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Resolución del Ministerio Fiscal de España 3/2008 de 12 de julio de 2018
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Órgano: Ministerio Fiscal de España
Fecha: 12/07/2018
Num. Resolución: 3/2008
Cuestión
Instrucción 3/2008, 30 de julio de 2008, sobre el Fiscal de Sala Coordinador de Menores y las secciones de menoresContestacion
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INSTRUCCIÓN Nº 3/2008
SOBRE EL FISCAL DE SALA COORDINADOR DE MENORES Y LAS
SECCIONES DE MENORES.
I.- EL MINISTERIO FISCAL Y LOS MENORES II.- FUNCIONES DEL FISCAL DE SALA
COORDINADOR III.- FUNCIONAMIENTO Y COMETIDOS DE LAS SECCIONES DE
MENORES III.-1 Régimen general III.-2 Cometidos de las Secciones de Menores III.-3
Cometidos de la Sección de Menores en materia de reforma III.-4 Cometidos de la Sección de
Menores en materia de protección y derechos fundamentales IV.- DESIGNACIÓN Y CESE DE
LOS DELEGADOS DE MENORES IV.-1 Régimen general IV.-2 El Delegado de Menores para
la Comunidad Autónoma IV.-3 Intervención del Fiscal de Sala Coordinador de Menores IV.-4
Cometidos de los Delegados de Menores V.- DELEGACIÓN DE FUNCIONES DEL FISCAL
JEFE EN EL FISCAL DELEGADO DE MENORES VI.- DESIGNACIÓN Y CESE DE LOS
FISCALES ADSCRITOS A LAS SECCIONES DE MENORES
I.- EL MINISTERIO FISCAL Y LOS MENORES
La especial tutela y amparo requerida por los menores, como ya
subrayara la Resolución adoptada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 20 de noviembre de 1959, encuentra su fundamento en el hecho de
constituir la infancia uno de los colectivos más vulnerables de la sociedad.
El papel del Ministerio Fiscal en la protección de los derechos de los
menores es fundamental tanto en el ámbito civil (vid entre otros muchos, los
arts. 92, 137, 148, 158 y 179 CC), como en el penal, en el que en ocasiones se
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le encomienda ponderar la conveniencia de interponer denuncia o querella
cuando la víctima es menor (vid. arts. 191, 201, 287, 296, 233 CP) o se le
obliga a instar de la autoridad competente las medidas pertinentes para la
debida custodia y protección del menor víctima de delitos, vid. art. 233 CP) o a
promover las acciones pertinentes con objeto de privar de la patria potestad,
tutela, guarda o acogimiento familiar en determinados casos (vid. art. 189.5
CP).
Asimismo, dentro del proceso penal, la reforma operada en la LECrim
por LO 8/2006 también asigna al Fiscal un relevante papel en la protección del
testigo menor de edad (vid. arts. 433, 448 y 707 LECrim).
Igualmente, las obligaciones del Ministerio Público en las tareas de
supervisión de la Administración en su función de protección de menores son
especialmente relevantes, en cuanto se configura al Ministerio Fiscal como
órgano de control de las actuaciones administrativas de los servicios sociales
competentes de cada Comunidad Autónoma (vid. art. 174 CC).
Del mismo modo, el Fiscal es protagonista en los procedimientos de
responsabilidad penal de menores, ámbito en el que es tal la entidad de las
funciones que se le atribuyen, que el art. 3 EOMF llega incluso a dedicarle dos
apartados, el quinto y el trigésimo para recordarle sus obligaciones, que van
mas allá de instruir y promover la imposición de medidas para abarcar la
defensa de los derechos que a los menores reconocen las leyes... (art. 6
LORPM) y velar en todo momento por la protección de los derechos de las
víctimas y de los perjudicados (art. 4 LORPM).
Puede pues decirse que, si el Fiscal es institucionalmente defensor de
los derechos de todos los ciudadanos, en tanto es encargado de cuidar del
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funcionamiento eficaz de los mecanismos de protección de los menores, es
específica y cualificadamente defensor de los derechos de éstos.
Consecuentemente, el art. 3.7 EOMF ? perpetuando unas competencias
ya recogidas en el Estatuto de 1926- encomienda al Ministerio Fiscal la
protección de menores y desvalidos.
La posición privilegiada que el ordenamiento confiere al Ministerio
Público en defensa de los intereses de los menores, que se refleja en su
intervención tanto en la jurisdicción especial de menores como en el orden civil
y en el penal, permite mantener que el Fiscal está presente en todas las
esferas de nuestro ordenamiento en las que se ventilan intereses de menores
desprotegidos, desamparados o en situación de riesgo. De ahí la gran
responsabilidad del Ministerio Público en el correcto funcionamiento de las
instituciones de reforma y protección. Esta cuasi omnipresencia jurisdiccional
del Fiscal respecto de los menores se subrayaba ya en la Instrucción 2/1992,
de 13 de febrero, sobre intervención de los Fiscales ante la Jurisdicción de
menores en la que se afirmaba que, el Ministerio Fiscal es el único órgano que
abarca las dos vertientes del área de menores, lo que le coloca en una
situación privilegiada para ponderar el caso concreto en sus justos términos.
La importancia que desde la Fiscalía General del Estado se da a la
intervención con menores se refleja en la profusa doctrina que se ha generado
sobre esta materia. Así, desde el año 2000, fecha de publicación de la Ley
Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los
menores (en adelante, LORPM), dejando al margen los Instrumentos en los
que sólo de manera tangencial s e aborda la problemática relacionada con
reforma de menores, podemos reseñar los siguientes: Circular 1/2000, relativa
a los criterios de aplicación de la LORPM; Instrucción 1/2000, sobre la
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necesaria acomodación a la LORPM de la situación personal de los menores
infractores que se hallen cumpliendo condena en centro penitenciario o sujetos
a prisión preventiva; Instrucción 2/2000, sobre aspectos organizativos de las
Secciones de Menores de las Fiscalías ante la entrada en vigor de la LORPM;
Circular 2/2001, sobre la incidencia de las Leyes Orgánicas 7 y 9/2000, de 22
de diciembre, en el ámbito de la jurisdicción de menores; Consulta 1/2002,
sobre ejecución de sentencias firmes recaídas en la pieza separada de
responsabilidad civil tramitada conforme a la LO 5/2000; Instrucción 3/2004
sobre las consecuencias de la desaparición del Secretario en las Secciones de
Menores de Fiscalía; Consulta 3/2004, sobre la posibilidad de adoptar la
medida cautelar de alejamiento en el proceso de menores; Consulta 2/2005,
sobre el discutido derecho del menor detenido a entrevistarse reservadamente
con su letrado antes de prestar declaración en fases previas a la incoación del
expediente; Consulta 4/2005, sobre determinadas cuestiones en torno al
derecho a la asistencia letrada en el proceso penal de menores; Instrucción
10/2005, sobre el tratamiento del acoso escolar desde el sistema de justicia
juvenil; Instrucción 5/2006 , sobre los efectos de la derogación del artículo 4
LORPM, prevista por LO 8/2006 y, últimamente, la Circular 1/2007, sobre
criterios interpretativos tras la reforma de la legislación penal de menores de
2006
La doctrina de la Fiscalía General del Estado en materia de protección y
derechos fundamentales de menores, aún no siendo tan extensa, tiene también
su plasmación en los siguientes instrumentos, dejando al margen los relativos a
menores inmigrantes no acompañados: Circular 3/1984, sobre actuación del
Ministerio Fiscal ante los Tribunales Tutelares de Menores; Instrucción 2/1986,
sobre defensa de menores; la Instrucción 3/1988, sobre persecución de malos
tratos ocasionados a personas desamparadas y necesidad de hacer cumplir las
obligaciones alimenticias fijadas en los procesos matrimoniales; Instrucción
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6/1990, sobre menores ingresados en los centros penitenciarios de mujeres
con sus madres presas; Instrucción 2/1993, sobre la función del Ministerio
Fiscal y el derecho a la intimidad de los menores víctimas de un delito;
Consulta 8/1997, sobre algunas cuestiones en relación con la formalización del
acogimiento familiar; Consulta 2/1998, sobre la asunción de tutela por personas
jurídicas públicas; Circular 1/2001, sobre incidencia de la nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil en la intervención del Fiscal en los procesos civiles
(apartado VII.5); Instrucción 3/2005, sobre las relaciones del Ministerio Fiscal
con los medios de comunicación; Instrucción 2/2006, sobre el Fiscal y la
protección del derecho al honor, intimidad y propia imagen de los menores y
finalmente la Instrucción 1/2007, sobre actuaciones jurisdiccionales e intimidad
de menores.
