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Resolución del Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales 0574/2018 de 12 de junio de 2018
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Órgano: Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales
Fecha: 12/06/2018
Num. Resolución: 0574/2018
Cuestión
Recurso contra adjudicación de un acuerdo marco relativo al suministro de baterías para el Ministerio de Defensa. Ley 24/2011, y TRLCSP. Desestimación. Aplicabilidad del procedimiento negociado sin publicidad por razones técnicas. El recurrente no prueba suficientemente que alguna de las baterías objeto del contrato sean suministradas por su empresa, con unos requisitos técnicos equiparables a las adjudicadasContestacion
MINISTERIO
DE HACIENDA
Y FUNCIÓN PÚBLICA
TRIBUN AL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Recurso nº 402/2018
Resolución nº 574/2018
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 12 de junio de 2018.
VISTO el recurso interpuesto por D. J.A.M.C.V. en representación de la sociedad
SUYFA DEFENCE, SL contra la resolución de adjudicación del expediente de acuerdo
marco para la contratación de ?generadores primarios de energía (pilas de litio) para
diversos equipos de comunicación? Expte. 20911 17 0007 00, tramitado por la Jefatura
de Asuntos Económicos del Mando de Apoyo Logístico, del Ministerio de Defensa,
publicado en la Plataforma de Contratación del Sector Público; expediente 2 0911 17
0007 00; el Tribunal ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO.
Primero. El expediente para la celebración de un acuerdo marco con un único empresario
para la contratación del suministro de ?generadores primarios de energía (pilas de litio) para
diversos equipos de comunicación? Expte. 20911 17 0007 00, se ha tramitado mediante el
procedimiento de licitación negociado sin publicidad por concurrir razones técnicas que
justifican la contratación con la empresa AEG POWER SOLUTIONS IBÉRICA, SL.
Segundo. El procedimiento para la celebración del contrato se rige por la Ley 24/2011, de
1 de agosto, de Contratos del Sector Públicos en los ámbitos de la Defensa y de la
Seguridad, el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba
el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP); al Real Decreto
1098/2001, de 12 de octubre, de desarrollo de la Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas (en adelante RGLCAP); y el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se
desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.
AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA.
28071 - MADRID
TEL: 91.349.13.19
FAX: 91.349.14.41
Tribunal_recursos.contratos@minhafp.es
Expte. TACRC ?402/2018
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Tercero. En lo que interesa al recurso interpuesto es relevante que Jefatura de Ingeniería
del Mando de Apoyo Logístico del Ejercito de Tierra en el Informe de 31 de marzo de 2017
concluye que la empresa AEG POWER SOLUTIONS IBÉRICA, SL: a) es el único fabricante
de los generadores primarios de energía (pilas baterías de litio) los cuales se detallan en
el PPT, que se instalan en distintos equipos de radio tanto en material embarcado como
fuente de alimentación en equipos portátiles, incrementando las capacidades de los
equipos, por lo tanto conoce con exactitud las especificaciones de diseño de los mismos,
necesarias para realizar las actividades descritas en el PPT objeto del contrato; b) es el
fabricante y distribuidor único del equipamiento de comunicaciones en materia de pilas y
baterías de litio que se instalan en distintos equipos de comunicaciones, tanto en las
bandas VHF como HF con destino a las Fuerzas Armadas Españolas y por lo tanto la única
que dispone de medios materiales, documentación y conocimiento para llevar a cabo el
suministro de repuestos y mantenimiento; c) no ha transferido ni cedido a terceros,
información al respecto, por lo que no existe alternativa válida. El material es un desarrollo
específico de la propia empresa, por lo tanto no es posible su adquisición en el mercado
como tal Sistema. Su funcionamiento y control se realiza a través de un software específico,
desarrollado por la misma empresa y cuyo código fuente es de su propiedad, motivo por el
cual ninguna empresa ajena a AEG POWER SOLUTIÓNS IBÉRICA, SL posee la
capacidad, documentación y medios necesarios para el suministro de repuestos y software
específico; d) no existe reducción artificial de los parámetros de contratación para obtener
la ausencia de competencia, ya que el objeto del contrato suministro de repuestos, se ciñe
fielmente a las características requeridas en el Pliego de Prescripciones Técnicas, del
desarrollo del Sistema, no existiendo posibilidad técnica que otro operador económico,
alcance los resultados necesarios ni tenga los conocimientos técnicos, herramental y
medios específicos, para ejecutar con éxito el objeto de este Acuerdo Marco.
A este informe, el la Jefatura del Mando de Apoyo Logístico del Ejercito de Tierra anexa un
certificado que acredita la ausencia de competencia, que no es sino una declaración de un
representante de la empresa AEG POWER SOLUCIONS IBÉRICA, SL, documentada en
un acta de manifestaciones notarial, al que une la documentación en la que un
representante de la empresa señala:
Expte. TACRC ?402/2018
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AEG POWER SOLUCIONS IBERICA, SA es el distribuidor exclusivo en España del Grupo
Saft para celdas, baterías y servicios asociados en los ámbitos de todos los sistemas
militares, incluidos dispositivos de telecomunicación, misiles y torpedos, todos los equipos
militares que utilizan celdas o baterías de litio primarias (no recargables), todos los equipos
militares que utilizan celdas priamáticas medias (MP) de Ion-litio recargables (MP) Saft.
