Dictamen de Consejo de Estado 389/2011 de 14 de abril de 2011

Cuestión

Proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos.

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 14 de abril de 2011, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"Por Orden de V. E. de fecha 24 de febrero de 2011, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos.

De antecedentes resulta:

Primero.- Se somete a consulta un proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos. La última versión del texto que obra en el expediente está fechada el 22 de febrero de 2011 y se acompaña de una Memoria de análisis de impacto normativo.

a) El proyecto de Real Decreto consta de un único artículo, por el que se aprueba el Reglamento; dos disposiciones adicionales, sobre tratamiento electrónico de los procedimientos de regulación de empleo y sobre información estadística; tres disposiciones transitorias, relativas a los procedimientos ya iniciados, normas sobre bonificación por mantenimiento del empleo y de reposición de las prestaciones por desempleo y competencia de la jurisdicción social; una disposición derogatoria y cuatro disposiciones finales, que recogen el fundamento constitucional, una modificación del Real Decreto 625/1985, una habilitación normativa y una referencia a su entrada en vigor.

A continuación se inserta el texto del Reglamento, estructurado en dos títulos, y un Anexo que contiene el modelo de ficha estadística de expedientes de regulación de empleo. El Título I ("Del procedimiento administrativo de regulación de empleo"), consta de cinco capítulos; el primero incluye disposiciones generales (artículos 1 a 4); el segundo recoge el procedimiento de regulación de empleo para la extinción de las relaciones laborales por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (artículos 5 a 20, integrados en tres secciones, sobre iniciación, ordenación y finalización del procedimiento); el tercero se refiere a la suspensión del contrato de trabajo y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (artículos 21 a 24); el cuarto regula la extinción y suspensión de relaciones de trabajo y reducción de jornada por fuerza mayor (artículos 25 a 27); y el quinto capítulo contempla la extinción de relaciones de trabajo por desaparición de la personalidad jurídica del contratante (artículo 28).

El Título II (artículos 29 a 33) regula el procedimiento de actuación administrativa en materia de traslados colectivos y el Anexo contiene la ficha estadística de los expedientes de regulación de empleo que las autoridades laborales deben cumplimentar y remitir a la Subdirección General de Estadística del Ministerio de Trabajo e Inmigración.

b) La Memoria del análisis de impacto normativo, que incorpora un resumen ejecutivo, se abre con unas consideraciones sobre la oportunidad de la propuesta, que se fundamenta, en primer término, en el mandato legal al Gobierno incluido en el apartado 4 de la disposición final tercera de la Ley 35/2010, 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo; mandato que deriva de las modificaciones que la propia Ley 35/2010 introduce en el Estatuto de los Trabajadores en relación con los despidos colectivos y la suspensión de contratos de trabajo y reducción temporal de la jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. A ello se añade la conveniencia de incorporar al Reglamento las reglas sobre la determinación de la autoridad laboral competente para resolver los expedientes de regulación de empleo en función de la ubicación de los centros de trabajo y trabajadores afectados en cada expediente, que se encuentran dispersas en los reales decretos de traspasos de funciones a las Comunidades Autónomas en esta materia; así como la voluntad de plasmar las experiencias y buenas prácticas procedimentales derivadas de la experiencia durante el tiempo que ha estado vigente el Real Decreto 43/1996, lo que permitirá una homogeneidad en la tramitación de los expedientes de regulación de empleo, con independencia de cuál sea la autoridad laboral competente para resolver.

Indica la Memoria que los objetivos del proyecto trasladan y concretan los perseguidos por la Ley 35/2010. En particular, se menciona la intención de reforzar el procedimiento de regulación de empleo, como vía idónea para la extinción colectiva de contratos de trabajo por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción; de ofrecer una mayor regulación de los aspectos procedimentales, no suficientemente contemplados en el reglamento anterior, en beneficio de una mayor seguridad jurídica para los trabajadores, los empresarios y las autoridades, administrativas y judiciales, que intervienen en las extinciones o suspensiones colectivas de los contratos de trabajo y en las reducciones de jornada; de agilizar la tramitación del procedimiento de regulación de empleo; de ofrecer un tratamiento más completo del plan de acompañamiento social en los expedientes de regulación de empleo; y de incorporar la renovada regulación legal de la suspensión colectiva de los contratos de trabajo y de la reducción temporal de jornada a la normativa reglamentaria, teniendo presentes las experiencias de otros países europeos. Concluye la Memoria este apartado señalando que, dada la entidad e importancia de los cambios reglamentarios a incluir en la nueva regulación se ha desechado la opción alternativa consistente en efectuar una mera modificación del Real Decreto 43/1996, de 19 de enero, para incorporar las novedades derivadas de la nueva regulación legal de la Ley 35/2010.

A continuación detalla la Memoria el contenido del proyecto y recoge unas consideraciones de análisis jurídico, en las que señala que éste se configura como un reglamento de ejecución del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en los aspectos atinentes a los despidos colectivos, la suspensión de los contratos y reducción de jornada o la actuación administrativa en materia de traslados colectivos. También se alude a los Estatutos de Autonomía o leyes de transferencia por las que las Comunidades Autónomas asumen competencias en materia de ejecución de la legislación laboral y singularmente en materia de regulación de empleo, así como a los reales decretos de traspaso de las funciones y servicios para el ejercicio de las competencias en materia de expedientes de regulación de empleo. En fin, se hace una referencia a la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, si bien se indica que dicha directiva no precisa transposición al estar ya incorporada al ordenamiento interno.

Desde la perspectiva del impacto económico, se afirma que la norma contribuirá a que las empresas dispongan de instrumentos más adecuados a sus necesidades en el orden laboral, les proporcionará las herramientas efectivas que demandan para solucionar sus dificultades, y podrá generar escenarios de confianza que induzcan a la inversión y a la creación de empleo. Se da particular importancia a los mecanismos de flexibilidad interna (suspensión de contratos y reducción de jornada) que permitirán a las empresas en dificultades superar los momentos críticos, evitando con ello su desaparición. Todo ello contribuirá a mejorar la adaptación de los esquemas de funcionamiento de las PYMES, excesivamente basados en la contratación temporal, de forma que puedan mantener plantillas estables y fortalecer así su capitalización en recursos humanos.

En el plano de la distribución de competencias, se afirma que todas las disposiciones incluidas en el proyecto constituyen materia laboral y se encuadran claramente dentro del concepto de legislación laboral recogido en el artículo 149.1.7ª de la Constitución Española, por lo que entiende la Memoria que el proyecto no suscita ninguna cuestión competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas, a cuya consideración se ha sometido el proyecto.

En cuanto a los efectos sobre la competencia, señala la Memoria que no se prevén efectos restrictivos sobre ella, teniendo en cuenta que el ámbito general y global de los destinatarios de la norma no introduce limitaciones ni restricciones reseñables que puedan afectar a las reglas de la competencia entre los agentes económicos.

El análisis de las cargas administrativas para las empresas se reconduce a los costes que las empresas deben soportar para cumplir las obligaciones de facilitar información justificativa de la situación alegada y exigida por la normativa de aplicación. Tras reseñar la reducción de cargas respecto de la regulación vigente, y teniendo en cuenta el baremo del coste directo de las cargas administrativas que figura en la Guía Metodológica para la elaboración del a memoria del análisis de impacto normativo, se calcula un impacto positivo de 500€ por cada ERE de extinción y 1000€ por cada ERE de suspensión o reducción.

En cuanto al impacto presupuestario, señala la Memoria que, dado que la norma no regula ex novo los procedimientos de regulación de empleo, sino que únicamente establece modificaciones de dichos procedimientos, no es preciso realizar adaptaciones en la estructura administrativa, por lo que no se prevén impactos presupuestarios que exijan aumento ni disminución del gasto en personal. No obstante, lo previsto en la disposición adicional primera sobre el tratamiento electrónico de los procedimientos y la necesaria adaptación por parte de las Administraciones Públicas de sus medios electrónicos puede suponer un aumento de gasto tanto en el presupuesto de la Administración General del Estado, como en los de las Comunidades Autónomas; se estima que el coste presupuestario total de la implantación de un sistema electrónico que dé soporte a esta exigencia será de aproximadamente 80.000 €.

Por último, concluye la Memoria que el proyecto no tiene impacto de género, positivo ni negativo; precisa que los objetivos generales de la norma no encuentran vinculación directa e inmediata con los objetivos en materia de igualdad, debido al marcado carácter instrumental del proyecto, destinado en gran medida a la articulación procesal de los aspectos materiales de los expedientes de regulación de empleo.

Segundo.- Se han incorporado al expediente las alegaciones de las siguientes organizaciones sindicales y empresariales:

a) Comisiones Obreras y la Unión General de Trabajadores han presentado un escrito conjunto que comienza con unas consideraciones de carácter general en las que se manifiesta su total rechazo hacia la reforma efectuada por la Ley 35/2010 en materia de despido colectivo, e igual rechazo hacia el texto sometido a su valoración, por entender que refuerza las modificaciones introducidas en el régimen del despido colectivo por la Ley 35/2010, no proporciona una mayor certeza, no aclara debidamente conceptos jurídicos indeterminados contenidos en el texto legal, sitúa la causa en el centro de trabajo y no en la empresa, con lo que amplía las posibilidades del despido (pese que en la legislación española la unidad de referencia es la empresa y no el centro de trabajo, sin que la Ley 35/2010 se haya separado de este criterio). Además, considera insuficiente la documentación exigida e inadecuada la regulación relativa a la representación de los trabajadores para la negociación. A continuación se hacen observaciones más específicas en relación con el artículo 1 (sobre cómputo de plantilla y determinación de las causas), artículo 2 (sobre autoridad laboral competente), artículo 3 (interesados), artículo 4 (legitimación), artículo 5 (iniciación por el empresario), artículo 6 (sobre la aclaración de la causa, la documentación necesaria y los grupos de empresas en relación con las causas económicas), artículo 7 (documentación en los despidos colectivos por causas técnicas, organizativas o de producción), artículo 8 (documentación común), artículo 9 (sobre el plan de acompañamiento social), artículo 11 (sobre la duración del periodo de consultas, la forma de adoptar los acuerdos y el procedimiento de mediación y arbitraje), artículo 12 (instrucción), artículo 15 (desacuerdo en periodo de consultas), artículo 16 (sobre el derecho de permanencia en la empresa), artículo 18 (indemnizaciones y plan de acompañamiento social), y con los artículos 21, 22 y 23 (suspensión del contrato de trabajo y reducción de jornada, procedimiento, periodo de consultas y plan de acompañamiento social).

b) La Confederación Española de Organizaciones Empresariales y la Confederación Española de la Pequeña y Mediana Empresa han presentado un escrito conjunto de alegaciones. Comienzan con unas consideraciones de carácter general, señalando que la norma proyectada no puede modificar lo dispuesto en la Ley 35/2010, lo que supondría una extralimitación del poder reglamentario y una vulneración del mandato legal que le sirve de base; en particular, se llama la atención sobre lo previsto en el artículo 6.3 del proyecto que, a su juicio, modifica los requisitos exigidos por el artículo 51.1 del ET, en la redacción dada por la Ley 35/2010, para el despido por causas económicas, al exigirse que "las pérdidas previstas" no sean meramente coyunturales sino estructurales. Sostienen que el proyecto introduce elementos, requisitos, condiciones y trámites que complican el procedimiento previsto en los artículos 40, 47 y 51 del Estatuto de los Trabajadores; de este modo se desvirtúa la voluntad de un marco laboral más flexible, dando lugar a un proyecto normativo que ahonda en la intervención administrativa, dificulta las decisiones empresariales en momentos de crisis y propicia la mayor complejidad del proceso de regulación de empleo colectivo. En definitiva, entiende que el Reglamento excede la redacción de la Ley y hace prácticamente imposible los expedientes, fundamentalmente por razones económicas, por lo que debe entenderse "ultra vires" respecto a la reforma introducida por la Ley 35/2010, suponiendo un retroceso de la misma. A continuación, recoge el escrito observaciones específicas a los artículos 1, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 16 y 17, y califica de innecesarios los artículos 21 a 24 del Proyecto. Concluye que el Reglamento va más allá de la Ley 35/2010 y diluye sensiblemente los contenidos de la reforma, fundamentalmente en el caso de los despidos por causas económicas; y que, frente a la necesidad de un marco laboral más flexible que las permita adaptarse a las exigencias de competitividad, los nuevos requerimientos administrativos suponen una mayor y más dificultosa carga para quienes se encuentran en momentos de crisis y deben tomar decisiones urgentes que impidan efectos colectivos de desaparición de la actividad económica y del empleo.