Las importantes funciones que históricamente se han encomendado al
Ministerio Fiscal en relación con los menores de edad han ido paulatinamente
incrementándose en sucesivas reformas, y se han visto sustancialmente
potenciadas tras la última redacción del EOMF, operada por Ley 24/2007, de 9
de octubre, con la previsión, al más alto nivel, de un Fiscal de Sala Coordinador
de Menores con vocación además de abarcar tanto aspectos de reforma como
de protección ?apartado tercero del art. 20- auxiliado por un Fiscal adscrito,
previsto genéricamente en el párrafo quinto del art. 36 EOMF y creado
específicamente por el art. 4.1 a) del Real Decreto 1754/2007, de 28 de
diciembre.
La plaza de Fiscal de Sala Coordinador de Menores tiene reflejo legal
genérico en el apartado primero del art. 13 EOMF, conforme al que el Fiscal
General del Estado dirige la Fiscalía General del Estado, integrada por la
Inspección Fiscal, la Secretaría Técnica, la Unidad de Apoyo y por los Fiscales
de Sala que se determinen en plantilla. El Fiscal de Sala Coordinador de
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Menores se ubica, pues, orgánicamente en la Fiscalía General del Estado bajo
la dependencia directa del Fiscal General del Estado.
Esto supone, junto a la clásica organización territorial, una estructuración
funcional que agiliza los mecanismos de unidad de actuación de los
instrumentos de dirección del Fiscal General del Estado, además de
proporcionar una formación cada vez más especializada y una coordinación en
el funcionamiento de los Fiscales encargados de tareas específicas relativas a
menores, aun cuando pertenezcan a distintas Fiscalías. Con ello se produce un
fortalecimiento institucional de la Fiscalía General del Estado como centro
directivo, con los principios de especialización y coordinación vertical como ejes
del cambio organizativo del Ministerio Fiscal.
La función del Ministerio Público como pieza esencial para procurar una
interpretación unitaria del ordenamiento jurídico contribuye a garantizar los
principios de seguridad jurídica y de igualdad ante la ley, hasta el punto de que
puede considerarse imprescindible en un Estado de Derecho. La importancia
de este cometido, si puede predicarse con carácter general respecto de todos
los ámbitos de actuación del Ministerio Fiscal, se intensifica de modo notorio
cuando se proyecta sobre el ámbito del Derecho de Menores, en sus facetas
tanto d e reforma como de protección. Esta afirmación adquiere toda su
dimensión si se tiene presente que tanto la ejecución de medidas impuestas en
aplicación de la LORPM como la adopción y ejecución de medidas en
protección de menores son competencia de las Comunidades Autónomas, por
lo que el Ministerio Fiscal, actuando conforme al principio de unidad de
actuación en todo el territorio nacional puede ser un importante factor de
equilibrio y cohesión frente al riesgo de prácticas dispersas y descoordinadas.
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En este mismo sentido debe repararse en que difícilmente puede llegar a
cristalizar una jurisprudencia uniforme en la interpretación de la LORPM,
teniendo en cuenta que, las restricciones derivadas de la regulación legal del
recurso de casación para la unificación de doctrina en este ámbito, hacen que
las sentencias del Tribunal Supremo sean escasas y excepcionales, los
criterios exegéticos uniformes.
Bien es cierto que se cuenta con un corpus cada vez más abundante, de
resoluciones de la denominada jurisprudencia menor, que a través de la
resolución de los recursos de apelación frente a autos y sentencias de
Juzgados de Menores, va estableciendo criterios interpretativos de la
legislación penal de menores, pero no lo es menos que son frecuentes las
discrepancias entre Audiencias de distintas provincias.
En este contexto, la función a desarrollar por el Fiscal de Sala
Coordinador de Menores está llamada a desempeñar un papel clave para
unificar criterios de actuación tras el estudio de los problemas concretos de
interpretación que las Secciones de Menores territoriales vayan planteando.
Como bases de la actuación del Ministerio Público y por ende, del Fiscal
de Sala Coordinador de Menores y de las Secciones de Menores territoriales
debe partirse del principio del superior interés del menor (art. 3 de la
Convención de Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, -en adelante
CDN- y art. 1 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del
menor, -en adelante LOPJM-), tanto en materia de protección (arts. 9, 18, 20 y
21 CDN, art. 172.4 CC), como en relación con el sistema de justicia juvenil
(arts. 37, 40 y 41 CDN; arts. 1 y 7.3 LORPM). En este último ámbito también
será base de la actuación de la Fiscalía la necesidad de preservar los intereses
legítimos de las víctimas.
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Habrá igualmente de partirse de que el menor no es solo objeto de
protección sino que también es sujeto de derechos. Los menores son personas
y como tales deben ser tratados, en tanto titulares de los derechos propios
inherentes a su condición humana, sin perjuicio de las modulaciones en el
ejercicio exigidas por la especial naturaleza evolutiva de su personalidad.
Los Sres. Fiscales deben hacer patente en todas sus intervenciones
respecto de menores su función de garantes de los derechos fundamentales y
libertades públicas y, particularmente, tendrán en cuenta la defensa de los
intereses del menor y del libre y equilibrado desarrollo de su personalidad,
conjugado con la defensa de la legalidad y de los perjudicados por la acción del
menor, el interés público tutelado por la Ley y el interés social.
Pero en todo caso, la guía principal de actuación del Fiscal en materia
de m enores ha de ser el principio del superior interés del menor que, en
palabras del máximo intérprete de la Constitución, es norma de orden público, y
por consiguiente, de insoslayable observancia en el Ordenamiento jurídico
español (ATC nº 28/2001, de 1 febrero). Este principio debe entenderse desde
la consideración preferente del posible beneficio que cualquier actuación
concreta pueda propiciar, directa o indirectamente, en relación con la cobertura
de las específicas necesidades del menor y la garantía de sus derechos,
orientado a su desarrollo armónico y pleno, a la adquisición de su autonomía
personal, y a la facilitación de su integración familiar y social.
Se ha dicho que el buen funcionamiento de los servicios de atención a la
infancia es uno de los sensores más importantes del nivel de desarrollo de una
Sociedad. Incluso podría decirse que la forma con que una Comunidad trata a
sus menores es el indicador más sensible de su nivel de desarrollo político,
social y ético. En este cometido, el eficaz cumplimiento por el Fiscal de los
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deberes que legalmente le han sido asignados ha de ser un motor de impulso y
mejora, pues la presencia del Ministerio Público en todos los ámbitos en que se
dilucidan las medidas convenientes para la protección o reforma de l os
menores le atribuye una posición ideal para actuar como elemento de cohesión
y de coordinación entre las distintas instituciones implicadas.
En definitiva, el Fiscal de Sala Coordinador de Menores y las Secciones
de Menores de las Fiscalías s erán, dentro del Ministerio Público, los
depositarios de la obligación de actuar en defensa de los intereses de los
menores, no solamente como promotores de la acción de la Justicia dentro del
proceso, sino también fuera de él, como superiores vigilantes de las
actuaciones protectoras de las Entidades Públicas de Protección de Menores.
II.- FUNCIONES DEL FISCAL DE SALA COORDINADOR
El apartado tercero del art. 20 EOMF, dedicado al Fiscal de Sala
Coordinador de Menores, no contiene un desglose pormenorizado de sus
funciones, pero claramente expande sus competencias tanto al área de reforma
como al de protección de menores, atribuyéndole las funciones de coordinación
y supervisión de las Secciones de Menores. Además, introduce una cláusula de
remisión genérica, declarando que ejercerá funciones análogas a las previstas
en los apartados anteriores de este artículo, en el ámbito de su respectiva
especialidad, así como las que en su caso pueda delegarles el Fiscal General
del Estado, todo ello sin perjuicio de las atribuciones de los Fiscales Jefes de
los respectivos órganos territoriales.
Consiguientemente, adaptando la regulación de los Fiscales de Sala
Coordinadores de Violencia contra la Mujer y de Medio Ambiente a las
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funciones del Fiscal de Sala Coordinador de Menores, éste asumirá las
siguientes:
a) Practicar las diligencias a que se refiere el art. 5 EOMF, e intervenir
directamente o a través de instrucciones impartidas a las Secciones en
aquellos procesos penales o civiles de especial trascendencia apreciada por el
Fiscal General del Estado, referentes a los delitos cometidos por menores o a
procesos relativos a protección de menores.