Se incluye en la citada acta una declaración del Director General de AEG POWER
SOLUCIÓNS IBÉRICA, SA, manifestando que los generadores primarios y secundarios
(LI-SOCI2 y LI-SO2) para equipos de comunicaciones utilizados en el Ejercito de Tierra
son de fabricación exclusiva de Saft y la denominación de los mismos son:
? BA 1x6 LI-D
? 2x5 LI-D
? 2x LI-D
? LI-1/2 AA
? LSH 14 / LI-C
? BA5598
? BA559D+BA5590 A/U
? SAI 2590
Continua la declacación señalando que AEG POWER SOLUTIONS IBÉRICA, SA es el
fabricante y suministrador de todos los productos para defensa de Saft en España y
Portugal con el código de suministrador OTAN: 1102 B.
Añade el acta de manifestación un argumentario de fabricante y suministrador único de
generadores primarios y secundarios para equipos de comunicaciónes, elaborado por AEG
con fecha de 3 de enero de 2017 en el que la propia empresa concluye:
? No existen otros modelos de pilas o baterías como las descritas en el PPT.
? Que AEG POWER SOLUTIONS IBÉRICA, SA en posesión de certificado
adjunto PECAL 2110 (desarrollo fabricación, suministro y servicios), es el
fabricante o suministrador único de los PN´s del expediente negociado del
asunto para equipos de camunicaciones de Ejercito de Tierra.
? Adjuntamos certificado de SAFT, en el que se certifica a AEG POWER
SOLUTIONS IBÉRICA como el suministrador en España de todos los
productos SAFT para aplicaciones militares.
Expte. TACRC ?402/2018
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En el expediente se incluye una memoria justificativa del procedimiento elegido para el
suministro, suscribe, el 27 de abril de 2017, el Jefe Interino del Mando de Apoyo Logístico
del Ejercito de Tierra, indicando que las pilas y baterias de litio para equipos de
comunicaciones utilizadas por el Ejercito de Tierra son de fabricación exclusiva de Saft, no
existiendo en el mercado otras pilas que cumplan los requisitos técnicos exigidos en el
expediente al ser exclusivas para los equipos de transmisiones y no ser pilas comerciales.
En España, la empresa AEG POWER SOLUTICONS IBERICA, SA, es el único
responsable para la fabricación y suministro de productos SAFT de litio y otras tecnologías
para aplicaciones militares espacio y defensa, según certificadión de Saft, y ha fabricado y
suministrado satisfactoriamente este tipo de pilas de litio desde los años 90 al Ejercicio de
Tierra cuando se comenzó la utilización de las radios y equipos tácticos mencionados
objeto del contrato.
Cuarto. En la cláusula 1.1 del PPT se describen los requisitos técnicos para la adquisición
de generadores primarios de energía, en los mismos términos que aparece en la
documentación actunta al acta de notoriedad expedida a instancia de la propia empresa
AEG, así:
BA-5598 Pila de Litio utilizada para suministrar alimentación a los AN/PRC-77
LS 14500 Mantenimiento de datos de los equipos RT-9200 y RT-9500 de la familia
PR4G.
BA1x6 Li-D Para alimentación de los radioteléfonos PR4G 9200 y 9202.
2x5 Li-D Pilas de Litico utilizadas para suministrar alimentación a los MANPACK
20w, TRC-3600.
2xLi-D Para alimentación de equipos de radio PR4G 9100, terminal de datos
tácticos TRC9710 y Mando a Distancia TRC9730.
Li-1/2AA Para el mantenimiento de la memoria de datos del terminal de datos
técticos TRC9710 y del Distribuidor de datos iniciales TRC9724.
Expte. TACRC ?402/2018
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SAI 2590 Batería Li-ION para equipo Radio teléfono Harris MANPACK 20w RF-
5800H
BA5590 BA5590 Harris Pila desechable PRC-150.
BA5590 A/U BA 5590 Harris Pila desechable PRC-150 con indicador de carga.
En la sección 2.1 del PPT se definen los requisitos del producto, así:
?RE1. Los artículos objeto de adquisición que establece este PPT están identificados por
medio de los Números NOC (Número OTAN de Catálogo) o en su caso referencias del
fabricante que figuran en el ANEXO I.
(?)?.
El Anexo I del PPT identifica la pila que se demanda por el órgano de contratación y el
número OTAN de catálogo (en adelante, NOC, de conformidad con las siglas y acrónimos
que incluye el PPT).
DESCRIPCIÓN PILA NOC
BA-5598 6135-01-034-2239
LSH 14/Li C 6135-33-205-2573
BA 1x6 Li-D 6135-33-205-2572
2x5 Li-D 6135-33-204-4859
2x Li-D 6135-33-204-4679
Li-1/2 AA 6135-33-205-2574
SAI 2590 6140-14-559-7058
6140-01-490-4316
BA 5590 6135-01-036-3495
BA 5590 A/U 6135-01-523-3037
Expte. TACRC ?402/2018
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Quinto El 23 de abril de 2018, la Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso a los
restantes licitadores para que pudieran formular alegaciones sin que se haya evacuado el
trámite.