Tercero.- Consta en el expediente el Orden del día de la L Conferencia Sectorial de Empleo y Asuntos Laborales, celebrada el 24 de enero de 2011, cuyo punto 6 se refiere a informe sobre el proyecto de Real Decreto. Asimismo, se han incorporado informes de los siguientes órganos y Comunidades Autónomas:

a) La Consejería de Economía, Hacienda y Ocupación de la Generalidad Valenciana, entre otras observaciones, afirma que es insuficiente el tratamiento que se hace de las suspensiones de contratos y de reducciones de jornada; considera que la acreditación de la previsión de pérdidas que hace el proyecto en el artículo 6 va más allá de lo que establece el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores que no hace distinción entre el carácter estructural o coyuntural de las perdidas, por lo que se deja sin contenido la reforma legislativa en estos aspectos; afirma que el proyecto "es excesivo" en el ámbito de los grupos de empresas; entiende que debe concretarse la regulación de la atribución de representación para la negociación de un acuerdo, en el caso de no haber representación legal de los trabajadores; advierte sobre una judicialización excesiva para exigir el cumplimiento del Plan de Acompañamiento Social, sobre la inconveniencia de que se fije una duración máxima para el periodo de consultas, y sobre la brevedad de los plazos previstos en aras a la "agilidad" que, en la práctica, pueden conducir a la imposibilidad de su cumplimiento.

b) La Consejería de Educación, Formación y Empleo de la Región de Murcia considera confusa la redacción del artículo 2, ve discordancia entre los artículos 5 y 12 proyectados, afirma la preceptividad del informe de la Inspección y apunta otras cuestiones que quedan sin resolver, como la determinación del periodo de ejecución en los expedientes que se resuelvan con acuerdo.

c) La Autoridad Laboral de Galicia observa que se deberían establecer unos requisitos mínimos para los portales a que se alude en la disposición adicional primera para que la información aportada fuese homogénea y pudiese compartirse entre las distintas Administraciones públicas; solicita una aclaración en el artículo 5 y algunas precisiones en el artículo 8. También realiza alegaciones en relación con el periodo de consultas y la posibilidad de prolongarlo por acuerdo de las partes (artículo 11), con el informe de la Inspección (artículo 12), con el cómputo de determinados plazos (artículos 13 y 14) y con la declaración de improcedencia del procedimiento (artículo 17). Se formulan asimismo observaciones en relación con los artículo 22 (sobre el procedimiento de suspensión del contrato de trabajo y reducción de jornada por causas económicas, técnicas organizativas o de producción), 27 (instrucción y resolución en el caso de extinción y suspensión de relaciones de trabajo y reducción de jornada por fuerza mayor) y 28 (sobre extinción de la personalidad jurídica del contratante). El escrito termina con observaciones relativas al Título II (sobre el procedimiento de actuación administrativa en materia de traslados colectivos) referidas, en particular, al cómputo de diversos plazos.

d) La Consejería de Economía y Empleo de la Junta de Castilla y León comienza con una valoración positiva de la finalidad del proyecto y de su contenido que, en términos generales, considera técnicamente correcto. Como observaciones de carácter general, considera demasiado breve el plazo de adaptación previsto en la disposición adicional primera, sugiere simplificar la documentación que ha de presentarse en el caso de acuerdo entre las partes y concretar la obligación prevista en el artículo 51.1 del ET en relación con la obligación de suscribir convenio especial con la Seguridad Social por parte de los mayores de 55 años. A continuación se formulan observaciones concretas al artículos 1.2, al artículo 4.3, en el que se propone un cambio de redacción, a los artículos 11.2 y 14.4 (en los que se suscitan dudas) y, sobre todo, al artículo 12.2 en el que se considera que la no preceptividad del informe de la Inspección vulnera lo dispuesto en el artículo 51.3 del ET. El escrito termina con unas observaciones sobre los artículos 14.6 (en el que se pide la intervención de la Inspección) y 23.3 (en el que se solicita una mayor concreción sobre la formación) y sobre la hoja estadística, en la que se sugiere una mayor precisión en algún extremo.

e) El Departamento de Empleo y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco formula observaciones relativas a los supuestos de suspensión en empresas con menos de cinco trabajadores, al momento de la designación de la comisión ad hoc, a la reducción de la documentación preceptiva en ERES por causa económica, al carácter técnico del informe sobre la previsión de pérdidas, al grupo de empresas, y a la limitación a las empresas con domicilio social en España. También hace consideraciones sobre la identificación de los trabajadores y la supresión de la necesidad de plasmar los criterios de selección, sobre el plan social, las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, el carácter drástico del archivo de las actuaciones transcurrido el plazo máximo de consultas, y el imposible cumplimiento de los plazos previsto en el artículo 12, especialmente en relación con el informe de la Inspección de Trabajo. Asimismo, se refiere a la ordenación del procedimiento, la solicitud de informe a las autoridades laborales del territorio donde radican los centros de trabajo asociados y echa en falta la posibilidad de revocación de autorización administrativa cuando se incumpla o se use indebidamente.

f) La Comunidad Autónoma de Cataluña considera que el porcentaje del 85% recogido en el artículo 2, en la práctica, priva de competencias a la Generalitat, por lo que propone modificar los criterios competenciales o bien sustituir la referencia al 85% por otra al 55% de los afectados y el 70% de la plantilla, aludiendo a la previsión contenida en el borrador de reforma de la Ley 42/1997. En el artículo 3, propone considerar como interesados en primera instancia a los trabajadores afectados por el expediente y, en cuanto a la documentación prevista en el artículo 6, se propone que se establezca el carácter independiente del informe técnico y que se sustituya como elemento identificador del grupo de empresas la existencia de saldos deudores o acreedores. En cuanto el número y clasificación de los trabajadores empleados habitualmente a que se refiere el artículo 8, se propone eliminar el apartado o simplificarlo, así como una redacción alternativa en cuanto a los criterios a considerar para la designación de los trabajadores que puedan ser afectados para su posible valoración en el período. Propone reducir la extensión del art. 9 y que se diferencie entre la recolocación interna, prevista en el apartado 2 a), y la recolocación "externa", referida en el apartado 3 a). Además, apunta que el plan de viabilidad no tiene como destinatarios a los trabajadores y debe tenerse en cuenta que el plan de acompañamiento social sólo se concreta al final del período de consultas. Respecto a la instrucción, considera poco prácticas, por reiteradas, las previsiones sobre diferentes notificaciones a la Inspección de Trabajo, no siendo operativo el exceso de correspondencia documental, debiendo limitarse la notificación al momento de solicitud de informe. En cuanto al informe previo de la Dirección General de Trabajo del Ministerio, que en la práctica no se emite, debería limitarse a la notificación de la presentación del ERE, suprimiendo también la exigencia de un informe preceptivo sobre posibles repercusiones de la regulación en los trabajadores de centros radicados fuera de la Comunidad Autónoma. Respecto al acuerdo del período de consultas, se propone la posibilidad de alcanzar un pacto con la totalidad de los trabajadores afectados y, en relación con la resolución en caso de desacuerdo, se considera que el criterio de racionalidad podrá tomar en consideración el contenido final del plan social, y la resolución debería declarar la obligación del cumplimiento del plan social. Se propone ampliar el derecho de permanencia en la empresa a otros colectivos de trabajadores con riesgo de exclusión, e indemnización; y, en cuanto a la presunción de certeza de las afirmaciones de hecho contenidas en la resolución de la autoridad administrativa, señala que deberían referirse únicamente a los datos laborales de antigüedad y salario. Finalmente, en cuanto a la reducción de jornada, se propone que la redacción defina si es aquella que afecta en todo caso a la jornada diaria de trabajo.

g) El Departamento de Innovación, Empresa y Empleo del Gobierno de Navarra manifiesta alguna duda en relación con el plan de acompañamiento social y, en particular, sobre qué sucede, ante el desacuerdo en el periodo de consultas, cuando un plan de acompañamiento social, a juicio del inspector o inspectora, no tiene el contenido adecuado o este es insuficiente para lograr los efectos pretendidos; propone que el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se incorpore al expediente en el momento inmediatamente anterior a la emisión de la resolución del expediente; y sugiere la supresión, en el artículo 14.2, de la expresión "de oficio" para referirse a la actuación de la Autoridad Laboral en los supuestos en los que se pudiera apreciar casos de obtención indebida de prestaciones por desempleo.

Cuarto.- Se ha recabado informe de los siguientes órganos de la Administración del Estado:

a) La Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ha emitido informe en el que se hacen observaciones al nuevo apartado 4 del art. 1, que trata de evitar que se puede preseleccionar artificiosamente el ámbito en el procedimiento y la autoridad laboral competente, señalando el riesgo de que ello genere que tengan que presentarse dos ERE paralelos cuando se aleguen dos causas distintas; además, dice, debería tenerse en cuenta la problemática que plantean los ERE presentados por varias empresas que forman parte del grupo. En relación con el art. 3, plantea si tienen el carácter de interesados los miembros de la comisión designada o solo la comisión como órgano colegiado; considera que no están bien resueltos los mecanismos de legitimación y adopción de acuerdos de las distintas formas de representación que se contienen en los arts. 3, 4 y 5. Nada se dice sobre la posibilidad de trabajadores que se representen a sí mismos, siendo así que el acuerdo colectivo sólo puede ser adoptado por la representación de los trabajadores. También se plantean problemas en los casos de una comisión negociadora integrada por representantes de varios centros de trabajo, en la que unos sean representantes legales y otros comisiones ad hoc, para determinar el porcentaje de representación. En cuanto al art. 11 y la posibilidad de sustituir el período de consultas por un procedimiento de mediación o arbitraje, la cuestión del cómputo de los plazos debería aclararse. En fin, en caso de acuerdo en el período de consultas, en el que ya puede haberse solicitado informe a la Inspección de Trabajo, señala que no puede calificarse de potestativo.

b) El Servicio Público de Empleo Estatal propone que la derogación del Real Decreto 43/1996 no afecte al apartado 1 de su disposición adicional única, e introducir una nueva disposición adicional cuarta sobre acreditación de la situación legal de desempleo, que dé nueva redacción al art. 1.4 del Real Decreto 625/1985, suprimiendo la referencia que figura en los arts. 14.5 y 15.4 del Reglamento. Se propone también añadir una nueva disposición adicional quinta sobre normas de tramitación de las prestaciones por desempleo derivadas de los ERE, dar la nueva redacción que se propone al art. 22 del Real Decreto 625/1985 e incorporar al proyecto un segundo párrafo en la disposición transitoria segunda, en cuanto al consumo del derecho a la prestación por desempleo. Otros aspectos que deberían regularse guardan relación con la protección por desempleo. En cuanto a los trabajadores afectados, se considera que los criterios deben ser objetivos y no discriminatorios y se propone establecer un límite máximo para la subvención por reducción de jornada, excluir a las administraciones públicas de las causas económicas, técnicas u organizativas, desarrollar el art. 64.7 de la Ley Concursal (para que las resoluciones del juez de concurso tengan los mismos efectos respecto a las prestaciones por desempleo), que la comunicación electrónica incluya también a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo, y que a ésta se le envíe el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

c) El Ministerio de Economía y Hacienda considera necesario introducir en el preámbulo la precisión de que la exigencia de documentación se refiere solo a las extinciones de carácter colectivo. En cuanto a la documentación exigida en el art. 6, se propone sustituir el término cuentas abreviadas, teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley de Sociedades de Capital; y en cuanto a las cuentas del grupo propone que se exija informe de auditoría. En la memoria echa en falta el examen del impacto financiero en las Comunidades Autónomas; sugiere que la documentación exigida haga referencia literal a los términos del art. 51 ET para evitar que se entienda que el Reglamento interpreta la Ley 35/2010 y precisa que el informe técnico lo es por su contenido, sin necesidad de que sea externo. Finalmente, critica la omisión del análisis de nuevas cargas administrativas derivadas del proyecto.

Quinto.- El proyecto ha sido informado por el Ministerio de Política Territorial y Administración Pública, que acompaña una nota sobre la necesaria referencia a los Delegados del Gobierno respecto a la autoridad competente.

Sexto.- Se ha incorporado al expediente informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Trabajo e Inmigración, que realiza un detenido análisis del contenido del proyecto y de las novedades que contiene respecto al precedente Reglamento; se refiere a la habitación reglamentaria y a la tramitación del proyecto y considera acertado haber procedido a la elaboración de un nuevo Reglamento, cuyo contenido considera adecuado. No obstante, formula diversas observaciones al preámbulo y el contenido del Real Decreto, y propone suprimir la disposición adicional tercera. Respecto al Reglamento, aparte de algunas sugerencias de mejora de redacción en el articulado, echa en falta, en el artículo 5, la previsión de hacer llegar a la autoridad laboral, junto a la solicitud, copia de la comunicación realizada a la representación de los trabajadores; en el art. 27.1 apunta la conveniencia de establecer un plazo máximo de notificación de la resolución; y en el art. 33 indica que el plazo establecido debe ser máximo sin que se pueda establecer la regla del silencio negativo.

Séptimo.- Se ha recabado la aprobación previa del Vicepresidente Tercero del Gobierno y Ministro de Política Territorial y Administración Pública, que acompaña un informe de la Secretaría de Estado de la Función Pública, en el que se hacen observaciones a la tramitación, en el que se llama la atención sobre la falta de informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio proponente y el silencio acerca de las cargas administrativas que se suprimen o reducen. En relación con el tratamiento electrónico, se recomienda que se incluya en la disposición adicional una mención expresa a la aplicación de los sistemas nacionales; en cuanto a los recursos, entiende que se debería remitir a la Ley 30/1992; en relación con el procedimiento para la extinción de la personalidad jurídica contratante, señala que el proyecto contiene distintos procedimientos, por lo que debería aclararse el art. 28; termina señalando que en el art. 33 no se indica nada sobre los posibles recursos administrativos contra la resolución.

Octavo.- Se ha incorporado al expediente un cuadro resumen sobre las observaciones formuladas en la tramitación del expediente.

En tal estado de tramitación, el expediente ha sido remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I. Objeto, procedimiento y competencia

A) Se somete a consulta un proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos, cuya última versión está fechada el 22 de febrero de 2011 (en adelante, el Proyecto). El dictamen se emite con carácter preceptivo, de acuerdo con lo previsto en la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, cuyo artículo 22.3 establece que su Comisión Permanente deberá ser consultada en relación con los reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las Leyes, así como sus modificaciones. El citado precepto resulta de aplicación puesto que el Real Decreto proyectado se dicta en desarrollo de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, que ha modificado diversos artículos de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo (en adelante, ET).

B) La Ley 35/2010 incluye una disposición final tercera ("Facultades de desarrollo"), cuyo apartado 1 dispone que el Gobierno y el Ministro de Trabajo e Inmigración, en el ámbito de sus competencias, dictarán las disposiciones necesarias para la ejecución de lo establecido en esa Ley, previa consulta con las organizaciones empresariales y sindicales más representativas. Más específicamente, el apartado 4 de la misma disposición adicional tercera ordena al Gobierno que, con anterioridad al 31 de diciembre de 2010, apruebe, previa consulta con las organizaciones sindicales y empresariales más representativas y con las Comunidades Autónomas, un Real Decreto para la modificación del Real Decreto 43/1996, de 19 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de Regulación de Empleo y de Actuación Administrativa en materia de Traslados Colectivos, "para su adaptación a lo dispuesto en esta Ley, con particular atención al contenido del plan de acompañamiento social de los expedientes de regulación de empleo como instrumento para favorecer la recolocación de los trabajadores afectados y la mejora de su empleabilidad".

A lo anterior cabe añadir que el articulado de la citada Ley 35/2010 introduce diversas modificaciones en varios artículos del ET, en los que se incluyen remisiones expresas a lo que se disponga reglamentariamente. Así, a título de ejemplo, su artículo 2 modifica el artículo 51 del ET, y en él se incluye una remisión a las "normas de desarrollo reglamentario" en cuanto al procedimiento de regulación de empleo o a los "términos que reglamentariamente se determinen" en cuanto a la documentación necesaria para acreditar las causas motivadoras del expediente y la justificación de las medidas a adoptar.