La intervención, directa o a través de instrucciones, se producirá sólo en
las causas que revistan ?especial trascendencia,? correspondiendo legalmente
al Fiscal General del Estado apreciar en cada caso la concurrencia de este
concepto jurídico indeterminado. Tal decisión de oportunidad particularizada
solo abarcará el conocimiento de aquellos procedimientos en los que concurran
circunstancias de relevancia especial que lo justifiquen como pueden ser el
número de víctimas, gravedad intrínseca del hecho, repercusión o
trascendencia pública o social de la conducta, calidad del sujeto activo o
pasivo, o cualquier otra circunstancia similar.
El Fiscal General del Estado adoptará la decisión por iniciativa propia o a
propuesta del Fiscal de Sala Coordinador de Menores, que deberá recibir de
las Secciones comunicación de los hechos que pudieren merecer aquella
calificación, conforme a lo dispuesto en el art. 25.2 EOMF.
Cuando las circunstancias del caso lo justifiquen y para poder valorar la
concurrencia de esa excepcionalidad, el Fiscal de Sala Coordinador podrá
tomar conocimiento de las diligencias solicitando copia o personándose en la
Fiscalía correspondiente previa comunicación con el Fiscal Jefe de la Fiscalía
competente. El acuerdo del Fiscal General del Estado será puesto en
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conocimiento del Fiscal Jefe de la Fiscalía correspondiente a través del Fiscal
de Sala Coordinador de Menores.
En estos casos, la intervención del Fiscal de Sala Coordinador de
Menores no está sujeta a límite territorial u orgánico alguno. Puede tener lugar
ante cualquier Juzgado o Tribunal, quedando excluida la intervención ante el
Tribunal Constitucional.
En todos estos casos, cuando la intervención del Fiscal de Sala
Coordinador sea mediata, podrá verificarla a través de instrucciones concretas
impartidas al Fiscal Delegado de Menores de la Fiscalía correspondiente, que
también serán remitidas al Fiscal Jefe para su conocimiento.
Sin perjuicio de la propia experiencia que el acontecer del cargo vaya
deparando y de lo que pueda aconsejar, la intervención del Fiscal de Sala
Coordinador de Menores en determinados procesos propios de su especialidad
se producirá generalmente a través del seguimiento de sus trámites, y
excepcionalmente, mediante su participación personal en concretos actos
procesales.
El seguimiento de los trámites del proceso por el Fiscal de Sala
Coordinador de Menores implicará esencialmente dación de cuenta y/o control
de determinados dictámenes del Ministerio Fiscal (visado) antes de darles
curso (escritos de alegaciones, recursos, informes de competencia?). La
participación concreta en el proceso podrá ser en vistas ante los órganos
jurisdiccionales (recurso de casación?) o en la tramitación escrita.
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b) Supervisar y coordinar la actuación de las Secciones de Menores y
recabar informes de las mismas, dando conocimiento al Fiscal Jefe de las
Fiscalías en que se integren.
La facultad de supervisar y coordinar, que incluye la posibilidad de
recabar información sobre asuntos concretos a efectos de estadística, análisis
y estudio, elaboración de pautas generales, etc.. alcanzará a la estructura y
funcionamiento de las Secciones de Menores de cada Fiscalía, a los cometidos
que realizan los Fiscales adscritos y su adecuación numérica, la actuación del
Delegado de Menores y, la Secretaría de la Sección y personal colaborador, sin
perjuicio de las facultades que corresponde al Fiscal Jefe del que dependan
orgánicamente. Por tanto, la opinión del Fiscal de Sala Coordinador de
Menores, expuesta motivadamente, en caso de necesidad, al Fiscal Jefe de la
Fiscalía territorial supondrá un criterio adicional a tener en cuenta para facilitar
una más adecuada y pertinente distribución de trabajo.
A tales efectos, al Fiscal de Sala Coordinador de Menores se le dará
traslado de las actas de Juntas de la Fiscalía que traten sobre materia de
menores. Igualmente se le dará traslado de las actas de las Juntas de Fiscales
de las Secciones de Menores prevista en la Instrucción 2/2000.
El Fiscal de Sala Coordinador de Menores dirigirá la Red de Fiscales
especialistas de Menores como foro de intercambio de información y difusión
de criterios de actuación en todo el territorio nacional.
Las funciones de supervisión y coordinación -a nivel estatal- del Fiscal
de Sala Coordinador de Menores se superponen a las facultades de la misma
naturaleza que corresponden al Fiscal Jefe y al Delegado de Menores. El Fiscal
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de Sala Coordinador pondrá en conocimiento de éstos las observaciones que
estime oportunas para el mejor funcionamiento y organización de la Sección.
El Fiscal Jefe, titular de la Fiscalía, sigue siendo responsable de la
actividad que han de desarrollar las Secciones, correspondiéndole resolver las
discrepancias de criterio entre Delegados de Menores y los Fiscales adscritos a
la Sección de Menores, al ostentar la supervisión inmediata de su
funcionamiento y la supervisión mediata de la gestión de dirección y
coordinación encomendada a los Delegados, responsabilidad que no queda
diluida por las funciones de supervisión general del Fiscal de Sala Coordinador
de Menores respecto de las Secciones de Menores de las Fiscalías
territoriales.
En caso de mantener el Fiscal de Sala Coordinador discrepancia frente
al Fiscal Jefe de una Fiscalía sobre el criterio a adoptar en procesos en curso,
sobre interpretación de la Ley, o sobre organización y funcionamiento de las
Secciones, expondrá la situación al Fiscal General del Estado para que éste
adopte la decisión que proceda.
En el desempeño de las funciones de coordinación y supervisión de las
Secciones territoriales, el Fiscal de Sala Coordinador habrá de mantener
informados a los Fiscales Jefes.
c) Coordinar los criterios d e actuación de las diversas Fiscalías en
materias de protección y reforma de menores, para lo cual podrá proponer al
Fiscal General del Estado la emisión de las correspondientes instrucciones.
d) Elaborar anualmente, y presentar al Fiscal General del Estado un
informe sobre los procedimientos seguidos y actuaciones practicadas por el
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Ministerio Fiscal en materia de reforma y protección de menores, que será
incorporado a la Memoria anual presentada por el Fiscal General del Estado.
En este punto debe tenerse presente que la remisión genérica que el
apartado tercero del art. 20 EOMF realiza a los apartados primero y segundo
para concretar las facultades y funciones del Fiscal de Sala Coordinador de
Menores permitiría optar bien por seguir el modelo previsto para el Fiscal de
Sala Coordinador contra la Violencia sobre la Mujer (elaboración de informes
semestrales y presentación al Fiscal General del Estado para su remisión a la
Junta de Fiscales de Sala y al Consejo Fiscal, vid. art. 20.1.c) o el previsto para
el Fiscal de Sala Coordinador de Medio Ambiente (elaboración de un informe
anual para su presentación al Fiscal General del Estado sin necesidad de
remisión a la Junta de Fiscales de Sala y al Consejo Fiscal, vid. art. 20.1 e).
Pues bien, en el trance de optar por una u otra alternativa, teniendo en cuenta
el mayor rodaje en el funcionamiento de las Secciones de Menores, es
preferible por razones de operatividad y eficiencia, seguir el modelo
simplificado previsto para el Fiscal de Sala Coordinador de Medio Ambiente.
La Instrucción 2/2000, establecía que semestralmente deberá remitirse
comunicación a la Inspección de la Fiscalía General del Estado con los datos
estadísticos disponibles, a fin de conocer el alcance de las diligencias
preliminares y expedientes incoados por las Secciones de Menores de las
Fiscalías y su evolución, especificando su estado de actualización, así como
cuantas sugerencias estime de interés VE/VI, sobre los problemas surgidos en
la aplicación de la Ley para lograr más eficazmente el resultado que pretende
esta Instrucción.
Tras la nueva regulación estatutaria, en armonía con las características
del informe a elaborar por el Fiscal de Sala Coordinador de Menores, el
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informe o comunicación de las Secciones pasará a tener periodicidad anual,
deberá extenderse además a la materia de protección de menores y habrá de
remitirse también al Fiscal de Sala Coordinador de Menores.