Sexto. Con la interposición del recurso el 19 de abril de 2018 se ha producido la suspensión
del acuerdo de adjudicación, de forma que según lo establecido en el artículo 47.4 del
TRLCSP, será la resolución del recurso la que acuerde el levantamiento de la medida.
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
Primero. La competencia para conocer de este recurso corresponde a este Tribunal de
conformidad con el artículo 59.2 de la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de Contratos del Sector
Público en los ámbitos de la Defensa y la Seguridad (en adelante LCSPDS) por remisión
al artículo 41.1 del TRLCSP.
Segundo. El recurso se interpone contra la resolución de adjudicación del acuerdo marco
publicado en la Plataforma de Contratación del Sector Público de 11 de agosto de 2017,
correspondiente a un acuerdo marco de suministro sujeto a regulación armonizada, siendo
el recurso especial en materia de contratación el medio de impugnación adecuado, de
conformidad con el artículo 40.1.a) y 40.2.c) del TRLCSP, por remisión del artículo 59.1 y
59.4 de la LCSPDS.
Tercero. El artículo 42 del TRLCSP establece que: ?podrá interponer el correspondiente
recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos
o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las
decisiones objeto de recurso.?
La recurrente funda su legitimación en la igualdad de condiciones de sus productos para
licitar y atender las necesidades que el órgano de contratación demanda en los productos
definidos en el pliego de prescripciones técnicas circunstancia que constituye una cuestión
de fondo que debe resolverse en este recurso y en consecuencia ha de reconocerse
cumplido el requisito de legitimación para recurrir.
Expte. TACRC ?402/2018
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Cuarto. El recurso fue interpuesto el día 11 de septiembre de 2017 en el Registro del
Órgano de Contratación. El anuncio de adjudicación del acuerdo marco se publicó en el
Perfil del Contratante del Sector Público el día 8 de agosto de 2011, por lo que debe
estimarse cumplido el requisito temporal de quince días para interponer el recurso exigido
en el artículo 44.2.a) del TRLCSP.
Quinto. El recurso impugna la elección del procedimiento negociado sin publicidad por
exclusividad de la empresa AEG POWER SOLUTIONS IBÉRICA, SL para realizar el
suministro.
El artículo 44 de la LCSPDS prevé:
?1. Los órganos de contratación podrán adjudicar sus contratos por procedimiento
negociado, sin publicación previa del anuncio de licitación, en los casos previstos en
los apartados siguientes, justificándolo en los pliegos y en el anuncio de adjudicación.
2. Respecto de cualquiera de los tipos de contratos regulados en esta Ley, no será
necesaria la publicación de la convocatoria de licitación en los casos siguientes: (?)
e) Cuando, por razones técnicas o por razones relacionadas con la protección de
derechos de exclusividad, el contrato sólo pueda adjudicarse a un empresario
determinado?.
El Tribunal en la Resolución nº 316/2017, 31 de marzo (y otras, Resolución nº 363/2017,
21 de abril, Resolución nº 530/2016, 8 de julio y Resolución nº 410/2016, 27 de mayo,
Resolución nº 444/2017, de 27 de mayo); se consideró que ?En resolución de este Tribunal
nº 292/2013, ya se señaló que la utilización del procedimiento negociado sin publicidad
solo es admisible cuando exista un único empresario o profesional al que pueda
encargársele el trabajo, sea por razones técnicas, artísticas o de exclusividad de derechos,
sin que sea suficiente que la selección de ese único empresario sea consecuencia de una
mera conveniencia del órgano de contratación.
(?)
Expte. TACRC ?402/2018
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En aplicación de este precepto y en lo que aquí interesa, este Tribunal ha señalado en
diversas ocasiones, por referencia a la doctrina emitida por la Junta Consultiva de
Contratación Administrativa del Estado, así como de otras Juntas Consultivas en la materia,
que será válida la exigencia de que se utilicen determinadas marcas o productos cuando
existan especialidades en el objeto del contrato que lo justifiquen, salvo que existan en el
mercado productos similares, con idéntica o similar funcionalidad. Baste a este respecto
citar la resolución nº 184/2016 y las muchas referencias doctrinales que en la misma se
utilizan. La cuestión que debe dilucidarse en el presente caso es, por tanto, si las concretas
necesidades a satisfacer por medio del contrato objeto de la licitación que ahora se
impugna exigían limitar el objeto del contrato a la vacuna comercializada por PFIZER o si,
por el contrario, tales necesidades podían ser satisfechas a través de otros productos como
el comercializado por GSK.?.