El Real Decreto proyectado constituye un desarrollo de esas habilitaciones, para lo que el Gobierno está no solo facultado, sino incluso apremiado, puesto que la Ley 35/2010, en el apartado 4 de su disposición final tercera, intimaba al Gobierno a aprobar la modificación del Real Decreto 43/1996 antes del 31 de diciembre de 2010, plazo que se ha sobrepasado. Sin embargo, ello no impide al Gobierno ejercer su potestad reglamentaria; es doctrina constante de este Consejo de Estado que el transcurso del plazo previsto no impide el ejercicio tardío de esa potestad ni afecta a la validez del desarrollo reglamentario (así, entre otros, Dictamen 238/2010). Por ello, ha de entenderse que el plazo establecido en el repetido apartado 4 de la disposición final tercera de la Ley 35/2010 no tiene carácter preclusivo, al igual que nada impide que la regulación ahora proyectada sea objeto de ulteriores modificaciones con posterioridad al término fijado en aquella disposición.

Por lo demás, el Gobierno puede aprobar el Real Decreto proyectado al amparo de las competencias estatales en materia de legislación laboral, de acuerdo a lo establecido en el artículo 149.1.7ª de la Constitución, título competencial a cuyo amparo se dictaron las normas legales de las que el Real Decreto proyectado trae causa, y al que se hace referencia en la disposición final primera del Proyecto.

C) El Proyecto ha sido impulsado desde la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo e Inmigración. El texto se acompaña de la preceptiva Memoria del análisis de impacto normativo, de acuerdo con lo previsto en el Real Decreto 1.083/2009, de 3 de julio, y en ella se analiza con cierto detalle el contenido del texto proyectado, y se justifican los cambios introducidos en relación con el Reglamento que la nueva norma viene a sustituir. El Proyecto ha sido examinado en la Conferencia Sectorial de Empleo y Asuntos Laborales y, sometido a consulta de las Comunidades Autónomas, han formulado observaciones las Comunidades Autónomas de Castilla y León, Cataluña, Comunidad Valenciana, Galicia, Navarra, País Vasco y Región de Murcia.

El Proyecto se ha sometido a informe de las organizaciones sindicales y empresariales más representativas, y en el expediente consta un escrito de observaciones formuladas conjuntamente por Comisiones Obreras (CCOO) y la Unión General de Trabajadores (UGT), y otro de observaciones formuladas, también conjuntamente, por la Confederación Española de Organizaciones Empresariales (CEOE) y la Confederación Española de la Pequeña y Mediana Empresa (CEPYME). Se ha recabado informe de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, del Servicio Público de Empleo Estatal, del Ministerio de Economía y Hacienda y del Ministerio de Política Territorial y Administración Pública. También se ha recabado la aprobación previa del titular de este último departamento, de conformidad con lo previsto en el artículo 67.4 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, y ha emitido informe la Secretaría General Técnica del Ministerio de Trabajo e Inmigración.

Finalmente, el órgano proponente ha elaborado un informe con un cuadro en el que se recogen las observaciones formuladas a lo largo de la tramitación, dejando constancia de las razones que han llevado a su acogimiento o bien a su rechazo, lo que merece una especial valoración positiva por parte del Consejo de Estado.

A la vista de todo ello, entiende el Consejo de Estado que se han cumplido los trámites esenciales que, para la elaboración de los reglamentos, establece el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

II. El alcance de la reforma de la Ley del Estatuto de los Trabajadores

La Ley 35/2010 que la norma proyectada viene a desarrollar en relación con los expedientes de regulación de empleo y el procedimiento en materia de traslados colectivos, contiene, según su título, medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, e incluye entre sus objetivos la corrección de la dualidad del mercado de trabajo y el incremento de la contratación indefinida mediante medidas dirigidas a favorecer la flexibilidad interna y a fomentar el uso de la reducción temporal de jornada; también reforma el régimen de los despidos objetivos por razones atinentes a la empresa, dando una nueva redacción a la mayor parte de los apartados del artículo 51 del ET, así como a la letra c) de su artículo 52 ET y modificando algunos preceptos de la Ley de Procedimiento Laboral. La exposición de motivos indica que persigue "reforzar la causalidad de la extinción de los contratos de trabajo, canalizando su finalización hacia la vía que proceda en función de la causa real que motiva su terminación". Se trata así de mejorar la operatividad de las medidas de regulación de empleo -y, en particular, de los despidos objetivos- por circunstancias atinentes a la empresa.

La modificación más importante que se hace en el régimen de la reestructuración de empresas se refiere a los despidos objetivos y a las suspensiones colectivas por circunstancias atinentes a la empresa; se ha incluido en el artículo 51.1 del ET, con reflejo en el artículo 52 c) del ET y, por remisión, en su artículo 47, y consiste en la nueva definición de las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, más amplia y flexible respecto de la definición precedente, y respecto de su interpretación tanto en sede administrativa como judicial; se reduce, en consecuencia, el alcance del control sobre las decisiones del empresario, limitándolo a la realidad de la causa alegada y a la razonabilidad de la decisión extintiva.

Desde el punto de vista de los requisitos formales, la Ley 35/2010 ha limitado las exigencias de forma del despido objetivo no colectivo, pues se ha reducido a la mitad el plazo del preaviso y ha omitido, como causa de nulidad, el incumplimiento por parte del empresario de los requisitos establecidos en el apartado 1 del artículo 53. En los despidos colectivos, se mantiene el sistema de información y consulta con vistas a un acuerdo, así como la exigencia de autorización administrativa, ya sea de refrendo del acuerdo, ya de sustitución de ese acuerdo; pero la Ley introduce algunas novedades significativas en el procedimiento, entre ellas la previsión del supuesto de ausencia de representación legal de los trabajadores en la empresa, la referencia expresa a medidas de recolocación y acciones de formación o reciclaje profesional, el calificativo "de acompañamiento social" al plan, y la previsión de que se comunique a la autoridad laboral el contenido definitivo de las medidas o del plan, así como la limitación del plazo del periodo de consultas a un máximo de treinta días -quince en pequeñas empresas-, o la posibilidad de sustituir el periodo de consultas por el procedimiento de mediación y arbitraje. También se reduce el plazo para conceder la autorización en caso de acuerdo, previendo su traslado a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y a la entidad gestora de la prestación de desempleo. Una modificación más significativa es la introducida en el párrafo 2 del artículo 51.6 del ET que, para el caso de desacuerdo en el período de consultas, ha reducido el margen de apreciación de la autoridad laboral, que habrá de conceder la autorización del despido al empresario cuando de la documentación obrante en el expediente se desprenda "que concurre la causa alegada por el empresario y la razonabilidad de la medida en los términos señalados en el apartado 1 de este artículo". A ello se une otra modificación que puede ser particularmente relevante, como es la previsión de que el control judicial de la resolución administrativa pase a los tribunales del orden jurisdiccional social, facilitando una mayor unidad en la interpretación de las causas de los despidos objetivos individuales y colectivos. Además, el régimen jurídico procedimental de la suspensión del contrato de trabajo se extiende a la nueva regulación de la reducción temporal de jornada.

Lo anterior permite deducir que el concreto encargo al Gobierno de reforma del Reglamento aprobado por el Real Decreto 43/1996 se ha referido ante todo a esos cambios en el procedimiento que derivan de la Ley 35/2010, más que a aquellas modificaciones sustantivas que se han introducido en el ET y que, como regulación de un contrato privado, como el contrato de trabajo, están insertas en una reserva de ley, cualificada por la remisión que el artículo 35 de la Constitución hace al legislador para establecer el Estatuto de los Trabajadores; todo ello sin perjuicio de que esas modificaciones sustantivas puedan tener reflejo, lógicamente, en cuestiones procedimentales -p.ej., en materia de documentación requerida-.

El Proyecto ha optado por la redacción de un nuevo reglamento en el que se mantienen algunos preceptos del reglamento anterior y se modifican otros del mismo, conservándose la estructura del precedente. Se trata, por ello, más que de un nuevo reglamento, de una reforma con refundición del reglamento precedente. Nada hay que objetar, con carácter general, al método utilizado de sustitución del reglamento precedente, sin perjuicio de lo que más adelante se indicará sobre excesos en que el Proyecto incurre en puntos concretos.

III. Observaciones al Real Decreto

El Real Decreto proyectado contiene un artículo único, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos, cuyo texto se incluye a continuación, "en aplicación de la disposición final tercera, apartado 4 de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo". Como se ha indicado, ese apartado 4 prevé la modificación del vigente Real Decreto 43/1996 (muchas de cuyas previsiones se mantienen en el nuevo Reglamento) el cual a su vez se dictó -según expresa su artículo único- "en aplicación de la disposición final quinta" del ET; también hay otras llamadas al desarrollo reglamentario en la misma Ley 35/2010 (desde la más general del apartado 1 de la disposición final tercera hasta las más específicas que se encuentran en el articulado). Por ello, entiende el Consejo de Estado que la mención del artículo único debe extenderse a la disposición final quinta del ET y a la disposición final tercera de la Ley 35/2010; o bien suprimir en dicho artículo la mención que sólo se hace al apartado 4 de esta última disposición.

La disposición adicional primera del Real Decreto proyectado se refiere al tratamiento electrónico de los procedimientos de regulación de empleo. El primer párrafo dispone (con referencia expresa al artículo 35 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos) que el procedimiento regulado en el nuevo Reglamento podrá iniciarse a solicitud del interesado por medios electrónicos, pudiendo asimismo aportarse al expediente copias digitalizadas de todos los documentos. A juicio del Consejo de Estado, esta previsión (como también la del segundo párrafo -con las reservas que a continuación se apuntarán-) puede incluirse con naturalidad en la regulación del procedimiento que recoge el Reglamento, sin necesidad de extraerla de éste, marginando su contenido en una disposición adicional fuera del Reglamento.

Por su parte, el segundo párrafo de la misma disposición adicional primera dispone que, de acuerdo con el artículo 27 de la citada Ley 11/2007, las comunicaciones que se regulan en el Reglamento proyectado "deberán efectuarse preferentemente por medios electrónicos". El citado artículo 27 de la Ley contempla supuestos en que la Administración utilizará medios electrónicos en sus comunicaciones con los ciudadanos (cuando "así lo hayan solicitado o consentido expresamente" éstos: apartado 2); otros supuestos en que las Administraciones Públicas podrán establecer, reglamentariamente, la obligatoriedad de comunicarse con ellas utilizando sólo medios electrónicos (cuando los interesados se correspondan con personas jurídicas o colectivos de personas físicas que por motivos acreditados tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos: apartado 6); y otros en los que las Administraciones Públicas "utilizarán preferentemente medios electrónicos", lo que se limita a "sus comunicaciones con otras Administraciones Públicas" (en cuyo caso, las condiciones que regirán estas comunicaciones se determinarán entre las Administraciones Públicas participantes: apartado 7).

A la vista de dicha regulación, no queda claro lo que se pretende con el proyectado segundo párrafo de la disposición adicional primera, puesto que de un lado se vincula directamente con el citado artículo 27 de la Ley 11/2007; de otro, se utiliza la expresión "deberán efectuarse preferentemente"; y, sin embargo, nada se dice acerca de que el precepto se limite a las comunicaciones entre Administraciones públicas (y si no se limitara a éstas sería necesaria alguna previsión adicional o justificación que no se encuentra en la Memoria). El examen de la documentación obrante en el expediente revela que en una versión anterior, el texto se refería a las comunicaciones "entre autoridades laborales", inciso este que se suprimió (aunque no se recoge en la Memoria ni en el cuadro de observaciones, es posible que con ello se tratara de simplificar el texto, tras haber interesado el Servicio Público de Empleo Estatal que se añadiera a las ya previstas una referencia a las comunicaciones entre las autoridades laborales y la entidad gestora de las prestaciones por desempleo); al suprimirse aquel inciso, se ha ampliado el ámbito del artículo más allá de las comunicaciones entre autoridades administrativas, apartándose de lo previsto en la Ley.

En definitiva, a juicio del Consejo de Estado, la regulación de este segundo párrafo requiere alguna precisión para su mejor adecuación a lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 11/2007 con el que el propio párrafo se vincula.

La disposición adicional segunda establece que las autoridades laborales con competencia en materia de procedimientos de regulación de empleo remitirán en soporte informático a la Subdirección General de Estadística del Ministerio de Trabajo e Inmigración determinada información, "con el contenido que figura en el Anexo de este real decreto". Por su parte, la disposición final tercera habilita al Ministro de Trabajo e Inmigración para la modificación de dicho Anexo. Aunque no es infrecuente que normas legales o reglamentarias incorporen anexos cuya modificación autoricen -simultáneamente- mediante norma de rango inferior, a juicio del Consejo de Estado resulta más correcto técnicamente que cada contenido sea directamente aprobado por una norma del mismo rango que aquella que puede modificar ese contenido, en particular cuando no se aprecia una conexión tan intensa que aconseje su aprobación como Anexo a otra norma de superior rango, y sin perjuicio de que ambas normas, aun con distinto rango, puedan aprobarse o entrar en vigor simultáneamente si se considera pertinente. En definitiva, en lugar de aprobar el contenido de la información estadística como anexo al Real Decreto proyectado y autorizar simultáneamente su modificación por Orden Ministerial, sería preferible que el Real Decreto proyectado habilitara o remitiera directamente la determinación de dicha información a una Orden Ministerial. Con ello se evitaría la falsa apariencia de que un determinado contenido, aprobado mediante Real Decreto, sólo puede haber sido alterado por un Real Decreto posterior (frente a la habilitación contenida en un inciso inserto en una disposición final incorporada no al Reglamento que se complementa, sino al Real Decreto que lo aprueba).