Ello sin perjuicio lógicamente de que las Secciones de Menores, si lo
estiman oportuno, puedan remitir informes sobre aspectos concretos al Fiscal
de Sala Coordinador sin sujetarse a encorsetamiento temporal alguno, dando
cuenta al Fiscal jefe respectivo.
En cuanto al contenido del informe anual, habrán de hacerse constar las
estadísticas, las reuniones mantenidas con autoridades o instituciones para el
mejor cumplimiento de las funciones encomendadas a la Sección de Menores,
referencia a asuntos de mayor trascendencia o complejidad y las cuestiones o
problemas sustantivos, procesales o relativos a la organización del servicio que
se planteen. El Fiscal Delegado de Menores asumirá, cuando el Fiscal Jefe lo
delegue, la redacción del capítulo sobre menores, a incorporar a la Memoria.
Tal capítulo se integrará por el informe a elaborar durante cada anualidad.
Además de estas funciones, directamente entroncadas en el EOMF, el
Fiscal de Sala Coordinador de Menores desempeñará las siguientes, derivadas
de las legalmente previstas de forma expresa:
1) Proposición de reformas para propiciar una intervención activa y eficaz
del Ministerio Público en relación con la protección de los menores, su
responsabilidad penal y la garantía de sus derechos fundamentales.
2) Elaboración de criterios para la unificación de actuaciones entre las
Secciones basándose, fundamentalmente, en r euniones periódicas, cursos
especializados eminentemente prácticos, elaboración de protocolos y guías de
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actuación de tales Fiscales, intercambio, publicación y difusión de las
actividades anuales de las Secciones, elaboración de resúmenes
jurisprudenciales sobre menores, etc.
3) Adopción de medidas orientadas a la mejora de la estadística.
4) Proposición al Fiscal General del Estado de las Circulares que considere
necesarias y elaboración de propuestas de resolución de las Consultas que se
planteen sobre las materias de su competencia.
En este punto podrán los Delegados de Menores, directamente o a través
de su Fiscal Jefe, elevar al Fiscal de Sala Coordinador las consultas que estimen
oportunas en relación con cuestiones que se planteen sobre materias de su
competencia. Atendiendo a la entidad de las cuestiones suscitadas, el Fiscal de
Sala Coordinador podrá optar por remitir a la Fiscalía consultante un dictamen
fijando su posición, del que se dará traslado al Fiscal General del Estado para su
conocimiento, o bien por elevar un borrador de resolución de Consulta al Fiscal
General del Estado.
5) Coordinación general con las autoridades y órganos competentes de
las distintas Administraciones.
6) Impulso y participación en la adopción de Protocolos y Convenios de
coordinación y colaboración con los demás organismos implicados en la
reforma y protección de los menores.
7) Proposición de cursos de formación permanente de Fiscales sobre las
materias relativas a menores, e intervención en la coordinación de los mismos,
colaborando con la Secretaría Técnica en la determinación de los criterios para
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la formación de Fiscales especialistas, dentro del marco general de los planes
de formación continuada y conforme a los criterios organizativos establecidos
en la Instrucción 5/1993, de 27 de diciembre, sobre la formación y
perfeccionamiento de los miembros de la Carrera Fiscal.
Será objeto de especial cuidado y atención la formación de los Fiscales
especialistas en menores. En efecto, en esta rama del Derecho adquiere
singular relevancia la sensibilidad y formación de todos los intervinientes y, en
especial, a la vista de su protagonismo, del Fiscal. La necesidad de
especialización aparece recogida en los instrumentos internacionales ( vid.
punto 9 de la Recomendación 87 (20) del Comité de Ministros del Consejo de
Europa y art. 12 Reglas de Beijing) y en nuestro Derecho interno ( vid.
Disposición final cuarta LORPM). Se trata en definitiva de que las causas de
protección y reforma sean atribuidas a Fiscales expertos en el ámbito de la
infancia y adolescencia y en Derecho de menores, de forma que se utilicen los
parámetros que rigen en esta materia especial, teniendo en cuenta que los
destinatarios de estas normas son seres en formación, y deben por ello durante
todas las fases del procedimiento, recibir un trato diferente al que reciben los
adultos, adaptado a sus necesidades especiales.
8) Presidencia en su caso y por delegación del Fiscal General del Estado,
de las Juntas de Fiscales Jefes que pueda convocar como superior jerárquico
el Fiscal Superior de la Comunidad Autónoma para fijar posiciones o mantener
la unidad de criterios sobre las materias de la especialidad. En tales casos, la
convocatoria se pondrá anticipadamente en conocimiento del Fiscal de Sala a
efectos de posibilitar, en su caso, su presencia. En todo caso se le dará
traslado del acta con las conclusiones alcanzadas.
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9) Participación, cuando el Fiscal General del Estado lo estime oportuno,
en organismos y entidades supranacionales e internacionales, que aborden
materias relacionadas con la responsabilidad penal, la protección y la
promoción de los derechos fundamentales de los menores.
10) Establecimiento de los contactos institucionales precisos con las
instancias judiciales, policiales, administrativas, educativas, colegios de
abogados y procuradores, y otros colectivos o entidades implicados o
afectados, públicos o privados, a fin de mantener una cooperación eficaz en
materias relacionadas con la responsabilidad penal, la protección y la
promoción de los derechos fundamentales de los menores.
11) Coordinación con los Fiscales de Sala Jefes de lo Penal de la Fiscalía
del Tribunal Supremo en punto a la interposición y tramitación del recurso de
casación para la unificación de doctrina previsto en el art. 41 de la LORPM. Esta
intervención, que tendrá lugar en cada caso con el previo conocimiento del
Fiscal General del Estado, se justifica específicamente por la especial naturaleza
de este recurso, cuyos objetivos coinciden con los asignados funcionalmente al
Fiscal de Sala Coordinador de Menores.
12) El Fiscal de Sala Coordinador de Menores tendrá también el cometido
de recibir, contestar y dar curso a aquellos escritos que sobre materias de su
competencia se remitan al Fiscal General del Estado por c iudadanos,
asociaciones e instituciones. En caso de que tales escritos se refieran a quejas
con posible trascendencia disciplinaria en relación con la actuación de los
Delegados o Fiscales adscritos, habrá de procederse a su remisión a la
Inspección Fiscal.
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III.- FUNCIONAMIENTO Y COMETIDO DE LAS SECCIONES DE MENORES
III.-1 Régimen general
La Sección de Menores se configura como Unidad especializada y
organizada, con entidad propia y específicos cometidos, integrada en el
organigrama de funcionamiento y servicios de cada Fiscalía. La Sección de
Menores aglutina un conjunto de medios personales y materiales que se
organizan ante la exigencia de especializar la intervención del Ministerio Fiscal
en tales materias, aunque sin constituirse propiamente ni en Ó rgano del
Ministerio Fiscal ni en Fiscalía Especial.
La Sección de Menores como Sección organizada ante la exigencia de
especializar la intervención del Ministerio Fiscal en determinadas materias fue
la primera de entre las existentes en las Fiscalías territoriales en adquirir rango
legal.
El carácter especializado de la Sección de Menores deriva de la
específica materia sobre la que recae su actuación, que requiere formación y
sensibilidad en los Fiscales ante los diversos problemas sociales y jurídicos
que presenta el menor como ser en formación, tanto cuando entra en conflicto
con la Ley penal, como cuando se encuentra en situación de riesgo o
desamparo, como cuando ve violados sus derechos fundamentales. Es un pilar
básico del Derecho de Menores la i dea de que los mismos necesitan un
tratamiento específico, de acuerdo con sus necesidades.
En efecto, la Disposición Final cuarta de la LO 5/2000, en su apartado
segundo, dispone que en todas las Fiscalías existirá una Sección de Menores
compuesta por miembros de la Carrera Fiscal, especialistas, con las dotaciones
20
de funcionarios administrativos que sean necesarios, según se determine
reglamentariamente.
La Instrucción 2/2000, de 27 de diciembre, sobre aspectos organizativos
de las Secciones de Menores de las Fiscalías ante la entrada en vigor de la Ley
Orgánica 5/2000, de responsabilidad penal de los menores abordó de forma
pormenorizada la organización y funcionamiento de estas secciones.