La Resolución nº 151/2016, 19 de febrero recoge dos informes de la Junta Consultiva de
Contratación Administrativa del Estado relevante acerca de la concurrencia de razones
técnica que justifican la aplicación del procedimiento negociado sin publicidad; así: ?En
relación la aplicación de este procedimiento se ha pronunciado la Junta Consultiva de
Contratación Administrativa del Estado que en el informe 11/2004, de 7 de junio, referido a
la "Aplicación del procedimiento negociado del artículo 210, letra b) de la Ley de Contratos
de las Administraciones Públicas para la contratación de un arquitecto por considerar
razones artísticas", establece como doctrina que "La utilización del procedimiento
negociado tiene carácter excepcional y sólo procede cuando concurren las causas
taxativamente previstas en la ley, que son de interpretación estricta y han de justificarse
'debidamente' en el expediente. La causa justificadora del procedimiento negociado del
artículo 210 b) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas es que, solamente,
exista un único empresario o profesional al que pueda encargarse el objeto del contrato y
que ello sea debido a causas técnicas, artísticas y de protección de derechos exclusivos.
Resulta evidente, por tanto, que esta causa justificadora del procedimiento negociado no
reside en el carácter artístico del trabajo, sino en que únicamente haya un empresario o
profesional al que pueda encargársele el trabajo, sea por razones técnicas, artísticas o de
exclusividad de derechos".
Expte. TACRC ?402/2018
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La misma doctrina se reitera en informe 52/06, de 11 de diciembre, en el que concluye que:
?Como se aprecia claramente lo decisivo para la utilización del procedimiento negociado,
por esta causa es que exista un solo empresario al que pueda encomendarse la ejecución
de la obra, siendo motivo indirecto y remoto el que ello sea por razones técnicas, artísticas
o de exclusividad de derechos. En el presente caso, debe descartarse la posibilidad de
acudir al procedimiento negociado sin publicidad por esta causa dado que no es que exista
un único empresario para la realización del trabajo, sino que los servicios técnicos
aconsejan solicitar oferta a un único empresario, porque lo contrario entrañaría
«distorsiones evidentes?.
La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en su Informe 35/2015, de
13 de julio de 2017 estudia la aplicación del procedimiento negociado sin publicidad por
razones técnicas, artísticas o para la protección de derechos exclusivos en los contratos
sujetos al TRLCSP y que resultan trasladables a la LCSPSYD, así:
?3. La resolución de la consulta planteada nos exige partir de la interpretación que a este
recurso del procedimiento negociado se ha dado en el ámbito del derecho comunitario, de
capital influencia, como es conocido, en la contratación pública interna. Por ejemplo, la
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2004, en
el asunto Comisión/Italia, C- 385/02 nos dice lo siguiente: ?el artículo 7, apartado 3, letra
b), de la Directiva autoriza el recurso al procedimiento negociado, sin publicación previa de
un anuncio de licitación, para las obras cuya ejecución, por razones técnicas, sólo puede
encomendarse a un empresario determinado. Las disposiciones del artículo 7, apartado 3,
de la Directiva que autorizan excepciones a las normas que pretenden garantizar la
efectividad de los derechos reconocidos por el Tratado CE en el sector de los contratos
públicos de obras, deben ser objeto de una interpretación estricta, y la carga de la prueba
de que existen realmente las circunstancias excepcionales que justifican la excepción
incumben a quien quiera beneficiarse de ellas (véanse, en este sentido, las sentencias de
18 de mayo de 1995, Comisión/Italia, C-57/94, Rec. p. I-1249, apartado 23, y de 28 de
marzo de 1996, Comisión/Alemania, C318/94, Rec. p. I-1949, apartado 13). De ello se
desprende que las autoridades italianas deben probar que existían razones técnicas que
hacían necesaria la adjudicación de los contratos públicos controvertidos al empresario
encargado del contrato inicial?.
Expte. TACRC ?402/2018
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Se hace menester en estos casos recordar que la utilización del procedimiento negociado
por razones técnicas se configura como una excepción a la regla general de concurrencia
y que su aplicación, precisamente por ello, está condicionada a la presencia de una serie
de condiciones previamente definidas por el legislador. Restringe también este instrumento
la aplicación de la regla establecida en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector
Público relativa a la necesidad de solicitar, al menos, tres ofertas de empresas capacitadas
para la realización del objeto del contrato, siempre que eso sea posible. E incluso, cuando
se acude al procedimiento negociado sin publicidad, puede afectar también a este principio
de publicidad. Por eso, como señala la sentencia trascrita, la interpretación de estos
supuestos debe ser estricta, con el fin de atenuar los efectos desfavorables para la
concurrencia y, por otro lado, debe ser objeto de la pertinente prueba por parte del órgano
de contratación. Así lo manifiesta, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Superior de
Justicia de Cataluña de 9 de marzo de 2016, en la que se alude a la idea del carácter
excepcional y tasado del procedimiento negociado sin publicidad, lo que exige que su
utilización se funde en la concurrencia y acreditación clara e irrefutable de que acontece
algún supuesto de hecho de exclusividad o de razones impeditivas de la concurrencia que
lleven a aplicar la excepción de licitación abierta o restringida.