También suscita algunas dudas la disposición transitoria tercera, que ha de ser considerada conjuntamente con el artículo 20 del Reglamento proyectado. Dispone el citado artículo 20 que las resoluciones de los recursos administrativos serán susceptibles de impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa; por su parte, la disposición transitoria tercera del Real Decreto proyectado establece que lo dispuesto en ese artículo 20 "se entenderá sin perjuicio del desarrollo de lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre". La citada disposición adicional decimoquinta prevé la aprobación por el Gobierno, en un plazo de 6 meses, de un proyecto de Ley de reforma del texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, "que contemple la atribución al orden jurisdiccional social, entre otras cuestiones, de los recursos contra las resoluciones administrativas de la Autoridad laboral en los procedimientos de suspensión temporal de relaciones laborales, reducción de jornada y despido colectivo, regulados en los artículos 47 y 51 del Estatuto de los Trabajadores".

De este modo, el Proyecto recoge, de un lado, la competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa, aun cuando la norma que desarrolla (esto es, la Ley 35/2010) expresamente prevé su atribución al orden social; y lo acompaña de una disposición (transitoria) que se limita a recordar la previsible atribución futura al orden social. A juicio del Consejo de Estado sería conveniente buscar otra fórmula para reflejar la actual situación de pendencia; de un lado, porque la previsión del artículo 20 será disfuncional desde la aprobación de la reforma prevista en la Ley 35/2010, previsiblemente próxima, al ofrecer una apariencia errónea -salvo que se apruebe una norma específica para su derogación expresa-; de otro, porque la disposición transitoria tercera proyectada no tiene, en realidad, naturaleza de disposición transitoria (al menos, respecto de la norma ahora proyectada).

En relación con todo ello, ha de tenerse en cuenta que el pasado 18 de febrero de 2011 se presentó en el Congreso de los Diputados un Proyecto de Ley reguladora de la jurisdicción social, cuyo artículo 2.n) prevé que los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las cuestiones litigiosas que se promuevan en relación, entre otras, en impugnación de resoluciones administrativas de la autoridad laboral "en procedimientos de suspensión temporal de relaciones laborales, reducción de jornada y despido colectivo".

A partir de todo lo anterior, entiende el Consejo de Estado que no resulta necesaria y debe suprimirse la previsión incluida en el párrafo final del artículo 20 teniendo en cuenta también que, en definitiva, la determinación de la jurisdicción competente es materia reservada a la Ley. Si por razones de seguridad jurídica se quiere recoger en la norma proyectada la situación existente y la proximidad previsible del cambio de régimen en este punto, entiende el Consejo de Estado que ello debería hacerse en una disposición adicional en la que se recogiera una referencia a la disposición adicional decimoquinta de la Ley 35/2010, poniendo así de manifiesto la diferencia entre la situación actualmente existente y la que se producirá previsiblemente en un futuro próximo. Ello permitiría recoger, en un solo precepto, y fuera del articulado, la peculiaridad de la situación existente en relación con esta cuestión.

IV. Observaciones al Reglamento

Se formularán a continuación observaciones al contenido del Reglamento proyectado, teniendo en cuenta que algunas de las previsiones incorporadas a él reproducen el tenor del vigente Real Decreto 43/1996, por lo que la atención se centrará en las modificaciones introducidas sobre la regulación anterior.

Sí conviene llamar la atención sobre el hecho de que, a lo largo de todo el proyectado Reglamento se emplea la expresión "procedimiento de regulación de empleo" en lugar de "expediente de regulación de empleo", que es la utilizada normalmente por el ET. Aunque se trata de dos expresiones próximas y cuyo uso puede ser indistinto en algunas ocasiones, es preferible que se utilice el término "procedimiento" para los aspectos rituarios y de tramitación y que se use "expediente", en cambio, cuando la referencia se haga a su contenido. Así, sería preferible utilizar el término "expediente" al aludir sus causas o efectos (p.ej., artículos 11.1), y mantener el uso de "procedimiento" cuando se habla de su iniciación, ordenación, instrucción, terminación, etc. (como hace, con carácter general, el Reglamento proyectado).

A partir de ello, las observaciones que siguen se centrarán en la autoridad laboral competente (distinguiendo los casos de competencia autonómica, estatal y compartida, y con una referencia a los casos de pluralidad de centros de trabajo), en la documentación que ha de presentarse en los despidos colectivos (con atención a los casos de previsión de pérdidas, a los grupos de empresas y al plan de acompañamiento social) y en el procedimiento que ha de seguirse en estos mismos casos (con separación entre las cuestiones relativas a la iniciación, ordenación y terminación); a continuación se examinará la regulación proyectada en relación con suspensión del contrato de trabajo y la reducción de la jornada, para terminar con unas consideraciones sobre los preceptos relativos a los casos de fuerza mayor.

A) Autoridad laboral competente

El artículo 2 del Reglamento proyectado aborda la determinación de la autoridad laboral competente para la resolución de los procedimientos de regulación de empleo. Se trata de un precepto que suscita dudas de distinto orden que pueden analizarse por separado, al hilo de sus diversos apartados.

1. Competencia autonómica

El apartado 1 del artículo 2 señala que, en el ámbito de las Comunidades Autónomas, cuando los centros de trabajo o los trabajadores afectados por el procedimiento de regulación de empleo radiquen en su totalidad dentro del territorio de una Comunidad Autónoma, tendrá la consideración de autoridad laboral competente para la resolución del procedimiento el órgano que determine la Comunidad Autónoma respectiva.

Ha de notarse que, tanto en este apartado como en otros apartados de este mismo artículo, se hace referencia al lugar donde "radiquen" los centros de trabajo o los trabajadores afectados por el procedimiento de regulación de empleo (así, apartados 1, 2.a, o 2.c). Conviene aclarar lo que ha de entenderse por "radicar" en el caso de los trabajadores (y de la plantilla: apartado 3), puesto que puede no coincidir siempre el lugar de prestación de servicios con el lugar de residencia, que puede ser un municipio próximo, incluso perteneciente a distinta Comunidad Autónoma. Por su parte, el apartado 3 del mismo artículo 2 hace referencia a centros de trabajo o trabajadores "situados" y el apartado 2.b la referencia se limita a los centros de trabajo, sin mención de los trabajadores; en fin, ya en el Título II, el segundo párrafo del artículo 30 alude al supuesto de que la medida afecte a los "centros de trabajo o trabajadores ubicados en dos o más Comunidades Autónomas".

Puesto que se trata del punto de conexión que, en los diversos casos, determina la competencia de una u otra autoridad laboral, el Consejo de Estado considera que la regulación ha de ser clara y precisa, además de uniforme cuando el efecto pretendido sea el mismo en distintos apartados.

En relación con ello, se propone la utilización de una fórmula análoga a la empleada en el primer párrafo del artículo 30 del Reglamento proyectado, que atribuye la competencia a la autoridad laboral autonómica cuando la medida -el traslado colectivo en ese artículo 30- "afecte a trabajadores adscritos a centros de trabajo ubicados en su totalidad en el territorio" de esa Comunidad Autónoma. De este modo se vinculan los trabajadores al centro al que estén adscritos y es la radicación del centro la que determina la competencia de una u otra autoridad laboral.

2. Competencia estatal

El apartado 2 determina cuál es la autoridad competente en el ámbito de la Administración General del Estado, con atribución diferenciada, según los casos, al Director General de Trabajo, al Delegado del Gobierno o bien al Subdelegado del Gobierno.

Comienza el apartado atribuyendo la competencia al Director General de Trabajo del Ministerio de Trabajo e Inmigración cuando "los centros de trabajo o los trabajadores afectados por el procedimiento de regulación de empleo radiquen en el territorio de dos o más Comunidades Autónomas", supuesto que ha de ser puesto en conexión con el previsto en el apartado 3, por lo que su consideración conjunta se abordará más abajo.

Termina el último párrafo de este apartado 2 (letra d) disponiendo que, cuando la resolución que haya de dictarse en los casos atribuidos al Delegado o al Subdelegado del Gobierno "pueda afectar a más de doscientos trabajadores o la medida tenga especial trascendencia social, la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo e Inmigración podrá recabar la competencia para tramitar y resolver el procedimiento".

El artículo 12 de la Ley 30/1992 dispone que la competencia es irrenunciable y se ejercerá precisamente por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia, "salvo los casos de delegación o avocación, cuando se efectúen en los términos previstos en ésta u otras leyes". En el supuesto aludido del artículo 2.2.d) proyectado, la competencia no se atribuye directamente al Director General de Trabajo, sino que, estando atribuida a otros órganos, se permite que el Director General de trabajo la pueda "recabar", con lo que parece que en realidad quiere establecerse un supuesto de avocación. La avocación está regulada en el artículo 14 de la citada Ley 30/1992, de acuerdo con el cual los órganos superiores podrán avocar para sí el conocimiento de un asunto cuya resolución corresponda ordinariamente o por delegación a sus órganos administrativos dependientes, cuando circunstancias de índole técnica, económica, social, jurídica o territorial lo hagan conveniente. En consecuencia, la avocación puede realizarla el órgano superior jerárquico o el delegante (en relación con el inferior jerárquico o con el delegatario, respectivamente) cuando concurran las circunstancias aludidas y, además, puede efectuarla siempre que concurran.

Por tanto, si no concurren las circunstancias previstas en la Ley, no podrá haber avocación (y un reglamento no podría admitirla); y si concurren aquellas circunstancias, podrá tener lugar la avocación sin necesidad de que un Reglamento como el proyectado así lo prevea (y aun cuando no se diera el supuesto previsto en el artículo 2.2.d proyectado). En todo caso, la previsión reglamentaria no excusa el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 14.2 de la Ley 30/1992, que exige acuerdo motivado y notificado a los interesados con anterioridad a la resolución final que se dicte, ni excluye la impugnación prevista en ese mismo artículo de la Ley. En definitiva, si bien es razonable concluir que concurrirán "circunstancias de índole técnica, económica, social, jurídica o territorial" que hagan conveniente la avocación cuando el expediente de regulación de empleo (ERE) pueda afectar a más de 200 trabajadores o la medida tenga especial trascendencia social, ni la avocación queda excluida en otros supuestos (por ejemplo, con menos de 200 trabajadores o en casos de especial trascendencia jurídica o económica), ni el supuesto previsto en el Proyecto excusa la exigencia de acuerdo motivado y notificado a los interesados anterior a la resolución final.

A la vista de todo ello, entiende el Consejo de Estado que ha de adecuarse el contenido del artículo 2.2.d) del Proyecto a lo dispuesto en la Ley 30/1992 (y, en particular, en sus artículos 12 y 14), de modo que la competencia esté atribuida de forma clara y precisa a uno u otro órgano en cada caso, sin perjuicio de que pueda producirse la avocación en los supuestos y con los requisitos previstos en el artículo 14 de la citada Ley 30/1992.

3. Competencia compartida

El apartado 3 del mismo artículo 2 proyectado establece que cuando el procedimiento de regulación de empleo "afecte a centros de trabajo o trabajadores situados en el territorio de dos o más Comunidades Autónomas, pero el 85 por ciento, como mínimo, de plantilla de la empresa radique en el ámbito territorial de una Comunidad Autónoma y existan trabajadores afectados en la misma", corresponderá a la autoridad laboral competente de esa Comunidad Autónoma la ordenación e instrucción del procedimiento hasta el momento de resolver, en que formulará una propuesta de resolución a la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo e Inmigración. Ello supone una excepción a la regla, recogida en el apartado 2 anterior, que atribuye la competencia al Director General de Trabajo del Ministerio de Trabajo e Inmigración cuando los centros de trabajo o los trabajadores afectados radiquen en el territorio de dos o más Comunidades Autónomas.

La previsión del artículo 2.3 ha de ponerse en conexión con los artículos 14.7 y 15.4 del Proyecto; el primero de ellos se refiere al supuesto del artículo 2.3, cuando el periodo de consultas hubiera concluido con acuerdo, y establece que, en tal caso, la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo e Inmigración "podrá recabar informe de otras Comunidades Autónomas en cuyos territorios presten servicios los trabajadores afectados, [y] dictará resolución, cuyo contenido se limitará a aceptar o rechazar de plano la propuesta de resolución, debiendo especificarse en el segundo supuesto los motivos de rechazo"; análoga previsión establece el artículo 15.4 del Proyecto para el caso de que el periodo de consultas concluya sin acuerdo.

Para justificar la solución adoptada, señala la Memoria que la misma es acorde con los reales decretos de traspasos de funciones y servicios a las CCAA en materia de expedientes de regulación de empleo. Alguna Comunidad Autónoma, aun reconociendo que es la solución acogida en los reales decretos de traspasos, ha objetado que el porcentaje del 85% supone que, con ello, se priva a la Comunidad Autónoma de la competencia sobre estos procedimientos en no pocos casos, proponiendo un criterio combinado de porcentaje de trabajadores afectados (55%) y porcentaje de plantilla (70%).

En relación con esta cuestión, ha de recordarse la doctrina del Tribunal Constitucional, recogida en diversas Sentencias, de acuerdo con la cual la supraterritorialidad no configura por sí un título competencial ni desplaza la competencia de ejecución al Estado, pues a este traslado de la titularidad tan sólo puede llegarse cuando la actividad pública que sobre él se ejerza no pueda fraccionarse ni llevarse a cabo mediante mecanismos de cooperación y coordinación, o cuando sea necesario integrar intereses contrapuestos de varias Comunidades Autónomas (cfr. SSTC 194/2004, 223/2000, 243/1994 o 329/1993).

A juicio del Consejo de Estado, en el supuesto de que ahora se trata no es fácil fraccionar el ejercicio de las competencias de ejecución cuando un mismo ERE afecta a centros de trabajo y a trabajadores radicados (o que prestan sus servicios) en distintas Comunidades Autónomas, y ello por la evidente interdependencia entre la afectación de los trabajadores adscritos a unos y otros centros de trabajo, dentro de una misma empresa. Sin embargo, sí parece que puede llevarse a cabo mediante mecanismos de cooperación y coordinación, que es la solución que parece adoptar el Proyecto -del que ha conocido la Conferencia Sectorial de Empleo y Asuntos Laborales-, con una intervención en el procedimiento de regulación de empleo por parte de las CCAA afectadas; intervención que se produce en todo caso (artículo 12.4), pero con especial intensidad en el supuesto del artículo 2.3, en el que se atribuye al órgano autonómico la ordenación e instrucción del expediente; y con resolución por la Administración del Estado que, en el supuesto del artículo 2.3, se limitará a aceptar o rechazar de plano la propuesta formulada por la Comunidad Autónoma cuyo ámbito territorial resulte más intensamente afectado.