Con posterioridad, se ha sucedido de forma imparable la constitución de
secciones, ya por vía legal o reglamentaria, ya a través de las potestades
autoorganizativas del Ministerio Fiscal. Tras la última reforma del EOMF llevada
a cabo por Ley 24/2007, de 9 de octubre, se mantienen como legalmente
obligatorias las Secciones de Menores de la Fiscalía de la Audiencia Nacional y
de las Fiscalías Provinciales; además de las Secciones de Violencia contra la
Mujer y las Secciones de Medio Ambiente de las Fiscalías Provinciales. Se
prevén legalmente pero con carácter potestativo las Secciones de Seguridad
Vial y Siniestralidad Laboral.
El art. 18 EOMF en su apartado tercero in fine, prevé la posibilidad de
que se constituyan Secciones de Menores en las Fiscalías de las Comunidades
Autónomas. Con el esquema competencial actualmente vigente, en el que la
segunda instancia se atribuye a las Audiencias Provinciales, no procederá por
el momento hacer uso de tal posibilidad, a salvo, lógicamente, de la necesidad
de constituir Secciones de Menores en las Fiscalías de las Comunidades
Autónomas uniprovinciales no desdobladas.
En relación con los aspectos organizativos de las Secciones de Menores
de las Fiscalías debe, como cláusula general, partirse de la vigencia de la ya
reseñada Instrucción 2/2000, de 27 de diciembre que reguló las cuestiones
21
relativas a las condiciones que han de reunir los fiscales integrados en las
Secciones, la ubicación de tales Secciones, programas de informatización,
libros que han de llevarse, diligencias preliminares y expedientes, custodia de
los mismos, carpetillas que han de abrirse, extractos que han de elaborarse,
visados, juntas de sección, guardias, comunicaciones con otras fiscalías,
resolución de las discrepancias que puedan surgir y ayuda a las víctimas de los
delitos violentos y contra la libertad sexual.
Ha de tenerse presente no obstante, que el apartado de dicha
Instrucción referido al Secretario en las Secciones de Menores y a sus
funciones debe entenderse sustituido por la regulación contenida en la
Instrucción 3/2004 sobre las consecuencias de la desaparición del Secretario
en las Secciones de Menores de Fiscalía.
Igualmente, las consideraciones que se realizan sobre el personal
auxiliar de las Secciones de Menores conservan su validez, si bien adaptadas a
la nueva regulación de los Cuerpos de Gestión Procesal y Administrativa, de
Tramitación Procesal y Administrativa y del Cuerpo de Auxilio Judicial
incorporada a la LOPJ tras la reforma operada por LO 19/2003, de 23
diciembre.
En relación con el tratamiento de la remisión de los informes del Equipo
Técnico, a las consideraciones de la Instrucción 2/2000 deben añadirse los
nuevos criterios incorporados por la Circular 2/2006 conforme a la que, en todo
caso, aunque la acusación particular tiene derecho a acceder al informe del
Equipo, a tales efectos habrá de solicitar que se le dé vista, pues la remisión de
oficio del mismo por parte del Fiscal una vez elaborado sólo se prevé en
relación con el Juzgado de Menores y el Letrado del Menor, conforme al art.
27.5 LORPM.
22
Por último, las partes de la Instrucción 2/2000 dedicadas a la
designación del Delegado de Menores deben entenderse sustituidas por las
pautas contenidas en la presente.
III.-2 Cometidos de las Secciones de Menores
El párrafo cuarto del apartado tercero del art. 18 EOMF establece como
cometido de las Secciones de Menores las funciones y facultades que al
Ministerio Fiscal atribuye la Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad
Penal de los Menores.
Sin embargo, en la práctica, en la mayoría de las Fiscalías, las
Secciones de Menores asumen también las competencias en materia de
protección y derechos fundamentales de menores. De hecho, la Instrucción
2/2000, de 27 de diciembre ya consideraba que tal asunción ha de
considerarse sumamente positiva, siendo ello de otra parte lo aconsejable si las
circunstancias lo permiten, ante las importantes vinculaciones de una y otra
materia así como que con arreglo al sistema organizativo de cada Fiscalía, las
Secciones de Menores podrán seguir compartiendo actividades de Reforma y
tareas de Protección.
El hecho de que al Fiscal de Sala Coordinador de Menores se le asignen
conjuntamente competencias en materia de protección y reforma de menores
apunta a la conveniencia de generalizar este sistema unificado de llevanza de
los asuntos de menores, de modo que las Secciones de Menores se aglutine
todo lo relativo a reforma y protección de menores traduciendo orgánica,
funcional y territorialmente el ámbito competencial del Fiscal de Sala
Coordinador.
23
La unificación en una única Sección de Menores de las competencias
sobre protección y reforma de menores lleva aparejado un mejor conocimiento
de las evidentes conexiones entre una y otra dimensión, una mayor
coordinación con la Entidad Pública competente y una potenciación del rol de la
Sección de la Fiscalía como referente social en todo tipo de problemas relativos
a menores dentro del ámbito de actuación del Ministerio Público. Las
conexiones existentes entre ambas esferas son, por lo demás, evidentes, tanto
en relación con la actuación administrativa respecto de menores infractores
que no alcanzan los 14 años como por el hecho innegable de que una parte
importante de menores que incurren en responsabilidad penal se encuentran
simultáneamente en situación de riesgo o directamente en desamparo. En este
sentido, ya la añeja Instrucción 2/1992, de 13 de febrero, sobre la intervención
de los Fiscales ante la Jurisdicción de menores reparaba en que la población
objeto de ambas actuaciones -protectora y correctora- es sociológicamente la
misma. El adolescente con problemas comienza desarrollando actos contrarios
a la dinámica familiar y escolar -generadores de un riesgo para el libre
desarrollo de su personalidad- y acaba realizando actos que la Ley Penal
tipifica como delitos o faltas.
Ello no es obstáculo a que, dentro de las facultades autoorganizativas de
las Fiscalías se repartan los cometidos de reforma y protección entre los Srs.
Fiscales adscritos a la Sección de Menores, pero siempre en el triple
entendimiento de que las competencias de ésta se extienden a los dos ámbitos
de actuación, de que han de ejercitarse de forma coordinada y bajo la
supervisión de un único Fiscal Delegado, y de que la Sección de Menores debe
considerarse unificada y organizarse conforme a los criterios expuestos.
24
Con carácter general, las Secciones de Menores tendrán los siguientes
cometidos:
1) Se encargarán de mantener cuando el Fiscal Jefe lo delegue las
reuniones periódicas procedentes con autoridades autonómicas y provinciales,
así como con los mandos policiales. También, cuando el Fiscal Jefe lo delegue,
mantendrán las reuniones y contactos que estime oportunos con Asociaciones
de Víctimas en este ámbito.
2) Participarán a través del Delegado de Menores en las reuniones que
periódicamente se celebren con el Fiscal de Sala Coordinador con vistas a
unificar criterios.
3) Mantendrán en el ámbito territorial cuando el Fiscal Jefe lo delegue la
actividad de colaboración y participación precisa con los servicios y entidades,
públicas y privadas que tengan como función promover y garantizar los
derechos de los menores.
Debe aquí tenerse presente que en el ámbito del Derecho de Menores
existe implícita una obligación de colaboración interinstitucional que se impone
a los entes, órganos e instituciones públicas y privadas, a fin de proporcionar a
los menores en riesgo, desamparo o conflicto social una atención coherente y
organizada que, además de facilitar la detección de situaciones de
desprotección, permita intervenciones eficaces.
También conviene subrayar el importante papel que la iniciativa social, a
través de Organizaciones No Gubernamentales y de Instituciones educativas
puede desempeñar en el ámbito de la divulgación, fomento y desarrollo de los
derechos de la infancia y la adolescencia, debiendo las Secciones de Menores
25
promover cauces de comunicación con estas entidades para facilitar en estos
ámbitos la participación, la consulta y la transmisión de información.
4) Darán cuenta al Fiscal de Sala Coordinador de Menores de las
diligencias o procedimientos que puedan merecer la consideración de ?especial
trascendencia? a los efectos de su posible intervención directa.
5) Remitirán al Fiscal de Sala Coordinador de Menores los escritos de
acusación, informes, testimonios de actuaciones, sentencias y recursos sobre
la materia que revistan singular trascendencia.