4. Por lo que hace al específico supuesto de la letra d) del artículo 170, esta causa de
aplicación del procedimiento negociado tiene su origen en el derecho comunitario y se
manifiesta hoy en el artículo 32.2 b) de la Directiva 2014/24/UE que alude al supuesto de
que los suministros o los servicios solo puedan ser proporcionados por un operador
económico concreto porque no exista competencia por razones técnicas. De acuerdo con
la jurisprudencia europea (por ejemplo, en la sentencia antes citada) este supuesto está
subordinado a la concurrencia de dos requisitos cuales serían: que existan razones
técnicas que lo justifiquen y que estas razones hagan absolutamente necesaria la
adjudicación del contrato a una empresa determinada. En nuestro informe 11/2004, de 7
de junio, indicamos que la ley no se refiere a la mera conveniencia u oportunidad de
adjudicar el contrato directamente a un empresario. Por el contrario, este recurso sólo cabe
cuando la ejecución del contrato sólo se pueda encomendar a un único empresario. En
nuestro informe 52/2006, de 11 de diciembre, declaramos que lo decisivo en este tipo de
casos es que exista un único empresario a quien pueda encomendarse la ejecución del
contrato, de modo que la especificidad técnica debe configurarse en estos casos como un
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motivo indirecto y remoto. En resumen, lo más importante para poder aplicar el
procedimiento negociado por la causa del artículo 170 d) del Texto Refundido de la Ley de
Contratos del Sector Público es que exista una única empresa capacitada para ejecutar el
contrato, no existiendo concurrencia efectiva en este supuesto.
5. En la medida en que la concurrencia es uno de los principios esenciales de la
contratación pública, el órgano de contratación asumirá la carga de probar que procede la
aplicación de este supuesto. En este mismo sentido se pronuncia el Tribunal de Cuentas
en su informe 1066, de 20 de diciembre de 2014. La doctrina manifiesta reiteradamente
que no puede considerarse suficiente la existencia de una declaración responsable o
certificado de exclusividad de la misma empresa, sino que es necesario que el órgano de
contratación justifique y acredite la exclusividad por razones técnicas. Tal acreditación
puede realizarse mediante un informe técnico en el que se ofrezcan argumentos suficientes
como para considerar motivada la concurrencia de una sola empresa (vid. Nuestro informe
nº 23/10, de 24 de noviembre de 2010 y los informes de 30 de marzo y 7 de junio de 2004
y de 30 de octubre de 2006, emitidos en los expedientes 57/03, 11/04 y 35/06). El propio
Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su Resolución 504/2014 va
más lejos aún y señala que ?La posibilidad de emplear el procedimiento negociado por
razones de exclusividad técnica, en los supuesto de mantenimiento de bienes de alta
especialización adjudicados a las entidades fabricantes, conlleva la necesidad de
incorporar un certificado, emitido por un técnico independiente, por el que se acredite que
es la única entidad que puede realizar el objeto del contrato.? En esta misma línea se
manifiesta nuestro informe 2/2013, de 25 de julio de 2014, relativo a los contratos de
defensa jurídica y judicial. En él expusimos que el hecho de haber llevado pleitos
anteriormente o de tener un conocimiento específico de una materia concreta no es causa
justificativa para el empleo del procedimiento negociado por razones técnicas, dado que
no conlleva la exclusividad en este tipo de actividad. Recordamos entonces nuevamente
que el uso del procedimiento negociado es verdaderamente excepcional dentro de nuestra
legislación de contratos, por lo que debe ser estudiado con gran rigurosidad y que el órgano
de contratación debe responsabilizarse de la elección del procedimiento negociado para
garantizar que tenga un adecuado encaje en el caso concreto. Por último, podemos citar
nuestro informe 52/06, de 11 de diciembre, en el que descartamos la posibilidad de acudir
al procedimiento negociado sin publicidad por esta misma causa cuando los servicios
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técnicos del órgano de contratación aconsejaron solicitar oferta a un único empresario
porque lo contrario entrañaría ?distorsiones evidentes?.
Sexto. Para analizar la concurrencia el presupuesto de aplicación del procedimiento
negociado sin publicidad, resulta relevante la descripción que en el PPT el órgano de
contratación hace de los suministros demandados por el Ejercicio de Tierra, y el hecho de
que esta descripción es el resultado, según consta en el expediente, de asumir en el PPT
la declaración sobre las características de sus productos y la motivación ofrecida por la
empresa AEG POWER SOLUTIONS IBÉRICA, SA. El órgano de contratación utiliza para
elaborar el PPT y para justificar la exclusividad de la empresa la documentación que ésta
le proporciona en manifiesta oposición a los criterios que se advierten por la Junta
Consultiva de Contratación en el Informe 35/2015, de 13 de julio de 2017, sobre las
declaraciones, evidentemente interesada, de la empresa suministradora para fundar la
elección del procedimiento negociado sin publicidad por razones técnicas que concluye
con la contratación de este empresa al margen de cualquier tipo de concurrencia y
publicidad.
Frente a esta manera de proceder, resulta exigible del órgano de contratación una
actuación de comprobación real del mercado que asegure que no existen otras empresas
suministradoras que tengan capacidad para prestar el suministro y en consecuencia
garantice que sólo existe una empresa que pueda satisfacción la necesidad planteada por
el órgano de contratación.