Ciertamente, cabría fijar un porcentaje distinto al previsto en el artículo 2.3 o una combinación de criterios diferente; pero el recogido en el Proyecto ha sido el que se acogió en los reales decretos de traspasos, según indica la Memoria, mediando por tanto los acuerdos de las Comisiones Mixtas correspondientes. Tampoco consta que, sometido el Proyecto a la Conferencia Sectorial de Empleo y Asuntos Laborales, se haya alcanzado un acuerdo diferente. En todo caso, no debe olvidarse que en la resolución de estos expedientes es necesario integrar intereses contrapuestos de varias Comunidades Autónomas (que legítimamente pueden tratar de proteger a los trabajadores de su propio ámbito territorial con mayor intensidad que a los del de otra Comunidad Autónoma); contraposición que puede resultar más difícil de articular cuando más distribuida esté la plantilla entre dos (o más) Comunidades Autónomas (esto es, cuanto más reducido sea el porcentaje de referencia).

A partir de todo ello, el Consejo de Estado no objeta la solución adoptada en el artículo 2.3 del Reglamento proyectado.

No obstante, el Consejo de Estado quiere llamar la atención sobre la necesidad de que, en estos casos, se recabe el parecer de las Comunidades Autónomas afectadas. Así parece establecerlo el artículo 12.4 proyectado de acuerdo con el cual, en los casos de procedimientos de regulación de empleo con centros afectados en dos o más Comunidades Autónomas, "la autoridad laboral competente para resolver solicitará informe a las autoridades laborales de los territorios donde radican los centros de trabajo afectados". Sin embargo, los artículos 14.7 y 15.4 no exigen que se solicite ese informe, al disponer que, en los casos del artículo 2.3 del Reglamento, la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo e Inmigración, "podrá recabar informe de otras Comunidades Autónomas en cuyos territorios presten servicios los trabajadores afectados".

Debe subrayarse que el artículo 12.4 exige que esos informes preceptivos los solicite "la autoridad laboral competente para resolver" que, en principio, será la Dirección General de Trabajo, tanto en los casos del artículo 2.2.a.1º como en los del artículo 2.3, lo que determina la existencia de una contradicción entre el 12.4 de un lado (que exige que se soliciten aquellos informes) y los artículos 14.7 y 15.4 de otro (que lo permite sin exigirlo). A ello ha de añadirse la escasa virtualidad práctica que tendrán, en los casos del artículo 2.3, los informes de las CCAA distintas de la que formula la propuesta de resolución, no sólo por los brevísimos plazos para dictar resolución (2 días en el caso del artículo 14.7 y 5 días en el del 15.4), sino porque, como se ha apuntado, en estos casos la Dirección General de Trabajo se limitará a aceptar o rechazar de plano la propuesta de resolución (elevada por la Comunidad Autónoma competente para la ordenación e instrucción del procedimiento).

A partir de todo ello, el Consejo de Estado entiende que el artículo 12.4 del Proyecto debe exigir que sea la autoridad laboral competente para instruir el procedimiento (y no la competente para resolver) la que recabe el informe a las autoridades laborales de los territorios donde radiquen los centros de trabajo afectados. De este modo desaparecería la discordancia del artículo 12.4 con los artículos 14.7 y 15.4 del Proyecto, se aseguraría la petición de informe a las Comunidades Autónomas en las que radicaran los centros de trabajo afectados (al cabo, competentes en materia de ejecución de la legislación laboral en su territorio) y se fortalecería la relevancia de tales informes autonómicos (puesto que ya no limitarían su virtualidad a la alternativa entre la aceptación y rechazo, por parte de la Dirección General de Trabajo, de una propuesta de resolución elaborada por otra Comunidad Autónoma sin haber recabado el parecer de aquéllas), a lo que cabe añadir que los plazos para emitirlos serían algo más amplios (diez días para su emisión -artículo 12.7-, frente a los 2 y 5 días que se prevén respectivamente en los artículos 14.7 y 15.4 para solicitarlos, emitirlos y dictar resolución).

Por último, ha de hacerse una referencia a lo previsto en el artículo 12.6, relativo al supuesto de que, existiendo centros de trabajo de la empresa situados fuera del ámbito territorial de una Comunidad Autónoma, la solicitud de incoación del expediente afecte solo a los centros de trabajo o trabajadores radicados en dicho ámbito (dentro de dicho ámbito, debería decir para evitar dudas), en cuyo caso la autoridad laboral de la Comunidad Autónoma competente para resolver "recabará informe preceptivo de la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo e Inmigración sobre las posibles repercusiones que el procedimiento incoado pueda provocar indirectamente en centros radicados fuera de la Comunidad Autónoma, quien a su vez podrá solicitarlo de las Comunidades Autónomas donde radiquen los restantes centros de trabajo" (informe que versará en exclusiva sobre dicho aspecto concreto y que no tendrá carácter vinculante). El Consejo de Estado sugiere valorar la posibilidad de que en este caso los informes se soliciten directamente entre las Comunidades Autónomas afectadas, teniendo en cuenta también la celeridad que tanto la Ley 35/2010 como el Reglamento proyectado quieren imprimir al procedimiento (de hecho, teniendo en cuenta los plazos de emisión de informes previstos en el artículo 12.7, aunque breves, podría no haber tiempo suficiente para recabar los informes sucesivos que prevé el artículo 12.6, al menos en los casos de empresas de menos de 50 trabajadores, en que el periodo de consultas tiene una duración máxima de 15 días: artículo 51.4 del ET).

4. Pluralidad de centros de trabajo

Uno de los elementos fundamentales para determinar la competencia de unas u otras autoridades es la afectación de más de un centro de trabajo. En relación con ello, dispone el apartado 4 del artículo 2 que, a efectos de lo establecido en ese artículo (y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1.2), el procedimiento de regulación de empleo "podrá incluir más de un centro de trabajo cuando todos ellos estén afectados por las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o por fuerza mayor que den lugar al procedimiento y se justifique la vinculación de las causas y medidas que vayan a adoptarse".

Señala la Memoria que la intención del artículo 2.4 es que no resulten distorsionadas las reglas que fijan la autoridad laboral competente mediante la inclusión de centros de trabajo en el expediente que, en realidad, no se encuentran afectados por las causas del mismo; por ello, continúa, para incluir varios centros de trabajo de una misma empresa dentro del mismo procedimiento de regulación de empleo se exige que todos estos centros de trabajo estén afectados por las causas origen del procedimiento y que esté justificada la vinculación entre las causas y las medidas que vayan a adoptarse. En definitiva, se trata de evitar que se pueda preseleccionar artificiosamente el ámbito del procedimiento y con ello la autoridad laboral competente para resolver, por motivos ajenos a los indicados.

La previsión ha sido objetada desde distintas perspectivas por algunos de los órganos y entidades informantes; así, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social razona sobre los efectos negativos que puede tener desde el punto de vista de la agilización del procedimiento y la reducción de cargas en supuestos concretos, mientras que el escrito de UGT y CCOO criticaba una previsión análoga de una versión anterior, en cuanto situaba la causa en el centro de trabajo y no en la empresa.

En efecto, el punto de referencia que toma el ET en relación con la concurrencia de las causas habilitantes de un expediente de regulación de empleo no es el centro de trabajo, sino la empresa (así se desprende del artículo 51 del ET en el caso de las causas económicas) y, en todo caso, es claro que el ET no exige que las medidas sólo se adopten sobre el centro de trabajo directamente afectado por la causa determinante del ERE. Dicho en otros términos, la Ley admite que, cuando la empresa se vea afectada por causas económicas, técnicas, organizativas, productivas o de fuerza mayor, las medidas que se adopten afecten a diversos centros de trabajo, sin que todas ellas se hayan de aplicar de forma exclusiva e inexorable sobre el centro de trabajo directamente afectado por la causa habilitante del expediente. Esa rigidez no resulta del artículo 51 del ET e iría en contra de los objetivos de favorecimiento de las medidas de flexibilidad interna perseguidos por la Ley 35/2010.

Por ello, entiende el Consejo de Estado que debe suprimirse el artículo 2.4 proyectado, en cuanto establece que el procedimiento de regulación de empleo "podrá incluir más de un centro de trabajo cuando todos ellos estén afectados por las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o por fuerza mayor que den lugar al procedimiento". No parece suficiente para salvar la objeción anterior el hecho de que el inciso inicial del citado apartado quiera limitar sus efectos a la determinación de la autoridad competente ("A efectos de lo establecido en este artículo y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1.2..."), dados los términos categóricos en que, a continuación, se pronuncia el precepto.

En realidad, tal y como se desprende de los demás apartados del mismo artículo 2, lo relevante a efectos de determinar la autoridad laboral competente no es qué centros resultan afectados por las causas objetivas, sino qué centros (y trabajadores) quedan afectados por el expediente de regulación de empleo, esto es por las medidas que la empresa pretende adoptar en razón de la concurrencia de aquellas causas.

No ignora el Consejo de Estado las dudas que ha suscitado, desde la perspectiva del Derecho de la Unión Europea, el hecho de que el artículo 51.1 del ET tome como punto de referencia la "empresa" y no el centro de trabajo; en particular, en lo relativo a la fijación del número o porcentaje de trabajadores -"de la empresa" o "en las empresas", dice el ET- que han de resultar afectados para que la extinción de contratos se considere como "despido colectivo" (artículo 51.1 del ET, letras a, b y c). Dudas que derivan de lo dispuesto en la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julio de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, cuyo artículo 1.a) define lo que ha de entenderse por "despidos colectivos", partiendo del número o porcentaje de trabajadores afectados en el "centro de trabajo"; en particular, a la vista de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que, en Sentencia de 15 de febrero de 2007 (asunto Athinaïki Chartopoïïa) sostiene que la definición de "centro de trabajo" (que no contiene la Directiva citada) debe ser objeto de una interpretación autónoma y uniforme en el ordenamiento jurídico comunitario.

Ahora bien, la cuestión se planteó ante el Tribunal Supremo que, en unificación de doctrina, sostuvo la conformidad con el Derecho comunitario del artículo 51.1 del ET, mediante Sentencia de 18 de marzo de 2009; a lo que cabe añadir que la modificación del citado artículo 51.1 del ET operada por la Ley 35/2010 ha mantenido la empresa como punto de referencia a efectos de determinación de la existencia o no de despido colectivo en función del número o porcentaje de trabajadores afectados.

Pero, en todo caso, ha de notarse que el artículo 2.4 objetado no se refiere a esa cuestión (empresa o centro de trabajo como punto de referencia a efectos de apreciar si existe o no "despido colectivo), sino a la exigencia de que todos los centros incluidos en el expediente de regulación de empleo estén afectados por las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o por fuerza mayor, definidas por el Derecho español, y a las que no se refiere la citada Directiva 98/59 (que no exige la concurrencia de tales causas a efectos de la regulación que establece sobre despidos colectivos).

Por todo ello, el Consejo de Estado entiende que el artículo 2.4 proyectado no puede mantenerse en sus actuales términos, en cuanto exige que, para que el procedimiento de regulación de empleo incluya más de un centro de trabajo, todos y cada uno de esos centros deben estar afectados por las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o por fuerza mayor.

B) Documentación en los despidos colectivos

En los artículos 6 a 9 del Proyecto se recoge la documentación que ha de acompañarse en los casos de despidos colectivos. Como se anunció, se prestará especial atención a los casos de previsión de pérdidas, a los grupos de empresas y al plan de acompañamiento social.

1. Causas económicas: previsión de pérdidas

El artículo 6.2 se refiere, con carácter general, a la documentación en los despidos colectivos por causas económicas. En este punto, el Consejo de Estado comparte el parecer expresado por el Ministerio de Economía y Hacienda, acerca de la necesidad de revisar el contenido del artículo 6.2 del Reglamento proyectado; en particular, desde la perspectiva de lo previsto en el artículo 262.3 de la Ley de Sociedades de Capital (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio), que dispone que las sociedades que formulen balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados no estarán obligadas a elaborar el informe de gestión (por lo que no parece correcto prever que presentarán "en su caso, cuentas abreviadas e informe de gestión"), aun cuando debe tenerse en cuenta, también, que la citada Ley no habla de "cuentas abreviadas", sino de "balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados" y de "cuenta de pérdidas y ganancias abreviada", en dos artículos distintos (257 y 258), referidos a supuestos diferentes. Por ello, se sugiere una reconsideración del contenido del proyectado artículo 6.2.

Una de las cuestiones que más dudas ha suscitado en la tramitación del expediente se refiere a la documentación que ha de acompañar el empresario, en los casos de despido colectivo por causas económicas, cuando se alegue una previsión de pérdidas, lo que se contempla en el artículo 6.3 del Proyecto, cuya redacción conviene revisar; de un lado, porque su inciso inicial parece referirse al supuesto de que la situación económica negativa esté causada por la alegación de pérdidas previstas (es más correcto referirlo al supuesto de que la causa económica alegada consista en una previsión de pérdidas); por otro, porque la frase intermedia no debería terminar con una referencia a "cualquiera otras...", sino a "cualesquiera otros [datos] que puedan acreditar esta previsión"; por lo demás, debe notarse que este mismo inciso -cláusula de apertura-, precedido de la conjunción disyuntiva, hace prescindibles -en el informe técnico- los datos expresamente mencionados en el Reglamento proyectado (o cualquiera de ellos).

Pero la cuestión que más dudas ha suscitado se refiere a la última previsión del artículo 6.3, que dispone: "Igualmente, deberá acreditar que las pérdidas previstas no tengan un carácter meramente coyuntural y justificar que de las mismas se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva en los términos indicados en el apartado 1". En concreto, las dudas se centran en la exigencia de que se acredite el carácter no coyuntural de las pérdidas.