6) Mantendrán los contactos precisos para asegurar una efectiva
coordinación con las demás Secciones de la Fiscalía, en especial con la
Sección de Extranjería (vid. infra, epígrafe III.-4 punto 10); con la de Medio
Ambiente (vid. Instrucción 4/2007, apartado III.1); con la Sección Civil, en la
que se dilucidan pretensiones con efectos directos sobre menores y que deben
también estar presididas por su superior interés; con la de Violencia Sobre la
Mujer (vid. Instrucción 4/2007, apartado IV); y muy especialmente con la
Sección de Vigilancia Penitenciaria, pues, como ya se aclaró en la Circular
1/2007, en su apartado VII.1 la confluencia de competencias del Juzgado de
Vigilancia y del Juzgado de Menores exigirá, desde el punto de vista de la
Fiscalía, la actuación coordinada de las Secciones de Vigilancia Penitenciaria y
de Menores. Partiendo del respeto a las facultades autoorganizativas de cada
Fiscalía, debe en todo caso garantizarse que la actuación del Fiscal se realice
desde la plenitud de conocimiento de las circunstancias concretas y evolución
de quien cumple una condena impuesta conforme a la Ley Penal del Menor.
7) Remitirán los correspondientes testimonios a la autoridad
administrativa competente a los efectos legalmente procedentes, cuando de las
26
actuaciones practicadas en Diligencias preprocesales o en expedientes de
reforma o de protección se desprendiera la posible comisión de una infracción
administrativa relativa a las disposiciones autonómicas sobre atención y
protección de los derechos de la infancia y la adolescencia.
III.-3 Cometidos de la Sección de Menores en materia de reforma
Conforme a las previsiones legales pueden sintetizarse del siguiente
modo:
1) Dirigir personalmente la investigación de los hechos dando las
órdenes precisas a la Policía Judicial, instruyendo el correspondiente
expediente (art. 6 y 16 LORPM).
2) Garantizar en todo momento la protección de los derechos de las
víctimas y de los perjudicados por las infracciones cometidas por los menores,
ejercitando en su caso las correspondientes acciones civiles (art. 4 párrafo
primero LORPM).
3) Defender los derechos de los menores infractores y la observancia de
las garantías del procedimiento (art. 6 LORPM).
4) Remitir en su caso a la entidad pública de protección de menores
testimonio de los particulares que considere precisos respecto a menores de 14
años que hubieren incurrido en una infracción penal, a fin de valorar su
situación e igualmente remitir esos mismos testimonios cuando las actuaciones
practicadas pongan de relieve la necesidad o conveniencia de adoptar medidas
de protección respecto de algún menor (arts. 3 y 53.2 LORPM).
27
5) Supervisar la legalidad de las detenciones de menores practicadas
por la Policía (art. 17.1 LORPM).
6) Ejercer conforme a Derecho el principio de oportunidad y promover
cuando proceda soluciones extrajudiciales (arts. 18, 19 y 27.4 LORPM).
7) Promover activamente la acumulación de procedimientos conexos
(arts. 20.1 LORPM y 17 LECrim)
8) Instar la adopción de medidas cautelares conforme a los fines
constitucional y legalmente previstos y oponerse a las indebidamente
solicitadas por otras partes (arts. 28 y 29 LORPM).
9) Velar por la celeridad en la tramitación del procedimiento, esencial
para la consecución de los objetivos educativo-sancionadores previstos por la
LORPM (arts. 40 CDN y 10 Pacto Internacional de 19 diciembre 1966 de
Derechos Civiles y Políticos).
10) Promover la imposición de medidas cuando sea procedente y con
salvaguarda del principio del superior interés del menor (art. 7 LORPM).
11) Respetar rigurosamente el derecho del menor a la confidencialidad y
a la no difusión de sus datos personales o de los datos que obren en el
expediente instruido (principios 8 y 21 de las Reglas de Beijing, art. 40 CDN, y
art. 35. 2 LORPM).
12) Interponer los recursos en cada caso procedentes en defensa de la
legalidad, de los derechos del menor infractor, de la salvaguarda del superior
28
interés del mismo y de los derechos de víctimas y perjudicados (arts. 41 y 42
LORPM)
13) Promover la ejecución de las sentencias y el respeto a la legalidad y
a las previsiones reglamentarias durante la misma, implementando cuando sea
procedente la aplicación del principio de flexibilidad (arts. 13, 44.1 y 51
LORPM).
14) Visitar regularmente los centros de internamiento de menores,
controlando su adecuación a las disposiciones legales y reglamentarias y el
respeto a los derechos de los menores internados, inspeccionando las
instalaciones, las medidas de seguridad e higiene y entrevistándose
reservadamente con los menores que así lo soliciten, promoviendo la
corrección de las deficiencias que se observen (arts. 4.2 EOMF y 56.2 i
LORPM).
En caso de que las disfunciones comunicadas a la Autoridad
Autonómica competente no sean corregidas en plazo razonable, atendidas las
circunstancias en cada caso concurrentes, la Sección, a través del Fiscal Jefe,
lo pondrá en conocimiento del Fiscal Superior de la Comunidad Autónoma y del
Fiscal de Sala Coordinador.
15) Promover l a refundición de las medidas impuestas a un mismo
menor (arts. 11, 12 y 47 LORPM)
16) Y, en fin, en conexión con las anteriores, las demás funciones
previstas en la LORPM y en su Reglamento de ejecución.
29
III.-4 Cometidos de la Sección de Menores en materia de protección y
derechos fundamentales
Los plurales cometidos que asume el Ministerio Público en este ámbito
pueden básicamente sintetizarse en dos: la encomienda que el art. 174 CC le
atribuye en cuanto a la superior vigilancia de la tutela, acogimiento o guarda de
los menores, y la promoción de las acciones procedentes por violación de
derechos fundamentales de menores respecto de l os que el ordenamiento
jurídico y en especial la LOPJM, reconoce legitimación al Fiscal.
Sin perjuicio de que tales contenidos sean desgranados en detalle en
una futura Circular, puede en este ámbito hacerse especial referencia a:
1) Ejercer las f unciones extraprocesales derivadas de la superior
vigilancia de las actuaciones de las Entidades Públicas de Protección de
Menores (arts. 174 CC y concordantes y 17 y 18 LOPJM).
2) Intervenir en procesos judiciales relativos a adopciones, acogimientos
e impugnaciones de medidas protectoras acordadas por las Entidades Públicas
respecto de menores (art. 749.2 LEC 2000).
3) Promover, ya en sede administrativa, ya en sede judicial, medidas en
protección de menores en situación de riesgo o desamparo, entre otras, en
supuestos de malos tratos, absentismo escolar, comisión de delitos por
menores de 14 años, m enores en riesgo por consumo de alcohol u otras
sustancias tóxicas, menores utilizados para la mendicidad, etc (art. 174 CC y
art. 13.1 LOPJM).
30
El deber de comunicación y denuncia que, respecto de toda situación de
riesgo o posible desamparo conocida alcanza a cualquier persona, resulta
especialmente exigible al Ministerio Fiscal. La gravedad de las consecuencias
que para el menor aparecen ligadas a situaciones de desprotección exige
asegurar que la noticia pueda llegar de inmediato a las autoridades a fin de que
sea igualmente inmediata la activación del sistema de protección, evitando que
la demora en ésta contribuya a dificultar la reparación o a agravar los efectos.
4) Promover medidas cautelares urgentes conforme al art. 158 CC para
apartar al menor de un peligro o evitarle perjuicios, como en los supuestos de
riesgos de traslados para la práctica de la mutilación genital femenina o de
sustracción internacional de menores.
5) Proteger los derechos de los menores en supuestos en e nsayos
clínicos (vid. Real Decreto 223/2004 de 6 de febrero, por el que se regulan los
ensayos clínicos con medicamentos), y en investigaciones que impliquen
procedimientos invasivos sin beneficio directo (art. 20.2 de la Ley 14/2007 de 3
de julio, de Investigación biomédica).
6) Promover acciones en defensa de los derechos fundamentales de los
menores, en especial ante lesiones a la intimidad y propia imagen de menores,
ante la pertenencia de un menor o de sus padres a una asociación cuando ésta
impida o perjudique el desarrollo integral del menor y ante internamientos de
menores en centros psiquiátricos (arts. 4, 7.2 LOPJM y 763.2 LEC 2000).