La posible existencia de mejores suministros dentro de un tipo de producto como pueden
ser las baterías o pilas de litio, no justificará la contratación directa del proveedor que, a
priori considera el órgano de contratación será el mejor o hará la mejor oferta frente a otros
proveedores del mismo producto. Este juicio de calidad del proveedor o de su oferta no
puede provocar la exclusión inicial de los proveedores mediante el uso de un procedimiento
de adjudicación que restringe toda competencia, sino que debe ser el resultado del
procedimiento de contratación. El órgano de contratación podrá servirse, configurándolo
adecuadamente, de los medios que sean oportunos dentro del procedimiento de licitación
para lograr la máxima calidad del suministro sin que por ello deban enervarse los principios
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de concurrencia y publicidad que garantizan que todas las empresas con capacidad para
realizar el objeto del contrato demandado por la Administración puedan concurrir.
En el expediente se llega a reconocer aún de forma tácita, a través de un concepto como
es el producto original ?no acreditado- que es la calidad de un determinado suministrador
AEG POWER SOLUTIONS IBERICA, SL, a través de sus baterías o pilas de litio originales,
pero no exclusivas, la circunstancia determinante del informe técnico de justificación del
procedimiento a proponer el empleo de un procedimiento negociado sin publicidad. Es la
aparente originalidad de los productos AEG POWER SOLUTIONS IBERICA, SL, y su
consecuente supuesta calidad frente a otros productos análogos, pero no originales ?en el
concepto empleado por el informe técnico- la causa de aplicar el procedimiento negociado
sin publicidad.
Este solo argumento sería suficiente para apreciar el defecto de motivación, falta de
justificación adecuada y suficiente en la elección del procedimiento negociado sin
publicidad y la consecuente restricción no amparada por la norma del principio de
concurrencia, publicidad y libertad de acceso a las licitaciones, de acuerdo con los criterios
que pone de relieve la Junta Consultiva de Contratación, y en consecuencia el recurso
debe ser estimado por infracción de los artículo 44 y 24.1 y 23 de la LCSPDS siendo
procedente retrotraer las actuaciones al momento en que debe seleccionarse el
procedimiento de adjudicación del contrato.
Séptimo. A mayor abundamiento, se pone de relieve el particular interés que ha tenido el
órgano de contratación en utilización la referencia al número OTAN del catálogo (NOC) de
las baterías o pilas que demanda, siendo este número del catálogo atribuido por la OTAN
(NOC) el presupuesto que el recurrente utiliza para acreditar la existencia de concurrencia
de empresas para suministrar los distintos tipos de pilas. En el anexo 1 del PPT, tal y como
se advierte en los antecedentes, el órgano de contratación relaciona un tipo de batería con
una referencia NOC, de forma que si en la ficha técnica de la OTAN el NOC reconoce
varios suministradores del producto, carecería de justificación la aplicación del
procedimiento negociado sin publicidad.
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La recurrente para acreditar este efecto presenta un documento por cada una de las pilas
demandadas en el acuerdo marco que se pretende celebrar y que el recurrente atribuye a
la OTAN. El órgano de contratación no niega la realidad de estas fichas y opone
simplemente los principios de objetividad e imparcialidad que amparan la actividad de todo
funcionario público en la tramitación de los expedientes administrativos, que si bien no
pueden desconocerse en aras a la satisfacción del interés general, no puede sustituir la
necesaria motivación exigida al órgano de contratación en orden a justificar la elección del
procedimiento negociado sin publicidad como presupuesto de aplicación de este, de
conformidad con el artículo 44.2 de la LCSPDS en relación con la jurisprudencia y doctrina
administrativa expuesta y en orden a garantizar la máxima extensión de los principios de
concurrencia, libertad de acceso a las licitaciones, publicidad, igualdad de trato y no
discriminación en los procedimientos para la contratación con el Sector Público.