La habilitación reglamentaria para la concreción de la documentación que ha de aportarse es ciertamente amplia, tal y como se desprende del segundo párrafo del artículo 51.2 del ET, que dispone que la comunicación "deberá ir acompañada toda la documentación necesaria para acreditar las causas motivadoras del expediente y la justificación de las medidas a adoptar, en los términos que reglamentariamente se determinen". En consecuencia, el Reglamento tiene un amplio margen de actuación para determinar qué documentación ha de acompañarse. Ahora bien, ese margen de actuación encuentra un límite en la propia Ley; límite que ha de situarse en la regulación legal sustantiva de lo que se ha de acreditar, esto es, las "causas motivadoras del expediente" y la "justificación de las medidas a adoptar" a que se refiere el citado párrafo del artículo 51.2 del ET. En definitiva, lo que no puede hacer el Reglamento proyectado es regular la documentación que debe aportarse de forma tal que, en la práctica, suponga una modificación de los requisitos sustantivos que la Ley establece para los expedientes de regulación de empleo; no se olvide que, a falta de acuerdo, dispone el artículo 51.6 que la autorización procederá "cuando de la documentación obrante en el expediente se desprenda que concurre la causa alegada por el empresario y la razonabilidad de la medida en los términos señalados en el apartado 1 de este artículo". Se trata, en definitiva, de acreditar la concurrencia de la causa y la razonabilidad de la medida.

La regulación legal sustantiva a que se ha aludido está recogida en el artículo 51.1 del ET, cuyo párrafo segundo establece:

"Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos, que puedan afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo. A estos efectos, la empresa tendrá que acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado".

A partir de ello, el Consejo de Estado considera adecuada la regulación incorporada en la primera parte del artículo 6.3 del Proyecto, en cuanto exige, para los casos de previsión de pérdidas, que se informe acerca de los criterios utilizados para tal estimación y los datos en que se basa. También es acorde con la Ley la exigencia del inciso final, consistente en justificar que de las pérdidas se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva (con referencia al apartado 1, que prácticamente reproduce el párrafo transcrito del artículo 51.1, con omisión de los casos concretos, "tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos").

En cambio, la Ley no exige que las pérdidas previstas no tengan un carácter meramente coyuntural, por lo que la exigencia reglamentaria de que se acredite documentalmente este extremo impone, en la práctica, un requisito no previsto legalmente, a saber: el carácter persistente, o no meramente coyuntural, de las pérdidas previstas. Ciertamente ese carácter no coyuntural, si se acredita, puede ser muy relevante para justificar la razonabilidad de la decisión extintiva; pero ha de notarse que el inciso final del artículo 6.3 recoge ambas exigencias con carácter acumulativo (acreditar que las pérdidas previstas no tengan un carácter meramente coyuntural "y" justificar que de las mismas se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva), por lo que la coyunturalidad de las pérdidas previstas se convierte en un requisito adicional e imprescindible (sine qua non). Todo ello, al margen de la dificultad de perfilar jurídicamente el alcance del concepto "coyuntural", ciertamente indeterminado (con la dificultad adicional que puede suponer la acreditación de su concurrencia en relación con una situación futura -las pérdidas previstas-); a lo que hay que añadir que esa acreditación exigida (del carácter no coyuntural de las pérdidas) puede ser redundante respecto de la documentación exigida para justificar la previsión de pérdidas (criterios utilizados, carácter y evolución, etc.).

Es más, ha de notarse que el párrafo del artículo 51.1 antes transcrito alude a casos tales como "la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos", de forma que se exige el carácter persistente en relación con la disminución de ingresos, pero no en relación con las pérdidas, lo que responde a la lógica de exigir mayor cualificación (persistencia) en el caso de la situación menos grave (disminución de ingresos), mientras que en la situación más grave (existencia de pérdidas) no se exige esa especial cualificación.

En la misma línea, cabe apuntar que el artículo 51.6 del ET dispone, para el caso de que el periodo de consultas concluya sin acuerdo, que la autorización procederá "cuando de la documentación obrante en el expediente se desprenda que concurre la causa alegada por el empresario y la razonabilidad de la medida en los términos señalados en el apartado 1 de este artículo" (y en los mismos términos, también con remisión al artículo 51.1 del ET, se pronuncia el primer párrafo del artículo 15.2 proyectado); nuevamente, lo importante es la concurrencia de la causa (tal y como la configura la Ley) y la razonabilidad de la medida (en los términos recogidos en el artículo 51.1 del ET, que no exige el carácter coyuntural de las pérdidas previstas). En fin, puede añadirse a lo anterior el hecho de que en la tramitación de la Ley 35/2010, se consideró la posibilidad de incluir en el artículo 51.1 del ET alguna alusión al carácter coyuntural o no de las pérdidas, sin que el texto finalmente aprobado lo incluyera.

A la vista de todo ello, entiende el Consejo de Estado que el artículo 6.3 del Proyecto, con ocasión de regular la documentación que el empresario debe acompañar a su solicitud de incoación del procedimiento, en realidad introduce un requisito sustantivo no previsto en la Ley, como es el carácter no coyuntural de las pérdidas previstas, lo que obliga a modificar el texto proyectado.

Ello no impide percibir las razones que están en la base de la previsión objetada, que relacionan el eventual carácter transitorio o circunstancial de las pérdidas previstas con la razonabilidad de la decisión extintiva, para reconducir los supuestos de previsión de pérdidas meramente transitorias hacia otras medidas menos drásticas que el despido colectivo, como podrían ser la suspensión de contratos o reducciones de la jornada. A juicio del Consejo de Estado, ese objetivo puede perseguirse, dentro de las exigencias legales, sin llegar a configurar el carácter coyuntural de las pérdidas previstas como un requisito necesario adicional a los previstos en la Ley. Así, podría exigirse una justificación específica de la razonabilidad de la decisión extintiva frente a otras posibles soluciones (como la suspensión de contratos o la reducción de la jornada) e incluso exigir alguna referencia expresa, más que al carácter coyuntural o no de las pérdidas previstas, a la previsible duración de las mismas, lo que sí encontraría apoyo en la exigencia legal de justificar "la razonabilidad de la decisión extintiva" (también, por tanto, frente a otras posibles soluciones, menos draconianas). En relación con ello, podría incluirse alguna previsión en el mismo artículo 6 (apartado 3) o bien en el artículo 8.b del Proyecto (si bien este último apartado -letra b del artículo 8- distingue entre casos en que se invoque causa económica y aquellos en que se trate de causas técnicas, organizativas o de producción, lo que aconsejaría distribuir su contenido entre los artículos 6 y 7, en lugar de incluirlo en el artículo 8, relativo a la documentación común).

Apoyarían una solución como la propuesta la referencia que el artículo 51.1 del ET hace a la necesidad de justificar "la razonabilidad de la decisión extintiva" o la que el 51.2 realiza a "la justificación de las medidas a adoptar", así como su relación con el artículo 47.1.c) del ET (que afirma la procedencia de la autorización de suspensión de contratos o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, cuando "de la documentación obrante en el expediente se desprenda razonablemente que tal medida temporal es necesaria para la superación de una situación de carácter coyuntural de la actividad de la empresa"), puesto en relación, todo ello, con los criterios utilizados por la jurisprudencia al enjuiciar la procedencia de uno u otro tipo de medidas (y, en particular, la proporcionalidad de la medida). En todo caso, respecto del contenido del artículo 47.1.c, ha de advertirse que no es lo mismo decir que sólo en situaciones coyunturales puede producirse la suspensión (o reducción de jornada), que es lo que dice la Ley, que afirmar que en situaciones coyunturales sólo pueda producirse la suspensión (o reducción de jornada), que es a lo que parece apuntar el texto proyectado.

En consecuencia, y sin perjuicio de que puedan valorarse en el procedimiento los datos que se aporten sobre la duración temporal de la situación de pérdidas prevista, entiende el Consejo de Estado que debe suprimirse, en el artículo 6.3, el inciso que exige acreditar que las pérdidas previstas no tengan un carácter meramente coyuntural. Esta observación tiene carácter esencial a efectos de lo previsto en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado.

2. Grupos de empresas

El artículo 6.4 se refiere a los casos en que la empresa solicitante forme parte de un grupo de empresas, en los que se exige la aportación de las cuentas de la sociedad dominante si existe obligación de formular cuentas consolidadas, o de las demás empresas del grupo en caso contrario, siempre que en el grupo existan empresas "que realicen la misma actividad o pertenezcan al mismo sector de actividad y que existan saldos deudores o acreedores" con la empresa solicitante (y que tengan su domicilio social en España si no existe obligación de formular cuentas consolidadas).

La documentación exigida parece orientada a proporcionar una información real acerca de la situación de la empresa solicitante, evitando que el análisis aislado de la situación de esa empresa ofrezca una imagen distorsionada por la realidad de las demás empresas del grupo; y todo ello, para poder verificar que, en efecto, se dan las circunstancias previstas en el artículo 51 del ET. Teniendo en cuenta el amplio margen de actuación que el artículo 51.2 del ET deja al Reglamento en cuanto a la documentación que ha de presentarse, en los términos que ya han quedado apuntados, entiende el Consejo de Estado que el contenido del artículo 6.4 no se excede en su desarrollo ni se opone a lo establecido en la Ley.

Ciertamente el Reglamento podría exigir la aportación de menos documentación (puesto que el ET refiere su regulación a la empresa, que constituye una unidad jurídica y económica); pero también podría exigirse más documentación relativa al grupo o empresas del grupo (para evitar posibles fraudes, ocultación o falseamiento de datos). El Reglamento proyectado trata de lograr un cierto equilibrio entre esas dos posibilidades adoptando una solución que, a juicio del Consejo de Estado, no debe ser objetada. No obstante, podría valorarse la oportunidad de prever que, cuando se estime necesario, se interese de la empresa, motivadamente, la aportación de documentación adicional (sin prejuzgar el sentido de la decisión administrativa para el caso de que no se haga así), de forma que, sin imponerlo con carácter general, se dé a la empresa la posibilidad de despejar las dudas que pudiera suscitar -en casos concretos- su pertenencia a determinados grupos de empresas.

Como observación menor, se sugiere separar en dos párrafos el contenido del apartado 4, dejando en el segundo de ellos el supuesto de que no existiera obligación de formular cuentas consolidadas, en el que debería recogerse también una referencia al periodo señalado en el apartado 2 (que sí se recoge para el supuesto de los grupos de empresas con obligación de formular cuentas consolidadas).

3. El plan de acompañamiento social

El artículo 9 del Reglamento proyectado se refiere al plan de acompañamiento social, que se configura, según señala la Memoria, como un elemento clave cuya finalidad se centra en conseguir unos efectos equilibrados en el procedimiento de regulación de empleo. Su relevancia también es destacada por la disposición final tercera de la Ley 35/2010, cuyo apartado 4 exige que la norma ahora proyectada a su amparo preste "particular atención al contenido del plan de acompañamiento social de los expedientes de regulación de empleo como instrumento para favorecer la recolocación de los trabajadores afectados y la mejora de su empleabilidad".

El citado artículo 9 comienza estableciendo los supuestos en que el empresario debe acompañar, al solicitar la iniciación del procedimiento, un plan de acompañamiento social; y a continuación recoge, a título ejemplificativo, tres bloques de medidas: unas dirigidas a evitar o reducir los efectos del expediente (más que del procedimiento) de regulación de empleo, otras orientadas a atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados, y un tercer grupo de medidas encaminadas a posibilitar la continuidad y viabilidad del proyecto empresarial.

El resultado es un elenco de medidas que "podrán considerarse" para servir a los objetivos apuntados. Elenco que es general (inconcreto) y abierto (ejemplificativo), lo que se justifica porque lo que interesa no es que las medidas del plan de acompañamiento social se ciñan con mayor o menor rigor a las recogidas en el texto normativo, sino que dichas medidas respondan efectivamente a la finalidad a la que deben servir, de modo que el plan no se limite a una apariencia de cumplimiento de las formalidades exigidas en la norma.

El Consejo de Estado considera acertado que el listado tenga carácter abierto, puesto que en cada caso serán imaginables otras medidas diferentes que puedan servir a los objetivos apuntados. De acuerdo con ello, debe evitarse que en otros artículos del Proyecto se aluda a las medidas del artículo 9 como si constituyeran una lista cerrada (por ejemplo, el inciso final del párrafo segundo del artículo 11.1; o, por remisión a este, el inciso final del primer párrafo del artículo 11.4).

También parece adecuado el carácter general con que se recogen las diversas medidas, lo que debe entenderse sin perjuicio de que, en cada procedimiento, se efectúe la necesaria concreción y se especifique con mayor detalle el contenido de las medidas que efectivamente se recojan en el plan de acompañamiento social. Por eso, llama la atención que sólo en relación con una de las medidas, la prevista en el apartado 3.a del artículo 9 (recolocación externa de los trabajadores), se diga que, si se considera tal medida, "deberá incluirse, en la documentación del procedimiento, concreción y detalle de las mismas e identificación de la empresa de recolocación autorizada para llevarlas a cabo". A juicio del Consejo de estado, la concreción y detalle de las medidas que se incorporen al plan de acompañamiento social es requisito que debiera predicarse de todas y cada una de ellas (de las que se incorporen), puesto que en caso contrario el plan de acompañamiento social corre el riesgo de convertirse en una mera formalidad, carente de la eficacia que de él ha de esperarse.

C) El procedimiento para la extinción de relaciones laborales por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción

1. Iniciación

El procedimiento puede iniciarse mediante solicitud del empresario o bien por los trabajadores. Del primer caso se ocupa el artículo 5, en cuyo apartado 2 conviene sustituir "término" por "plazo" en las dos ocasiones en que se refiere a plazos de 10 días; asimismo, cuando dicho apartado indica que se tendrá al interesado "por desistido de su solicitud, con archivo de las actuaciones", conviene precisar que tal efecto se producirá previa resolución, tal y como exige el artículo 71 de la Ley 30/1992.

En cuanto a la iniciación por los trabajadores, se trata de una posibilidad contemplada en el artículo 51.9 del ET, para el caso de que racionalmente se presumiera que la no incoación del procedimiento por el empresario pudiera ocasionarles perjuicios de imposible o difícil reparación; posibilidad que desarrolla el artículo 10 del Reglamento proyectado en términos prácticamente idénticos al vigente artículo 7 del Real Decreto 43/1996 (salvo la referencia al artículo 4.2 del propio Reglamento, que deriva de una novedad introducida por la Ley 35/2010 y que ese artículo 4.2 desarrolla). Pero se echa en falta, en ese artículo 10 del Proyecto, alguna referencia a lo previsto en el párrafo segundo del propio artículo 51.9, de acuerdo con el cual, en ese caso de solicitud de incoación por los trabajadores, "la autoridad laboral competente determinará las actuaciones y los informes que sean precisos para la resolución del expediente, respetando los plazos previstos en el presente artículo".

