Resolución del Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales 1101/2023 de 07 de septiembre de 2023

Cuestión

Recurso contra adjudicación en contrato de servicios. LCSP. Desestimación. La pretensión principal de nulidad se invoca por una continuidad del procedimiento hasta la adjudicación, entendiendo el recurrente que subsistía un acuerdo del TACRC de suspensión derivado de una Resolución anterior. La resolución acuerda levantar la suspensión del procedimiento. Las demás cuestiones son improcedentes o ya están resueltas por el Tribunal.

Contestacion

Recurso nº: 914/2023

Resolución nº 1101/2023

Sección 2ª

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

MINISTERIO

DE HACIENDA

Y FUNCIÓN PÚBLICA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid a 7 de septiembre de 2023

VISTO el recurso interpuesto por D. I. S. P. , en nombre y representación de la UTE

TECYP- AMBIOTEC, contra el acuerdo de adjudicación en el procedimiento para la

contratación del ?servicio de asesoramiento y coordinación en materia de medio ambiente

relativo a las obras de construcción en la Demarcación de Carreteras de Galicia?

expediente n.º 63022150080, convocado por la Dirección General de Carreteras del

Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, este Tribunal, en sesión del día de

la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. Con fecha 24 de diciembre de 2022, se publicó, en la Plataforma de Contratación

del Sector Público, anuncio de licitación del procedimiento para la contratación del ?servicio

de asesoramiento y coordinación en materia de medio ambiente relativo a las obras de

construcción en la Demarcación de Carreteras de Galicia? (Ministerio de Transporte,

Movilidad y Agenda Urbana). El 29 de diciembre de 2022, se publica el anuncio de licitación

en el Boletín Oficial del Estado. El plazo establecido para la presentación de proposiciones

finalizaba el día 10 de febrero de 2023. Al procedimiento se presentan 9 licitadores.

Segundo. El 24 de enero de 2023, tuvo lugar la reunión de la mesa de contratación para

la apertura y calificación de la documentación administrativa, siendo admitidos los nueve

licitadores.

AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA.

28071 - MADRID

TEL: 91.349.13.19

FAX: 91.349.14.41

Tribunal_recursos.contratos@hacienda.gob.es

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El 21 de febrero de 2023, se procede a la apertura del sobre relativo a los criterios de

adjudicación sometidos a juicios de valor por parte de la mesa de contratación. Consta

expresamente en el acta que la documentación aportada por los licitadores se pone a

disposición de los técnicos para su correspondiente evaluación.

El 14 de marzo de 2023, se vuelve a reunir la mesa de contratación en donde se procede

a analizar la valoración efectuada por el equipo técnico que se publica como Anexo I.

Consta en el acta que, por unanimidad, se excluyen dos ofertas, entre otras, la de la

recurrente, por no haber alcanzado el umbral de puntuación técnica mínima establecido en

el pliego de cláusulas administrativas particulares para los criterios de adjudicación

anteriormente mencionados.

El acuerdo de exclusión se publica en la Plataforma de Contratación del Sector Público, el

14 de marzo de 2023, como ?comunicación de acuerdo de exclusión por no haber

alcanzado la puntuación técnica mínima? haciendo referencia al acuerdo de la mesa de

contratación de la misma fecha. El mismo día la recurrente recibe un correo electrónico del

poder adjudicador en el que se le comunica la exclusión en el procedimiento de

adjudicación.

El 30 de marzo de 2023, se vuelve a comunicar en la Plataforma de Contratación del Sector

Público, la exclusión definitiva y, según reza el anuncio, por acuerdo de la mesa de

contratación de 30 de marzo de 2023. Sin embargo, en el acta de la mesa de contratación

referida a la sesión celebrada en dicha fecha no consta la adopción de ese acuerdo.

El 23 de marzo de 2023 se presenta un escrito de la UTE dirigido a la mesa de contratación

en el que solicita la revisión de la documentación técnica una vez se le ha comunicado la

exclusión. Este escrito no consta en el expediente. Sin embargo, a él se refiere

expresamente el informe de contratación diciendo que su presentación fue en papel y no

se admiten sino las relaciones electrónicas.