Debe también reconocerse, toda vez que la recurrente pretende hacer valer documentación
técnica sobre las características técnicas de los suministros objeto del contrato elaborada,
tanto por la empresa reconocida como proveedora en exclusiva por el órgano de
contratación, por la Agencia de suministros de la OTAN y por otras empresas que podrían
proveer de los productos que demanda el Ejercito de Tierra, que la actuación revisora del
Tribunal encuentra su límite en la discrecionalidad técnica de la que goza la Administración
para apreciar la concurrencia o no de requisitos o elementos técnicos de los productos que
podrían determinar su exclusividad técnica y en consecuencia la existencia de un
proveedor único. Los informes técnicos están dotados de una presunción de acierto y
veracidad, precisamente por la cualificación técnica de quienes los emiten y sólo cabe
frente a ellos una prueba suficiente de que son manifiestamente erróneos o se han dictado
en clara discriminación de los licitadores. En consecuencia este Tribunal ha de limitarse a
comprobar si se han seguido los trámites procedimentales y de competencia, analizar si se
ha incurrido en error material y si se han aplicado formulaciones arbitrarias o
discriminatorias. Para ello debe apreciarse la prueba del recurrente en consideración con
la definición que, con referencia al número de catálogo que la OTAN asigna al producto
podría resultar la posible concurrencia de varias empresas para suministrar las pilas o
baterías requeridas por el Ejercito de Tierra. Asimismo, esta prueba debe relacionarse con
la obligación que se impone al órgano de contratación en orden a motivar adecuadamente
la elección del procedimiento negociado sin publicidad, de acuerdo con el artículo 24.2 en
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DE RECURSOS CONTRACTUALES
relación con el artículo 44 de la LCSPDS. Como ya se ha señalado en el fundamento
anterior la exigencia establecida en estos artículos no ha sido cumplida por el Mando de
Apoyo Logístico del Ejercito de Tierra, pero, tampoco en el informe de éste al recurso
desvirtúa un principio de prueba presentado por la recurrente como es un supuesto
documento de la Agencia de suministros de la OTAN en el que para la misma referencia
de algunos de los productos que quiere adquirir el Ejercito de Tierra, una organización de
la que España forma parte parece admitir la concurrencia de licitadores. En el informe del
órgano de contratación al recurso no se niega la posibilidad de que los productos que éste
mismo órgano referencia al catálogo OTAN puedan adquirirse en concurrencia, al menos
en las pilas numeradas con los números 7 y 8, lo que lleva a este Tribunal a dudar de la
motivación que pretende justificar la elección del procedimiento. Esta falta resulta relevante
cuando la legislación impone al órgano de contratación la carga de motivar sus decisiones
de forma suficiente más aún en la aplicación de un procedimiento de contratación que,
como se ha expuesto, debe estimarse excepcional.
Considerando la documentación presentada para cada uno de las pilas o baterías objeto
del acuerdo marco de suministros:
1 La pila BA-5598, pila de litio utilizada para suministrar alimentación a los
AN/PRC-77, el órgano de contratación le atribuye el código de suministro
OTAN, NOC, 6135-01-034-2239. No obstante esta referencia no se
corresponde con el NOC que aparece en el documento que adjunta el
recurrente como anexo 7 referido a esta pila y que identifica los productos
AEGE POWER SOLUTIONS IBERICA, SL 288LB2, JOINT
ELECTRONICS TYPE DESIGNATION SISTEM BA-5598/U y SAFT
BATERIES PTY LID A-5598/U, con la referencia, según el documento
aportado por la recurrente, 6135-01-014-2239.
Sobre este producto, la recurrente acompaña en su recurso un documento con la
identificación de SAFT en el que se relaciona el producto BA5598/U con el número de la
NATO Stock 6135-01-034-2239 y entre cuyas aplicaciones típicas es AN/PRC-77.
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Acompaña la recurrente junto al documento de SAFT otra documentación de la empresa
MATHEWS ASSOCIATES, INC en la que se identifica el producto BA 5598/U pero no
resulta relacionado con ninguna referencia de la OTAN (NOC) que permita reconocer un
principio de prueba de su ajuste al PPT.
2 LS 14500 Mantenimiento de datos de los equipos RT-9200 y RT-9500 de
la familia PR4G, identificada en el Anexo 1 del PPT con la descripción
LSH 14/Li C y el NOC 6135-33-205-2573.
En la documentación de que se acompaña no se identifica la pila LS 14500 si bien, si se
incluye la referencia NOC 6135-33-205-2573 y se identifica como único suministrador AEG
POWER SOLUTIONS IBERICA, SL.
La recurrente, no obstante, identifica un NOC distinto al previsto en el PPT, 6135-12-306-
4125 del producto PSH 14 sin que pueda ser considerado por ello una referencia validad
para apreciar la concurrencia de empresas para el suministro del producto definido por su
referencia 6135-33-205-2573, dentro de los límites técnicos en que resulta vedado entrar.
Asimismo, la recurrente presenta un documento de la empresa AGLO que tampoco permite
identificar formalmente el producto demandado en los PPT a través del NOC.
Lo mismo ocurre con el producto XL-145F de la empresa XENO ENERGY y TL-5920 de
TADIRAN LITHIUM BATTERIES en cuya documentación se describen unas características
técnicas que no pueden ser apreciadas por el Tribunal a los efectos de su identificación
con el producto demandado por el Ejercito de Tierra, y sin que se aprecie una
correspondencia con éste a través del NOC exigido por el PPT.
3 BA1x6 Li-D, para alimentación de los radioteléfonos PR4G 9200 y 9202,
NOC 6135-33-205-2572.
La ficha técnica atribuida a la OTAN que acompaña la recurrente incluye el NOC 6135-33-
205-2572, pero ésta sólo señala como suministrador a AEG POWER SOLUTIÓNS
IBERICA, SL.
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El documento que acompaña la recurrente de la empresa SAFT incluye dos NOC (6135-
14-459-9266 y 6135-33-105-1386) que no se corresponden con el código que señala el
PPT para el producto BA 1x6 Li-D que demanda el órgano de contratación. Asimismo,
adjunta la recurrente un documento en el que se identifica un producto con el código NOC
6135-14-459-9266 que no se corresponde con el previsto en el PPT.