El periodo de consultas se regula en el artículo 11 proyectado, en unos términos que, a juicio del Consejo de Estado, merecen ser revisados. En particular, el apartado 2 adolece de imprecisión y falta de claridad; su párrafo primero dispone que las comisiones negociadoras deberán establecer en su acta de constitución "que se constituyen como órgano colegiado en cuanto a la formación de su voluntad y el carácter vinculante de sus decisiones", lo que no supone fijación de regla alguna sobre la mayoría necesaria para la adopción de acuerdos (a diferencia de lo que sí hacía una versión anterior del Proyecto); después, el párrafo tercero señala que, si la comisión negociadora está integrada por representantes de varios centros de trabajo, "para la atribución de la mayoría a esa comisión a los efectos de lo señalado en el párrafo primero" (que no especifica mayoría alguna), se aplicará lo que decida la propia comisión negociadora (y, en el caso de no existir una decisión al respecto, será considerado el porcentaje de representación que tenga, en cada caso, cada uno de sus integrantes); por su parte, el inciso final del apartado 2 señala, para el caso de que la negociación se realice por centros de trabajo, que "la representación de los trabajadores en cada centro de trabajo deberá obtener, como mínimo, la mayoría de sus miembros" (inciso cuya redacción ha de corregirse).

En suma, a juicio del Consejo de Estado debe darse nueva redacción al artículo 11 del Reglamento proyectado, cuya clarificación han interesado diversos órganos y entidades intervinientes en el procedimiento de elaboración del Proyecto. Ello ha de hacerse sobre la base de lo dispuesto en el artículo 51.4 del ET, de acuerdo con el cual la consecución de un acuerdo "requerirá la conformidad de la mayoría de los miembros del comité o comités de empresa, de los delegados de personal en su caso, o de representaciones sindicales, si las hubiere que, en su conjunto, representen a la mayoría de aquéllos" y de lo previsto en el artículo 41.4 (al que se remite el artículo 51.2, segundo párrafo -también para la conclusión de un acuerdo- ) que, tras reproducir el párrafo recién transcrito del artículo 51.4 regula la comisión negociadora (en relación con las empresas en las que no exista representación legal de los trabajadores) y precisa que los acuerdos de la comisión "requerirán el voto favorable de la mayoría de sus miembros". Todo ello se puede conectar con el principio de mayoría también reflejado en el Título III del ET en materia de negociación colectiva y de los convenios colectivos.

Por último, ha de llamarse la atención sobre el párrafo que cierra el artículo 11 (segundo del apartado 4). En él se dispone que, si transcurrido "el plazo fijado para el periodo de consultas no se hubiera recibido la comunicación a que se refiere este apartado, la autoridad laboral procederá, sin más trámite, al archivo de las actuaciones, notificándolo a los interesados". Por una parte, el plazo a que se alude en el inciso inicial no debería ser el fijado para el periodo de consultas (un máximo de 30 o 15 días naturales, según los casos), sino, como mínimo, ese plazo más cinco días, puesto que el párrafo anterior (artículo 11.4) establece en su inciso inicial que, el empresario comunicará a la autoridad laboral competente, en el plazo de cinco días tras la finalización del periodo de consultas, la solicitud final de despido colectivo.

Pero, sobre todo, suscita dudas desde la perspectiva de la Ley 30/1992 la previsión de que, transcurrido el aludido plazo sin haberse recibido la comunicación de referencia, "la autoridad laboral procederá, sin más trámite, al archivo de las actuaciones, notificándolo a los interesados". De acuerdo con el artículo 76 de la Ley 30/1992, los trámites que deban ser cumplimentados por los interesados deberán realizarse en el plazo fijado al efecto y si la Administración entiende que no reúne los requisitos necesarios, "lo pondrá en conocimiento de su autor, concediéndole un plazo de diez días para cumplimentarlo"; y añade el apartado 3 que, a los interesados que no cumplan lo dispuesto en los apartados anteriores, "se les podrá declarar decaídos en su derecho al trámite correspondiente" (aunque añade que se admitirá la actuación del interesado y producirá sus efectos legales, si se produjera antes o dentro del día que se notifique la resolución en la que se tenga por transcurrido el plazo).

De acuerdo con ello, podría establecerse que, transcurrido aquel plazo sin comunicación alguna, se tendrá por reiterada (o mantenida) la solicitud inicial, presumiéndose la inexistencia de acuerdo o bien debiendo requerirse al interesado sobre el particular. Si por el contrario, se quiere configurar una forma de terminación del procedimiento, la regulación encontrará mejor ubicación en la posterior Sección 3ª, relativa a la finalización del procedimiento (artículos 14 y siguientes del Reglamento proyectado); y en todo caso, su contenido habría de adecuarse a lo previsto en los artículos 87 y siguientes de la Ley 30/1992, que recogen como formas de terminación del procedimiento la resolución, desistimiento, renuncia y la caducidad (además de la imposibilidad material y la terminación convencional), cada una con su régimen propio, que no tiene reflejo en el párrafo último del proyectado artículo 11.

En suma, entiende el Consejo de Estado que el último párrafo del artículo 11.4 ha de ser revisado y modificado de acuerdo con las observaciones formuladas.

2. Ordenación: el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social

Los artículos 12 y 13 del Reglamento regulan la ordenación del procedimiento, en la que suscitan especial interés el papel del informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y las fórmulas de colaboración interadministrativa, si bien a estas últimas se hizo ya referencia en un apartado anterior de este dictamen.

En relación con el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, el punto de partida se encuentra en el artículo 51.3 del ET, de acuerdo con el cual la autoridad laboral "recabará, con carácter preceptivo, informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre las causas motivadoras del expediente" (además de cuantos otros resulten necesarios para resolver fundadamente).

A partir de ello, es correcto el punto de partida que recoge el primer párrafo del artículo 12.2 proyectado, al reafirmar ese carácter preceptivo del informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social; aunque se prevé que se recabe "en el momento en que ésta pueda disponer de los elementos suficientes para emitirlo" -lo que se justifica por los cambios que pueden producirse a lo largo del periodo de consultas-, el inciso no es objetable dado que se mantiene la exigencia del propio artículo 51.3 del ET de que el informe deberá obrar en poder de la autoridad laboral antes de la finalización del período de consultas (artículo 12.7 del Reglamento).

El objeto del informe se desarrolla en el párrafo segundo del mismo artículo 12.2; en él se va más allá de "las causas motivadoras del expediente" a que se refiere el artículo 51.3, pero se trata de una ampliación del objeto del informe coherente con la regulación legal del procedimiento. Mayores dudas suscita el inciso final de ese segundo párrafo, al prever que, no obstante, si la Inspección tuviera conocimiento de haber alcanzado acuerdo las partes durante el periodo de consultas, "se limitará a examinar que se ha observado el procedimiento y a apreciar que no ha habido fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión". Las dudas derivan de que, en este caso, el informe no versará sobre las causas motivadoras del expediente (como prevé la Ley), lo que, sin embargo, no se objeta, habida cuenta de que en el caso de acuerdo entre las partes, es la propia Ley (artículo 51.5 del ET) la que impone que la autoridad laboral dicte resolución "autorizando la extinción de las relaciones laborales", si bien añade a continuación que si la autoridad laboral apreciase, de oficio o a instancia de parte, la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo, lo remitirá, con suspensión de plazo para dictar resolución, a la autoridad judicial, a efectos de su posible declaración de nulidad, al igual que hará cuando "estimase que el acuerdo pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo".

A juicio del Consejo de Estado, en la medida en que la Ley prevé que, si hay acuerdo entre las partes, la autoridad laboral ha de autorizar la extinción de las relaciones laborales, salvo en los dos casos que han quedado señalados, tiene todo el sentido que, en esos casos, el informe de la Inspección se centre en aquello sobre lo que ha de pronunciarse la autoridad laboral: la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo, o bien la eventualidad de que el acuerdo pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados. El segundo párrafo del artículo 12.2 proyectado sólo hace referencia a la primera de las salvedades (fraude, dolo, coacción o abuso del derecho) y es cierto que la segunda puede quedar incluida en ella, en cuanto fraude; pero sería conveniente que, al igual que la Ley da sustantividad propia a esa salvedad, el Reglamento se refiera a ella como objeto especifico de pronunciamiento del informe de la Inspección en caso de que ésta tuviera conocimiento del acuerdo alcanzado entre las partes.

En fin, el tercer párrafo del artículo 12.2 proyectado directamente suprime el carácter preceptivo del informe de la Inspección ("podrá solicitar") en el supuesto que allí se contempla lo que, a juicio del Consejo de Estado, se opone a lo previsto en el artículo 51.3 del ET, sin que pueda ello justificarse en la brevedad del plazo que para dictar resolución prevé la Ley en tal caso (siete días: artículo 51.5 del ET). Cuestión distinta es que, por las mismas razones que han quedado expuestas en el párrafo anterior, en estos casos en que la solicitud empresarial incluya el acuerdo con la representación de los trabajadores, el objeto del informe de la Inspección pueda centrarse en el objeto de la decisión de la autoridad laboral; como se ha indicado, la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo, o bien la eventualidad de que el acuerdo pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados (por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo). Ello puede suponer también un refuerzo de los mecanismos para combatir la existencia de abusos que la práctica ha puesto de manifiesto.

A la vista de todo ello, entiende el Consejo de Estado que debe modificarse el artículo 12.2 del Reglamento proyectado para garantizar, en todo caso, el carácter preceptivo del informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Esta observación tiene carácter esencial a efectos de lo previsto en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado.

3. Finalización

El periodo de consultas puede concluir con acuerdo o sin acuerdo entre las partes. En el primer caso, dice el artículo 14.1 proyectado (tercer párrafo) que el acuerdo "vincula a la autoridad laboral"; en el segundo caso, dice el artículo 15.1 proyectado (primer párrafo), la autoridad laboral dictará resolución estimando o desestimando, en todo o en parte, la solicitud empresarial. Todo ello suscita algunas consideraciones.

Aunque la afirmación de que el acuerdo vincula a la autoridad laboral queda matizada por lo que a continuación se dice (artículo 14.2, que reproduce el segundo párrafo del artículo 51.5 del ET), lo cierto es que la autoridad laboral habrá de autorizar la extinción acordada de los contratos de trabajo, salvo que aprecie fraude, dolo, coacción o abuso de derecho (o bien que el acuerdo pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados, como se apuntó). Por ello, es razonable que, en los casos del artículo 2.3 (a los que se refiere el artículo 14.7 proyectado), la Dirección General de Trabajo haya de limitarse a aceptar o rechazar de plano la propuesta de resolución elevada por la Comunidad Autónoma competente para la ordenación e instrucción del procedimiento: al tratarse de una alternativa con dos opciones (autorización de la extinción en los términos acordados o apreciación de las circunstancias aludidas), el rechazo de la propuesta conduce directamente a la resolución opuesta, la cual quedará justificada por los motivos del rechazo (14.7, i.f.).

La situación es distinta cuando no haya acuerdo entre las partes, puesto que en tal caso la resolución puede estimar íntegramente, estimar en parte, o desestimar. Por tanto, en los casos del artículo 2.3 (a los que se refiere el artículo 15.4), la Dirección General de Trabajo podrá limitarse a aceptar de plano la propuesta de resolución elevada por la Comunidad Autónoma competente para la ordenación e instrucción del procedimiento; pero no podrá limitarse a rechazarla de plano, puesto que, en tal caso, la resolución habrá de decidir, cuando menos, entre las otras dos posibles opciones de resolución: así, si la Comunidad Autónoma propone no autorizar, la Dirección General de Trabajo, una vez motivado el rechazo de la propuesta, habrá de resolver si se estima íntegramente la solicitud o sólo parcialmente; o si la Comunidad Autónoma propone estimar parcialmente, la motivación del rechazo habrá de conducir, bien a una estimación íntegra o bien a una denegación de la autorización. Todo ello, sin olvidar la brevedad de los plazos y el silencio positivo previsto en el artículo 51.6 del ET (de forma que, si transcurrido el plazo de 15 días naturales -desde la comunicación de la conclusión del período de consultas- no hubiera recaído pronunciamiento expreso, se entenderá autorizada la medida extintiva en los términos de la solicitud), lo que desaconseja una devolución a la Comunidad Autónoma para elaboración de una nueva propuesta de resolución que, además del riesgo de exceder el aludido plazo, podría seguir manteniendo un criterio distinto al de la Dirección General de Trabajo.

Todo ello obliga a modular o a aclarar lo previsto en el artículo 15.4 proyectado.

El artículo 16 del Reglamento proyectado se refiere a los derechos de permanencia en la empresa; aunque el párrafo primero se refiere a "los representantes de los trabajadores", ha de notarse que tanto el artículo 51.7 como el 68.b del ET (y, por remisión, el 10.3 de la Ley Orgánica 11/1985) que el propio párrafo menciona se refieren a los "representantes legales", expresión ésta que no incluiría la representación designada conforme a lo previsto en el artículo 4.2 del Proyecto (tal y como se desprende también del artículo 10 del Proyecto). En relación con ello, la Memoria afirma que el objeto de la norma proyectada "no es fijar los derechos de permanencia en la empresa, lo cual sería impropio de un reglamento", sino la obligación de la empresa de justificar en el procedimiento la afectación de estos trabajadores. Pues bien, la comparación entre el artículo 16 proyectado y las normas legales mencionadas conducen a apreciar que, en relación con los representantes designados conforme a lo previsto en el artículo 4.2 del Proyecto, es el propio Reglamento proyectado el que les atribuye los derechos de permanencia en la empresa. Es verdad que podría apreciarse una cierta identidad de razón para extender el privilegio a los representantes designados conforme al artículo 4.2 del Reglamento proyectado; pero esa extensión podría tener un efecto no deseado, en cuanto supondría que la designación para negociar el acuerdo recaería normalmente sobre los trabajadores menos afectados y si recayera sobre los directamente concernidos por la extinción de relaciones laborales, estos adquirirían -por esa designación- el derecho de permanencia. En todo caso, se trata de un privilegio que beneficia a unos trabajadores en detrimento de otros, por lo que su ámbito debe limitarse al estrictamente previsto en la Ley, sin que pueda extenderse su aplicación más allá de lo estrictamente previsto en ella.