Aún reconociéndose a los menores capacidades y derechos, debe
partirse de que los mismos se encuentran, por su condición de tales, en una
situación de debilidad, inferioridad e indefensión, constituyendo por ello un
31
sector de población caracterizado por una especial vulnerabilidad. Este hecho
determina, por una parte, la necesidad de dispensarles un plus de protección
jurídica y, por otra, la obligación del Ministerio Fiscal de asegurar su
efectividad. El respeto a la autonomía, libertad y dignidad del menor y la
consideración de su participación en la toma de decisiones en función de sus
capacidades habrá de ser tenido especialmente en cuenta.
Habrá en este ámbito de partirse del principio expresado por l a
Exposición de Motivos de la LOPJM de que la mejor forma de garantizar social
y jurídicamente la protección de la infancia es promover su autonomía como
sujetos.
Deberá igualmente tenerse presente que el niño no sólo es sujeto de los
derechos que a toda persona, por el hecho de serlo, corresponden, sino que
además lo es de aquellos otros derivados de la especial protección que, por su
propia situación de dependencia, le es debida.
7) Promover acciones de cese y rectificación de publicidad ilícita dirigida
a menores (art. 5.5 LOPJM).
8) Intervenir en procesos sobre sustracción internacional de menores
(art. 1902 anterior LEC).
9) Cumplimentar de forma efectiva del derecho del menor a poner en
conocimiento del Ministerio Fiscal las situaciones que considere que atentan
contra sus derechos con el fin de que éste promueva las acciones oportunas
(art. 10.2 b LOPJM).
32
10) Salvaguardar los derechos de los menores extranjeros aun cuando
no residieran legalmente en España, conforme al art. 10 LOPJM.
En este punto debe hacerse un deslinde respecto de las competencias
atribuidas a las Secciones de Extranjería que, conforme a la Instrucción 5/2007,
de 18 de julio tienen asignada la función de intervenir, o en su caso, coordinar,
supervisar y trasladar las pautas a seguir en los expedientes sobre
determinación de edad y repatriación de menores extranjeros no
acompañados (arts. 35 LE y 92 RE). Por tanto, en estos ámbitos y en los
derivados de los mismos (tratamiento de menores no acompañados a los que
pretenda retornarse en frontera a sus países de origen, menores polizones en
embarcaciones localizados en territorio nacional etc.), será el Fiscal de Sala
Coordinador de Extranjería y las correspondientes Secciones las que elaboren
las pautas de actuación. A tales efectos deberá existir una estrecha
colaboración entre unas y otras Secciones.
11) Promover medidas y protocolos tendentes a evitar la victimización
secundaria de testigos menores.
12) Visitar periódicamente los Centros de Protección de Menores (art.
21.4 LOPJM), inspeccionando las instalaciones, las medidas de seguridad e
higiene y entrevistándose reservadamente con los menores que así lo soliciten,
promoviendo la corrección de las deficiencias que se observen. En caso de que
las disfunciones comunicadas a la Autoridad Autonómica competente no sean
corregidas en plazo razonable, atendidas las circunstancias en cada caso
concurrentes, la Sección, a través del Fiscal Jefe, lo pondrá en conocimiento
del Fiscal Superior de la Comunidad Autónoma y del Fiscal de Sala
Coordinador.
33
13) Supervisar la situación de los menores que permanezcan con sus
madres en Centros Penitenciarios.
14) Llevar el índice de tutelas y los demás registros derivados de sus
funciones de protección (art. 23 LOPJM).
15) Otras materias análogas o conexas con las anteriores, orientadas a
garantizar la efectividad del superior interés del menor.
IV.- DESIGNACIÓN Y CESE DE LOS DELEGADOS DE MENORES
IV.-1 Régimen general
En el reformado art. 18, apartado tercero, párrafo segundo, se dispone
que las Secciones podrán constituirse, si se estima necesario para su correcto
funcionamiento según el tamaño de las mismas, bajo la dirección de un Fiscal
Decano.
No será necesario, pues, que el responsable de la Sección tenga el
estatus de Decano. Dependerá de la entidad de la Sección (subordinada a su
vez a las necesidades impuestas por el volumen de asuntos generado por la
especialidad) y, lógicamente, de las disponibilidades impuestas por la plantilla
orgánica, que es la que determinará el número máximo de Fiscales Decanos
que se podrán designar en cada Fiscalía. Por tanto, allí donde las
circunstancias no aconsejen o no permitan el nombramiento de Decano como
responsable de la Sección de Menores, podrá encomendarse esta función a
uno de los Fiscales integrados en la misma, que será Delegado de Menores sin
rango de Decano.
34
En cualquier caso se mantendrá unificado el sistema de nombramiento
del Delegado de Menores, tenga o no el rango de Fiscal Decano.
Conforme al nuevo art. 36.4 EOMF tal sistema de nombramiento seguirá
dos coordenadas básicas:
1) Serán nombrados y, en su caso, relevados mediante resolución
dictada por el Fiscal General del Estado, a propuesta motivada del Fiscal Jefe
respectivo.
2) Para la cobertura de estas plazas será preciso, con carácter previo a
la propuesta del Fiscal Jefe correspondiente, realizar una convocatoria entre
los Fiscales de la plantilla. A la propuesta se acompañará relación del resto de
los Fiscales que hayan solicitado el puesto con aportación de los méritos
alegados.
El sistema de cese del Delegado de Menores de la Fiscalía también será
unificado, ostente o no la cualidad de Decano. Consiguientemente será, en su
caso, relevado mediante resolución dictada por el Fiscal General del Estado, a
propuesta motivada del Fiscal Jefe respectivo (apartado cuarto del art. 36
EOMF).
En todo caso se garantizará la audiencia del Delegado cuyo relevo vaya
a ser propuesto. El Fiscal General del Estado -motivando debidamente el
acuerdo- podrá discrepar de la propuesta de relevo.
El nombramiento de Delegado de Menores no está sujeto a límite
temporal, pero será renunciable por razones justificadas que expondrá por
35
escrito el interesado, requiriendo la aprobación del Fiscal General del Estado.
El Delegado que presente la renuncia continuará desempeñando sus funciones
hasta tanto no sea aprobada por el Fiscal General del Estado. La efectividad de
la renuncia podrá aplazarse para evitar perjuicios al interés general por el que
debe velar el Ministerio Fiscal.
El nombramiento de un nuevo Fiscal Jefe de la Fiscalía territorial no
implica el cese del Delegado de Menores. Tampoco arrastrará tal consecuencia
la designación de un nuevo Fiscal General del Estado.
Lógicamente, cuando el Delegado de Menores no tenga rango de
Decano, su estatus personal no diferirá respecto del resto de los Fiscales de la
plantilla, sin perjuicio de las atribuciones derivadas de su nombramiento.
El mismo sistema será aplicable mutatis mutandis al Delegado de
Menores de la Audiencia Nacional.
IV.-2 El Delegado de Menores para la Comunidad Autónoma
En las Comunidades Autónomas pluriprovinciales podrá designarse por
el Fiscal General del Estado, en los casos en que se considere necesario, un
Delegado del Menores p ara la Comunidad Autónoma, con funciones de
relación y coordinación entre los Delegados y Fiscales especialistas de la
Comunidad y de enlace con el Fiscal de Sala Coordinador.
El Delegado de Menores para la Comunidad Autónoma será propuesto
por el Fiscal Superior de la Comunidad Autónoma de entre los Delegados
Provinciales de la Especialidad del territorio autonómico.
36
IV.-3 Intervención del Fiscal de Sala Coordinador de Menores
Pese a que el EOMF no contiene una previsión al respecto, los
nombramientos y ceses de los Delegados de Menores, del Delegado de
Menores de la Audiencia Nacional y de los Delegados de Menores para la
Comunidad Autónoma irán precedidos de un trámite de audiencia al Fiscal de
Sala Coordinador de Menores.
A tales efectos, la propuesta del Fiscal Jefe tanto de nombramiento
como de cese de Delegados territoriales será remitida para su tramitación ante
la Fiscalía General del Estado al Fiscal de Sala Coordinador de Menores, que
podrá efectuar las consideraciones que estime pertinentes.
La aprobación de la renuncia del Delegado Provincial de la especialidad
podrá ser delegada por el Fiscal General del Estado en el Fiscal de Sala
Coordinador de Menores. El escrito de renuncia en todo caso se dirigirá para
su tramitación ante la Fiscalía General del Estado al Fiscal de Sala
Coordinador de Menores, que en su caso podrá formular las apreciaciones que
estime pertinentes.
IV.-4 Cometidos de los Delegados de Menores
Al frente de las respectivas Secciones de Menores, tanto provinciales
como de la Audiencia Nacional habrá de situarse por tanto, el Delegado de
Menores, sin perjuicio de la entidad y número de las facultades de dirección y
coordinación que el Fiscal Jefe le encomiende.
Los Fiscales Jefes siguen ostentando la dirección del órgano fiscal por
corresponderles la jefatura de la Fiscalía (art. 22.5 EOMF), conservando por
37
tanto las funciones de dirección y coordinación de la Sección que no le
encomienden específicamente, y en todo caso la inspección y supervisión del
funcionamiento de la misma. El hecho de la delegación de determinadas
funciones de dirección y coordinación tampoco supone impedimento para que
los Fiscales Jefes puedan asumir el despacho de cuantos asuntos lo merezcan,
por su especial trascendencia o envergadura, alarma producida o peligro
personal que la llevanza del asunto represente (art. 109 Reglamento Orgánico
del Ministerio Fiscal 437/1969, de 27 de febrero). En todo caso, la necesidad de
delegar las funciones de responsabilidad al frente de las Secciones de Menores
en Fiscales Delegados es incompatible con el ejercicio de estos cargos por los
propios Fiscales Jefes.
Con carácter general los Delegados de Menores ejercerán las facultades
en el ámbito territorial de la respectiva Fiscalía, asumiendo la responsabilidad
de:
a) Dirigir la Sección en las facetas que le encomiende el Fiscal Jefe.
b) Coordinar la actividad y cometidos de la Sección y de los Fiscales
adscritos que le encomiende el Fiscal Jefe y de cuantos Fiscales hayan
de participar en materias propias de la Sección por corresponder a su
intervención (por ejemplo: actuaciones en servicio de guardia).
c) Las demás funciones que les sean encomendadas de acuerdo con las
potestades autoorganizativas de cada Fiscalía.
En todas las Fiscalías deberá haber además del Delegado de Menores,
al menos otro Fiscal adscrito a la Sección, de manera que aquél pueda ser
sustituido en los casos ordinarios de baja por enfermedad, licencias o
permisos, y cuando cese (sea por traslado a destino en Fiscalía distinta o por
otra causa) mientras se procede a la designación de nuevo Delegado.
38
V.- DELEGACIÓN DE FUNCIONES DEL FISCAL JEFE EN EL DELEGADO
DE MENORES
El Fiscal Jefe Provincial y el Fiscal Jefe de la Audiencia Nacional
formalizarán la delegación de funciones de dirección y coordinación por escrito.
El documento de delegación recogerá expresamente las funciones
relacionadas con menores, que han de recaer sobre actividades de dirección o
coordinación compatibles con la responsabilidad de supervisión que al Jefe
corresponden, inspirándose en el principio de dotar de mayor eficacia a la
Sección y la consideración de su carácter especializado. De los documentos de
delegación y de sus modificaciones se dará cuenta a la Inspección Fiscal y al
Fiscal de Sala Coordinador de Menores, remitiendo copia.
Son funciones de dirección y coordinación que los Fiscales Jefes podrán
encomendar a los Delegados de Menores, entre otras:
a) La coordinación, reparto de trabajo, y asignación de servicios en la
materia de menores (reforma, protección y derechos f undamentales)
entre los Fiscales especialistas adscritos a la Sección.
b) La relación con los Delegados de otras Secciones, y con los Delegados
de los demás Servicios de la Fiscalía así como con los Delegados de
Menores en otras Fiscalías territoriales y en la Audiencia Nacional.
c) La organización de los registros de la Sección.
d) La ordenación y reparto de trabajo del personal auxiliar adscrito a la
Sección, así como la emisión de instrucciones sobre cuestiones
accesorias o complementarias al funcionamiento de la Secretaría de la
Sección, de las que conocerá previamente el Fiscal Jefe.
e) La elaboración de estudios para mejora del servicio que presta la
Sección o sobre las cuestiones técnicas que suscite la aplicación de la
39
normativa de menores. Sin perjuicio de su traslado al Fiscal de Sala
Coordinador, el Fiscal Jefe podrá introducir para debate en Junta de
Fiscalía las propuestas que se deriven, o formular consulta sobre la
cuestión controvertida a la Fiscalía General del Estado.
f) La elaboración de informes estadísticos relativos a la Sección.
g) El control de las retiradas de alegaciones acusatorias en procedimientos
de responsabilidad penal del menor, sin perjuicio de la dación de cuenta
en Junta y de la puntual remisión de nota a la Inspección Fiscal
(Instrucción 1/1987 y Comunicación 4/3/04 de la Inspección Fiscal).
h) El visado de escritos de alegaciones, solicitudes de sobreseimiento e
informes.
i) El visado de los dictámenes de competencia que afecten a la materia de
la Sección de Menores.
j) El control de las sentencias y resoluciones de fondo que se dicten sobre
las materias objeto de la especialidad de menores y el visado de los
recursos interpuestos frente a ellas.
k) La supervisión de expedientes de reforma con menores sometidos a
medida cautelar de internamiento, y el visado o conocimiento posterior
de las peticiones por escrito de libertad o internamiento.
l) La redacción del apartado de la Memoria de la Fiscalía relativo a la
Sección de Menores que como se expuso más arriba, quedará integrado
por el informe anual de la Sección.
m) La coordinación con las Autoridades, Servicios, Entidades y Organismos
relacionados con actividades vinculadas a la materia de la especialidad.
n) La dación de cuenta al Fiscal de Sala Coordinador de Menores de los
hechos relativos a la materia de la especialidad que puedan merecer la
consideración ?de especial trascendencia? a los efectos de su posible
intervención directa.
40
ñ) Ser Portavoz de la Fiscalía ante l os medios de comunicación en la
materia de menores bajo la dirección del Fiscal Jefe.
o) La elevación de Consultas al Fiscal de Sala Coordinador de Menores.
La entidad cuantitativa y cualitativa de la concreta delegación en cada
Fiscalía y para cada función debe perseguir la máxima eficacia en la
organización, por lo que habrá de hacerse depender de factores tales como el
número de Fiscales, el volumen de trabajo, y la exclusividad o no en la llevanza
de la materia.
Respetando un principio básico de organización, el Delegado de
Menores no podrá a su vez delegar las competencias que ejerza por
delegación del Fiscal Jefe, salvo con su autorización y para concretas
gestiones.
VI.- DESIGNACIÓN Y CESE DE LOS FISCALES ADSCRITOS A LAS
SECCIONES DE MENORES
Corresponde al Fiscal Jefe designar los Fiscales que además del
Delegado de Menores se adscribirán a las Secciones, así como determinar su
número. Procederá su nombramiento entre los Fiscales que lo soliciten, y en su
defecto designará los Fiscales que considere más idóneos. Tras la oportuna
comunicación para conocimiento general, se valorarán como méritos a efectos
de preferencia en la designación, las anteriores funciones desempeñadas,
cursos impartidos o superados o cualquier otra circunstancia análoga que
acredite especialización en la materia.
No deberán valorarse exclusivamente tales méritos, sino también la
aptitud del Fiscal para con la materia, a la vista de las especiales
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características concurrentes en los principales destinatarios de los cometidos
de la Sección, los menores. En este sentido la Instrucción 2/2000 se refería a
que el Fiscal Jefe ponderará la formación en la materia del fiscal y sus
condiciones para intervenir en ella.
Tras esta Instrucción y conforme a lo en ella expuesto, los Fiscales Jefes
llevarán a cabo la convocatoria para el nombramiento formal de los Fiscales
Delegados de Menores, conforme al nuevo procedimiento previsto en la
presente. Una vez designados los Delegados de Menores de las Fiscalías
Provinciales y el Delegado de Menores de la Audiencia Nacional, los Fiscales
Jefes deberán proceder a la organización de las correspondientes Secciones,
comunicando sus funciones (a través del documento de delegación), su
composición definitiva y las responsabilidades de cada uno de sus integrantes
a la Inspección Fiscal y al Fiscal de Sala Coordinador de Menores.
Por lo expuesto, los Sres. Fiscales en el ejercicio de sus funciones
velarán por el cumplimiento de la presente Instrucción.
Madrid, 30 de julio de 2008
EL FISCAL GENERAL DEL ESTADO
EXCMOS. E ILMOS SRES. FISCALES SUPERIORES Y FISCALES JEFES
PROVINCIALES.