Tercero. Con fecha 4 de abril de 2023, la UTE TECYP- AMBIOTEC interpone recurso

especial en materia de contratación contra el acuerdo de exclusión.

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Cuarto. Con fecha 18 de mayo de 2023, este Tribunal dictó resolución 614/2023, de 18 de

mayo de 2023, con el siguiente fallo:

?Primero. Estimar el recurso interpuesto por D.ª I. S. P. , en nombre y representación de la

UTE TECYP-AMBIOTEC, contra su exclusión del procedimiento de licitación del contrato

de ?servicio de asesoramiento y coordinación en materia de medio ambiente relativo a las

obras de construcción en la Demarcación de Carreteras de Galicia?, expediente n.º

63022150080, convocado por la Dirección General de Carreteras del Ministerio de

Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, anulando el acuerdo de exclusión y retrotrayendo

el procedimiento al momento anterior a su dictado para que se notifique a la recurrente su

exclusión concretando las causas que la motivan, indicándole los recursos que pueden

interponerse, el plazo, y el órgano competente para su resolución.

Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de acuerdo con lo establecido en el

artículo 57.3 de la LCSP?.

Con la misma fecha de 24 de mayo de 2023, este Tribunal comunicó la citada resolución

tanto al órgano de contratación, como a la recurrente, constando que dichas notificaciones

fueron aceptadas y leídas por ambas partes el mismo día 24 de mayo.

Quinto. Por la ya mencionada resolución, se ordena a la mesa, la retroacción de las

actuaciones al momento anterior a la comunicación de la exclusión. La mesa de

contratación da cumplimiento a la orden mediante comunicación de 30 de mayo de 2023,

en la Plataforma de Contratación haciendo la mención a que es en cumplimiento de la

resolución del Tribunal nº 614/2023, al recurso 463/23. Se comunica a la UTE recurrente

su exclusión, los recursos que pueden interponerse, el plazo, y el órgano competente para

su resolución y se le pone de manifiesto que ?Los motivos de la exclusión puede

consultarlos en el Informe de Valoración publicado en el Perfil del Contratante??.

Sexto. El 14 de junio de 2023, D. ª I. S. P. , en nombre y representación de la UTE TECYPAMBIOTEC

, interpone recurso especial en materia de contratación contra el acuerdo de

exclusión de 30 de mayo de 2023, adoptado en el contrato al principio referenciado, que

se ha tramitado ante este Tribunal como el recurso nº 879/2023.

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Séptimo. El 19 de junio de 2023, el órgano de contratación acuerda la adjudicación del

procedimiento, lo que se comunica a todos los licitadores a través de la Plataforma de

Contratación del Sector Público, el día 20 de junio de 2023, como así es reconocido

expresamente por la ahora recurrente.

Octavo. Con fecha 22 de junio de 2023, se interpone recurso especial en materia de

contratación por la recurrente contra dicha adjudicación.

Noveno. El 5 de julio de 2023, por la Secretaría del Tribunal, se dio traslado del recurso a

los restantes licitadores para que pudieran formular alegaciones, de acuerdo con lo

establecido en el artículo 56.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector

Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del

Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014

(en adelante, LCSP), sin que ninguno de ellos evacuase el trámite conferido.

Décimo. En el antes mencionado recurso nº 879/2023, la SecretarIa del Tribunal, por

delegación de éste, acordó mediante resolución de 6 de julio de 2023, la concesión de la

medida cautelar consistente en la suspensión del procedimiento, de conformidad con lo

establecido en los artículos 49 y 56 de la LCSP, lo que afecta directamente al presente

recurso.

Undécimo. El 7 de septiembre de 2023, este Tribunal ha dictado la resolución nº 1097, por

la que se resuelve el recurso 879/2023, que tiene por objeto la impugnación del acuerdo

de exclusión de la proposición de la recurrente, en el que se acuerda:

?Primero. Desestimar el recurso interpuesto por Doña I. S. P. , en nombre y representación

de la UTE TECYP- AMBIOTEC, contra el acuerdo de exclusión en el procedimiento de

adjudicación para la contratación del ?servicio de asesoramiento y coordinación en materia

de medio ambiente relativo a las obras de construcción en la Demarcación de Carreteras

de Galicia?, convocado por la Dirección General de Carreteras del Ministerio de

Transportes, Movilidad y Agenda Urbana.

Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de acuerdo con lo establecido en el

artículo 57.3 de la LCSP?.

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FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. El presente recurso especial en materia de contratación, se interpone ante este

Tribunal que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo

45.1 de la LCSP.

Segundo. El contrato donde se enmarca el recurso lo constituye un contrato de servicios

que supera el umbral vigente para la interposición. Esto es, el valor estimado es superior a

cien mil euros (2.527.853,8 euros), por lo que, según lo establecido en el artículo 44.1.a)

de la LCSP, estamos ante un contrato susceptible de recurso especial en materia de

contratación. El objeto del recurso es el acuerdo de adjudicación de un licitador, acto al que

se refiere expresamente el artículo 44.2.c) de la LCSP.

Tercero. El recurso se ha presentado ante el Registro Electrónico General de la

Administración General del Estado el 22 de junio de 2023. Por tanto, se interpone en plazo

ya que, conforme a lo dispuesto en el artículo 50.1. d) de la LCSP, no han transcurrido más

de 15 días hábiles desde el día siguiente a aquel en que se ha tenido conocimiento de la

adjudicación (publicación del acuerdo de adjudicación en la Plataforma de Contratación del

Sector Público).

Cuarto. Corresponde ahora analizar la legitimación de la recurrente para impugnar la

adjudicación del contrato. Como se ha destacado en el antecedente de hecho undécimo

de esta resolución, por resolución nº1097, de 7 de septiembre de 2023, se ha acordado

desestimar el recurso interpuesto por la misma recurrente contra el acuerdo de exclusión

adoptado el 30 de mayo de 2023, sin bien a la fecha en que se dicta la presente resolución,

no se ha procedido a la notificación de la resolución nº 1097, por lo que, cabe reconocer a

la recurrente, en principio, legitimación ?ad procesum?, para impugnar la adjudicación del

contrato.

Quinto. El recurso se interpone por considerar que el órgano de contratación ha

desobedecido la medida de cautelar adoptada en el recurso 463/2023, dictando la

adjudicación definitiva de la licitación a su competidora, solicitando que se declare nula la

adjudicación, reiterando las peticiones respecto del recurso interpuesto nº 879/2023 y que

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se sancione a los miembros de la mesa de contratación por desacato a la medida cautelar

ordenada por este Tribunal conforme a lo dispuesto en la Ley 34/2010, de 5 de agosto.

Finaliza reiterando la solicitud de suspensión del procedimiento.

Por su parte el órgano de contratación rebate todos los argumentos en la forma que se

indicará en el fundamento jurídico siguiente.

Sexto. Entrando en el fondo del asunto es cierto que la LCSP contempla como causa de

nulidad de pleno derecho en el artículo 39.1.e) el haber llevado a efecto la formalización

del contrato, en los casos en que se hubiere interpuesto el recurso especial en materia de

contratación a que se refieren los artículos 44 y siguientes, sin respetar la suspensión

automática del acto recurrido en los casos en que fuera procedente o la medida cautelar

de suspensión acordada por el órgano competente para conocer del recurso en materia de

contratación que hubiera interpuesto, lo cual no impide entender que se declare anulable

cualquier acuerdo que se dicte en el procedimiento tras acordarse la medida cautelar de

suspensión por parte de este Tribunal, principalmente cuando se trate de actos definitivos,

como el acuerdo de adjudicación.

Lo único que ocurre es que examinado el expediente y, como pone de relieve el órgano de

contratación, los hechos no concurren de la forma relatada por parte del recurrente. Ya se

ha puesto de manifiesto en el antecedente de hecho cuarto de esta resolución que este

Tribunal en la resolución 614/2023, de 18 de mayo, acordó estimar el primer recurso del

recurrente, pero también levantar la suspensión del procedimiento y que dicha resolución

fue notificada a las partes el día 24 de mayo de 2023. Por tanto, la desobediencia a la que

hace referencia el recurrente no es tal porque el procedimiento pudo y debió seguir su

curso hasta que se volvió a dictar la medida cautelar de suspensión solicitada por el

recurrente en el recurso nº 879/2023, contra el acuerdo de exclusión, lo que se produjo el

día 6 de julio de 2023.

En consecuencia, acordada la adjudicación el 19 de junio de 2023, no existía en ese

momento vigente suspensión del procedimiento de contratación acordada por este

Tribunal, que ha sido adoptada, como ha quedado dicho, el 6 de julio de 2023. No nos

consta, por otra parte, que se haya procedido al día de la fecha a la formalización del

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contrato en controversia, circunstancia de obligada información a través de la Plataforma

de Contratación del Sector Público, conforme exige el artículo 63.3 c) y que se ha

constatado por parte de este Tribunal que no existe publicada.

En definitiva no cabe acordar la nulidad de la adjudicación por el motivo esgrimido ni

tampoco atender al resto de pronunciamientos del recurso: uno por lo que se refiere a su

exclusión porque el recurso interpuesto contra la misma ya ha sido resuelto y los otros

porque como ya se indicó en la resolución de este Tribunal citada: ?aunque es labor de este

Tribunal conforme establece el artículo 57 de la LCSP relativo a la resolución del recurso:

??.estimar en todo o en parte o desestimar las pretensiones formuladas o declarará su

inadmisión, decidiendo motivadamente cuantas cuestiones se hubiesen planteado estas

restringen al control de la legalidad de los procedimientos de selección del contratista,

anulando en su caso aquellos actos que considere no conformes a derecho. Pero esta

función no implica la asunción de facultades o funciones que corresponden al órgano de

contratación. En este sentido se reitera que debe inadmitirse la pretensión que,

subsidiariamente, recoge el escrito del recurso de nombrar una Comisión técnica

compuesta por funcionarios públicos que procedan a valorar de acuerdo con el pliego su

oferta técnica, función que en ningún caso podría corresponder a este Tribunal?.

Para finalizar, destacar que la referencia a la imposición de sanciones a los miembros de

la mesa de contratación conforme a la disposición legal que cita (Ley 34/2010, de 5 de

agosto) y cuyos preceptos relativos a la materia de contratación fueron incorporados a la

entonces vigente Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, si bien

se mantuvo la misma posibilidad de imponer sanciones al poder adjudicador en el artículo

38.3 a) del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el

texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), legislación de

contratos que sustituyó y derogó a la citada Ley 30/2007, sin embargo en la vigente LCSP,

que deroga expresamente el mencionado Texto Refundido, ha desaparecido tal posibilidad

sancionadora, por lo que resulta, de todo punto, improcedente solicitar la imposición de

una sanción, sin base legal alguna. En todo caso, a los efectos exclusivamente dialécticos,

nada tiene que ver los supuestos que habilitaban las legislaciones derogadas citadas para

imponer sanciones con el supuesto objeto del recurso: que concurriera una causa especial

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de nulidad del contrato, y pese a eso, el órgano de contratación hubiera decidido el

mantenimiento de los efectos del contrato ya formalizado.

Por todo lo anterior

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:

Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. I. S. P. , en nombre y representación de

la UTE TECYP- AMBIOTEC, contra el acuerdo de adjudicación en el procedimiento para

la contratación del ?servicio de asesoramiento y coordinación en materia de medio

ambiente relativo a las obras de construcción en la Demarcación de Carreteras de Galicia?

expediente n.º 63022150080, convocado por la Dirección General de Carreteras del

Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana.

Segundo. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la

interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la multa prevista en el

artículo 58 de la LCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer

recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la

Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de la

recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1 letra

f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa.

LA PRESIDENTA

LOS VOCALES