Se acompaña al recurso una documentación de la empresa AGLO en la que no se concluye
su identidad con el NOC descrito en el PPT.
4 2x5 Li-D, pilas de Litio utilizadas para suministrar alimentación a los
MANPACK 20w, TRC-3600, con referencia en el catálogo OTAN, NOC
6135-33-204-4859.
La recurrente incluye un documento referido a la empresa THALES que identifica el
producto TRC 3600 y advirtiendo la extrañeza de no prever que las baterías que éste
requieran no puedan ser otras que las de la empresa AEG POWER SOLUTIONS IBÉRICA,
SL, como podrían ser las del propio Grupo Thales, valoración que no tiene efectos para
justificar la elección de otro procedimiento de licitación distinto al negociado sin publicidad.
5 2xLi-D para alimentación de equipos de radio PR4G 9100, terminal de datos
tácticos TRC9710 y Mando a Distancia TRC9730, referencia al catálogo
OTAN, NOC 6135-33-204-4679.
La recurrente adjunta documentos referidos al producto de referencia 6135-33-204-5479,
6115-14-459-9263 y 5135-14-459-9265 que no se corresponden con la referencia del
producto demandado en el PPT.
Asimismo, esta documentación se acompaña un documento de la empresa AGLO que
tampoco permite identificar su correspondencia con la pila de referencia en el PPT.
6 Li-1/2AA Para el mantenimiento de la memoria de datos del Terminal de
datos técnicos TRC9710 y del Distribuidor de datos iniciales TRC9724, la
referencia de la OTAN es, NOC 6135-33-205-2574.
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La ficha presentada por la recurrente identifica como suministrador de la referencia 6135-
33-205-2574 a la empresa AEG POWER SOLUTIONS IBÉRICA, SL.
Sobre este suministro acompaña la recurrente documentación referida a los productos de
otras empresas EAGLE PICHER y AGLO de la cual no se deduce sin una apreciación
técnica la identificación con la demanda descrita en el PPT.
5 SAI 2590, batería Li-ION para equipo Radio teléfono Harris MANPACK
20w RF-5800H con referencias OTAN 6140-14-559-7058 y 6140-01-490-
4316.
En este caso en la documentación que se adjunta para el producto 6140-14-559-7058, sólo
se identifica como suministro a SAFT. No obstante, para NOC 6140-01-490-4316 se
advierte la identidad de otras empresas cuyos productos se identifican con esa referencia
de lo cual se deduce que estas empresas pueden suministrarlos. Es más, en este
documento no aparece la empresa AEG o bien SAFT como posible suministradora.
6 BA5590, Harris Pila desechable PRC-150, con referencia NOC 6135-01-
036-3495.
La documentación aportada por la recurrente, la copia de la ficha de la OTAN, identifica
junto a AEG POWER SOLUTIONS IBERICA, SL otras empresas suministradoras del
producto de referencia OTAN recogido en el PPT.
Asimismo, acompaña la recurrente documentación de los productos de las empresas
MATHWS ASSOCIATES, INC y EPSILOR, no obstante, no resulta justificada el
cumplimiento de los requerimientos del PPT en la forma que puede comprobar este
Tribunal.
7 BA5590 A/U BA 5590 Harris Pila desechable PRC-150 con indicador de
carga, con número de catálogo OTAN, NOC 6135-01-523-3037.
Señala la recurrente que el NOC se encuentra cancelado y el nuevo NOC es 6135-01-438-
9450 y el 6135-01-036-3495, hecho que no se corrobora por el Órgano de Contratación ni
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por otra documentación de la OTAN, como organización de cuya documentación pretende
valerse el recurso, y en consecuencia no es posible asumir este presupuesto.
También acompaña documentación de la empresa MATHEWS ASSOCIATES, INC y
EPSILOR que pretende justificar la presencia en el mercado de otras empresas cuyos
productos podrían satisfacer el mercado, sin embargo no se acredita esta equivalencia a
los meros efectos que permiten al Tribunal revisar la decisión técnica del órgano de
contratación.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:
Primero. Estimar el recurso interpuesto por D. J.A.M.C.V. en representación de la sociedad
SUYFA DEFENCE, SL contra la resolución de adjudicación del expediente de acuerdo
marco para la contratación de un suministro de generadores primarios de energía (pilas de
litio) para diversos equipos de comunicación, tramitado por la Jefatura de Asuntos
Económicos del Mando de Apoyo Logístico, del Ministerio de Defensa, publicado en la
Plataforma de Contratación del Sector Público por falta de justificación del procedimiento y
procediendo a la anulando la resolución de adjudicación que lleva a retrotraer el
procedimiento al momento en que el órgano de contratación ha de motivar el procedimiento
de licitación.
Segundo. No se aprecia temeridad en el recurrente a los efectos del artículo 47.5 del
TRLCSP.
Tercero. Se alza la suspensión del procedimiento.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la
Audiencia Nacional, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción
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de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1 f) y 46.1 de la
Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.