En definitiva, a juicio del Consejo de Estado, los derechos de permanencia en la empresa deben predicarse de los representantes legales de los trabajadores, como hacen las Leyes en que se ampara la previsión reglamentaria, lo que supone que las referencias que los dos párrafos del artículo 16 proyectado hacen a los "representantes de los trabajadores" han de hacerse a los "representantes legales de los trabajadores". Esta observación tiene carácter esencial a efectos de lo previsto en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado.

Por lo demás, conviene corregir la redacción del inciso final del primer párrafo, utilizando una fórmula como la siguiente, o análoga: "...tendrán prioridad de permanencia en la empresa respecto de los demás trabajadores").

En el artículo 17, para el caso en que la autoridad laboral ante la que se hubiera presentado la solicitud entendiera que no es de su competencia, ha de tenerse en cuenta y salvarse lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 30/1992, de acuerdo con el cual el órgano administrativo que se estime incompetente para la resolución de un asunto "remitirá directamente las actuaciones al órgano que considere competente, si éste pertenece a la misma Administración Pública".

En relación con el apartado 2 (relativo al caso de que durante la instrucción del procedimiento, sea declarada la situación de concurso), ha de apuntarse que en la actualidad está en tramitación en el Congreso de los Diputados un Proyecto de Ley de Reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (publicado en el BOCG el 1 de abril de 2011), que afecta al artículo 64.1 al que se remite el proyectado artículo 17.2 (si bien, en principio, parece que la modificación no afectaría a la previsión proyectada).

El apartado 3 del mismo artículo 17 proyectado establece que, contra las resoluciones que declaren la improcedencia de la solicitud de despido colectivo podrá interponerse recurso de alzada ante el superior jerárquico del órgano que las dictó, "versando éste exclusivamente sobre la inadmisión o no del procedimiento seguido". A juicio del Consejo de Estado, el inciso final entrecomillado debe suprimirse, puesto que se trata de una resolución que pone fin al procedimiento y no puede reducirse el objeto del recurso de alzada respecto de lo decidido en la resolución recurrida. Ciertamente, si se trata de una resolución que se limita a declarar, motivadamente, la inadmisión, el recurso de alzada quedará delimitado por el acto impugnado; pero si la resolución de inadmisión incorporase algún contenido adicional, el interesado no puede ver limitado su derecho de defensa a solo una parte de aquel acto (con independencia de que, estimado el recurso respecto de la admisión de la solicitud, la elucidación de otras cuestiones debatidas exijan proseguir previamente la tramitación del procedimiento). Suprimido el inciso final del artículo 17.3 proyectado, habrá de valorarse si resulta necesario mantener el resto del apartado o resulta suficiente la previsión de carácter general que sobre el recurso de alzada recoge el artículo 20 del Proyecto.

En todo caso, a juicio del Consejo de Estado, debe suprimirse el inciso final indicado del artículo 17.3 del Reglamento proyectado.

El artículo 18 se refiere a las obligaciones del empresario autorizado para extinguir los contratos de trabajo, en particular en relación con las indemnizaciones procedentes y el plan de acompañamiento social; y su apartado 2 dispone que, en caso de incumplimiento del empresario o disconformidad del trabajador, éste podrá demandar ante el Juzgado de lo Social competente el pago de la indemnización o de las diferencias que a su juicio pudieran existir, o bien el cumplimiento del resto de las medidas señaladas en el apartado anterior, "mediante acción cuyo ejercicio seguirá las normas del proceso laboral ordinario, y en el que las afirmaciones de hecho de la resolución de la autoridad administrativa gozarán de presunción de certeza, salvo prueba en contrario". Sin poner en cuestión que sean, en efecto, las normas del proceso laboral ordinario las que deban seguirse en ese caso, entiende el Consejo de Estado que se trata de una cuestión cuya regulación corresponde a la Ley y, en concreto, a la Ley de Procedimiento Laboral (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril), al igual que sucede con la regulación de las pruebas y su valoración en el proceso; a lo que cabe añadir, en el plano procedimental, que la aprobación de normas procesales requiere informe del Consejo General del Poder Judicial de acuerdo con lo previsto en el artículo 108.e de la Ley Orgánica del Poder Judicial. La necesidad de suprimir el contenido de referencia se refuerza habida cuenta de la actual tramitación en el Congreso de los Diputados, como ya se apuntó, de un Proyecto de Ley reguladora de la jurisdicción social.

Por todo ello, entiende el Consejo de Estado que debe suprimirse el inciso final del artículo 18.2 del Reglamento proyectado (desde "mediante acción cuyo ejercicio seguirá las normas del proceso laboral ordinario..."). Esta observación tiene carácter esencial a efectos de lo previsto en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado.

Incluso, con carácter general, debe reconsiderarse el mantenimiento del artículo 18, en su conjunto, en cuanto no se refiere a cuestiones procedimentales sino que recoge aspectos del régimen jurídico de las indemnizaciones y del plan de acompañamiento social que derivan directamente de la Ley.

Asimismo se propone que el artículo 19 proyectado termine con la salvedad de "que en ellas se disponga otra cosa" en lugar de "otra posterior", como hace el artículo 57 de la Ley 30/1992, a la que expresamente se remite el artículo 51.13 del ET.

Por último, ya se hizo referencia más arriba a las razones por las que, a juicio del Consejo de Estado, debe suprimirse el segundo párrafo del artículo 20.2 del Reglamento, a partir de su relación con la disposición transitoria tercera del Real Decreto proyectado.

D) Suspensión del contrato de trabajo y reducción de la jornada

El Reglamento proyectado regula, en el Capítulo III del Título I, el procedimiento de regulación de empleo en los casos de suspensión del contrato de trabajo y reducción de la jornada.

El artículo 21 se refiere, como su epígrafe indica, al "régimen jurídico" de la suspensión del contrato de trabajo y reducción de la jornada, lo que excede de cuestiones procedimentales, por lo que no debe ir más allá de lo previsto en la Ley. El apartado 3 de este artículo 21 dispone que la duración de las medidas solicitadas para suspender los contratos o reducir la jornada "será la adecuada a la situación coyuntural que se pretende superar", lo que ciertamente guarda relación con el artículo 47.1.c) del ET (de acuerdo con el cual, la autorización de esta medida procederá cuando de la documentación obrante en el expediente se desprenda razonablemente "que tal medida temporal es necesaria para la superación de una situación de carácter coyuntural de la actividad de la empresa"); pero debe notarse que el análisis sobre la adecuación a la situación coyuntural no debe hacerse aisladamente respecto de la duración de las medidas, sino globalmente, tomando en consideración todos los factores concurrentes (como el número de contratos afectados, el alcance -mayor o menor- de la reducción de la jornada, etc.).

En cuanto a la regulación del procedimiento, siguiendo lo previsto en el artículo 47 del ET, el artículo 22 proyectado se remite a lo establecido en el artículo 51 del ET y en el Capítulo II del Título I del Reglamento proyectado, con las especialidades que a continuación se recogen. Suscita algunas dudas la previsión del artículo 22.c) proyectado, teniendo en cuenta que, de acuerdo con el artículo 47.1.b) del ET, el procedimiento será el mismo que en el caso del despido colectivo, con la especialidad, entre otras, de que "la documentación será la estrictamente necesaria en los términos que reglamentariamente se determinen".

Ante esa llamada al desarrollo reglamentario, el artículo 22.c) proyectado dispone: "La documentación justificativa de la concurrencia de la causa alegada será la estrictamente necesaria para acreditar que se trata de una situación coyuntural. A estos efectos, en el caso de que la causa aducida por la empresa sea de índole económica la documentación exigible según el artículo 6.2 se limitará a la del último ejercicio económico completo, así como a las cuentas provisionales del vigente a la presentación de la solicitud del procedimiento".

Por una parte, no es clara la afirmación inicial, puesto que no bastará acreditar el carácter coyuntural de la causa, sino la existencia misma de ésta; y, además, habrá de aportarse documentación de la que se desprenda razonablemente que tal medida temporal es necesaria para la superación de una situación de carácter coyuntural de la actividad de la empresa, a la vista de lo previsto en el artículo 47.c del ET (todo lo cual parece suponer un plus respecto de lo previsto en el Capítulo II). En definitiva, la restricción no debe operar sobre los extremos que han de acreditarse, sino sobre las exigencias documentales para tal acreditación.

La cuestión es relevante, a la vista de la segunda frase del artículo 22.c), de la que se desprende que, en estos casos, ha de aportarse toda la documentación a que se refiere el Capítulo II, con la única excepción recogida en dicho apartado (documentación del último ejercicio en lugar de de los dos últimos ejercicios, en el caso del artículo 6.2).

Todo ello lleva a proponer una reconsideración del artículo 22.c), para responder a la remisión reglamentaria contenida en el artículo 47.c) del ET, de forma que el Reglamento introduzca una especialidad respecto del procedimiento contemplado en el Capítulo II, determinando qué se considera documentación "estrictamente necesaria" a estos efectos; y todo ello, atendiendo a lo que parece ser el designio legal de facilitar estas medidas de flexibilidad interna para priorizarlas frente a la extinción de contratos de trabajo.

En fin, el artículo 24 se refiere a la terminación del procedimiento. En su primer párrafo dispone que procederá la autorización de las medidas de suspensión de contratos de trabajo o de reducción de jornada "cuando de la documentación obrante en el expediente se desprenda razonablemente que tal medida temporal es necesaria para la superación de una situación de carácter coyuntural de la actividad de la empresa", con lo que se reproduce lo previsto en el artículo 47.c) del ET. A juicio del Consejo de Estado debe suprimirse el segundo párrafo, cuya relación con el primero no es clara: puesto que el segundo párrafo sólo es admisible en la medida en que se interprete como coextensivo con el alcance del primero, resulta preferible prescindir de él.

E) Fuerza mayor

El Capítulo IV del Título I se refiere a la extinción y suspensión de relaciones de trabajo y reducción de jornada por fuerza mayor y engloba los artículos 25 a 27.

El artículo 25 dispone que la existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de la extinción y suspensión de los contratos de trabajo o de la reducción de jornada, deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de trabajadores afectados, previo procedimiento tramitado conforme a lo dispuesto en ese capítulo. Como señala la Memoria, la única variación respecto de la regulación anterior se ciñe a la referencia a la reducción de jornada como medida de respuesta laboral ante la fuerza mayor.

Sin embargo, ha de notarse que el artículo 51.12 del ET (y el 49.1.h) se refiere a la fuerza mayor como causa motivadora de la extinción de contratos de trabajo mientras que el artículo 47 del ET contempla la suspensión del contrato por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (apartado 1), la reducción de jornada por esas mismas causas (apartado 2) y la suspensión del contrato por causa derivada de fuerza mayor (apartado 3); pero no menciona la reducción de jornada por esta última causa. En consecuencia, el legislador ha contemplado la fuerza mayor como causa que puede dar lugar a la extinción de los contratos (artículo 51.12) o bien a su suspensión (artículo 47.3), pero no a la reducción de la jornada. Tampoco la Memoria hace referencia a base legal alguna que dé soporte a esta previsión. En cualquier caso, parece que la posibilidad de fundar la reducción de la jornada en causas de fuerza mayor es acorde con los objetivos de la Ley 35/2010, en cuanto orientada a facilitar las medidas de flexibilidad interna frente a las medidas de flexibilidad externa (y, en particular, frente a la extinción de contratos) con una cobertura social para los trabajadores afectados.

El artículo 26 se refiere a la iniciación del procedimiento, y en él se reproduce el segundo párrafo del artículo 51.12 del ET (al que se remite su artículo 47.3), si bien se omite el último inciso de ese segundo párrafo ("...quienes ostentarán la condición de parte interesada en la totalidad de la tramitación del expediente"). A juicio del Consejo de Estado debe completarse el párrafo en los términos previstos en la Ley.

En fin, el artículo 27 dispone en su segundo párrafo que, en el caso de que figuren en el procedimiento y puedan ser tenidos en cuenta en la resolución otros hechos, alegaciones y pruebas distintos de los aportados por la empresa en su solicitud, se dará a los representantes legales de los trabajadores el oportuno trámite de audiencia, que deberá realizarse en el término de un día. Aunque el brevísimo plazo de un día se aparta de lo previsto en el artículo 84 de la Ley 30/1992, ello viene impuesto por el también brevísimo plazo que para dictar resolución establece el artículo 51.12 del ET (cinco días desde la solicitud).

Más llamativo resulta el hecho de que, si figuran y pueden ser tenidos en cuenta otros elementos distintos de los aportados por la empresa, se dé audiencia a los trabajadores; parece que lo coherente sería dar audiencia al empresario si se van a tener en cuenta elementos de juicio distintos de los aportados por él, sin perjuicio de que se dé audiencia también, en todo caso, a los representantes legales de los trabajadores. Aunque el texto reproduce lo que ya recogía el artículo 19 del Real Decreto 43/1996, entiende el Consejo de Estado que resulta necesario dar una redacción diferente al proyectado artículo 27.

Por último, ha de corregirse la redacción del inciso inicial del cuarto párrafo del artículo 27, utilizando una fórmula como la siguiente o análoga: "En el supuesto de que, instruido el procedimiento, no se haya constatado la existencia de la fuerza mayor alegada...".

En realidad, estas dos últimas observaciones son manifestación de una más general, relativa a la necesidad de una revisión global de la redacción del Proyecto; en algunos apartados, se trata de defectos de redacción derivados de modificaciones introducidas a lo largo del procedimiento de elaboración del texto; en otras, se trata de redacciones arrastradas del Real Decreto 43/1996, debiendo aprovecharse la ocasión ahora para su corrección; en fin, no falta algún caso en que el proyectado Reglamento copia literalmente la Ley sin reparar en alguna errata en que incurrió aquella, y que también debería corregirse (así, artículo 4.4., i.f., que debe completarse con la conjunción "que": "...con independencia de que la organización en la que esté integrado...").

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez tenidas en cuenta las observaciones formuladas con carácter esencial en relación con los proyectados artículos 6.3, 12.2, 16 y 18.2, y consideradas las demás, puede elevarse al Consejo de Ministros, para su aprobación, el proyecto de Real Decreto por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de regulación de empleo y de actuación administrativa en materia de traslados colectivos."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 14 de abril de 2011

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN.