivarían, en su caso, de la declaración de caducidad de la concesión

El acreedor hipotecario ha invocado el artículo 175.3 del Reglamento Hipotecario para solicitar que la Autoridad Portuaria fije una indemnización a favor del concesionario, ascendente, como mínimo, al importe de la deuda hipotecaria, a fin de que esta pueda ser satisfecha.

Esta pretensión carece de fundamento. Como ya ha señalado el Consejo de Estado en diversas ocasiones (entre otros, dictámenes números 405/2010, de 27 de mayo, o 739/2010, de 10 de junio), con arreglo al artículo 110 de la Ley Hipotecaria se entienden hipotecadas también las indemnizaciones percibidas o debidas al concesionario; de ahí que el artículo 175.3 del Reglamento Hipotecario exija para cancelar la hipoteca no solo el título del que resulte la resolución de su derecho, sino también el "documento que acredite haberse consignado en debida forma, para atender al pago de los créditos hipotecarios inscritos, el importe de la indemnización que en su caso deba percibir el concesionario". Esta previsión, que encierra una subrogación real (en la medida en que, desaparecida la concesión hipotecada debido a la resolución del derecho del concesionario, su lugar lo ocupa la indemnización a que eventualmente este tuviera derecho), tiene como objetivo evitar que la indemnización percibida en su caso por el deudor quede a la libre disposición del mismo, en lugar de sujeta a la satisfacción de los créditos hipotecarios.

Ahora bien, el precepto reglamentario citado no obliga a que exista una indemnización que consignar (ni, mucho menos, a que el importe de esa indemnización sea equivalente al importe de la deuda hipotecaria), sino que impone la consignación judicial cuando de la legislación administrativa sectorial resulte la procedencia del abono de una cuantía indemnizatoria, por ejemplo, en el caso de rescate de la concesión. La utilización de la cláusula "en su caso" no deja duda al respecto.

Por consiguiente, al establecer la condición 33ª del pliego de condiciones generales de la concesión que el titular carece de derecho a indemnización por las obras construidas una vez declarada la caducidad del título, la Autoridad Portuaria no viene obligada a consignar cantidad alguna.

En definitiva, la declaración de caducidad no ha de comportar más efecto que la pérdida de la garantía de explotación, según lo dispuesto en el artículo 98.3 del TRLPE, que señala que "la declaración de caducidad comportará la pérdida de las garantías constituidas". VII. En conclusión, este Alto Cuerpo Consultivo considera que procede conceder audiencia a la mercantil designada por el acreedor hipotecario a fin de que manifieste si acepta la subrogación en la concesión y, en su caso, acredite que cumple con los requisitos legalmente necesarios para ello.

Si se aprecia que se cumplen tales requisitos, la Autoridad Portuaria de Alicante debe permitir el cambio de titularidad de la concesión, ya que dicho cambio se configura legalmente como una garantía del acreedor hipotecario.

En consecuencia, solo si no se cumplen los requisitos para permitir la sustitución del concesionario por el tercero designado por BANKIA, S. A., procede declarar la caducidad de la concesión con pérdida de la garantía constituida, al haber quedado acreditado el impago de una serie de tasas giradas al concesionario durante los años 2013 y 2014, las cuales no pueden entenderse abonadas por compensación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

1º. Que procede conceder audiencia a la mercantil IPARK ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS, S. A., designada por BANKIA, S. A., a fin de que manifieste si acepta la subrogación en la concesión y, en tal caso, que acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos para adquirir la condición de concesionario.

2º. Que procede que la Administración pública verifique la concurrencia en IPARK ESTACIONAMIENTOS Y SERVICIOS, S. A. de los requisitos exigidos para permitir el cambio de titularidad de la concesión.

3º. Que, solo para el caso de que no proceda la sustitución del concesionario por la entidad propuesta por BANKIA, S. A., debe declararse la caducidad de la concesión a la que se refiere la presente consulta, con pérdida de la garantía constituida".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 20 de junio de 2019

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMO. SR. MINISTRO DE FOMENTO.