Resolución de Tribunal Administrativo Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía 182/2024 de 26 de abril de 2024

Cuestión

Numero de Recurso: Recurso 137/024

Tipo de Contrato: Concesión de Servicio ? G.S.P.

Acto Recurrido: Anuncio y/o Pliegos

Resumen: Pliegos. Respecto de la solvencia técnica o profesional cuestionada, el examen del Tribunal constata que la ampliación de la limitación temporal que se cuestiona, respecto de la acreditación de la solvencia técnica, es una posibilidad prevista en el artículo 90.1 a) de la LCSP; que la exigencia de dedicación de un ingeniero al contrato está previsto, entre los medios de acreditación en el artículo 90.1 e) de la LCSP sin que pueda apreciarse coincidencia alguna de dicho criterio con ninguno de los criterios de adjudicación que se contemplan en la cláusula 8 del PCAP que además no ha sido impugnada. Respecto de la legalidad de la obligación de asumir gastos por cuenta del adjudicatario establecida en la cláusula 24.C) y 24 E) del PCAP la controversia versa sobre la vinculación al objeto del contrato del referido criterio, en la medida que se denuncia que ni guarda vinculación con aquel, ni la elaboración de la memoria que se exige en la cláusula 24 C) redunda en una mejor ejecución de la prestación contratada. Igualmente se plantea respecto de la cláusula 24 E) que impone la falta de vinculación con el objeto del contrato de la pretensión de que, sin coste añadido, se realicen revisiones de proyectos de nueva urbanización e informes indeterminados que el Ayuntamiento encargue al adjudicatario. Análisis por el Tribunal: estimación de ambos motivos en su integridad al apreciar la falta de vinculación con el objeto del contrato. El tercer motivo se refiere a la falta de justificación en el expediente del carácter recurrente de la variación de los distintos componentes de coste a considerar en la fórmula de revisión de precios, así como la improcedencia de aplicar la revisión de precios respecto de la prestación P3- Garantía total. Análisis por el Tribunal que viene condicionado por el dictado de la Resolución 174/2024 y la estimación del motivo relativo a la incorrecta calificación jurídica de la presente licitación como concesión de servicios, lo que determina en puridad la pérdida sobrevenida del objeto del presente motivo de impugnación. No obstante, se analiza por el Tribunal y se estima parcialmente. Respecto del motivo relativo a los requisitos mínimos exigibles a cumplir por la instalación propuesta. Remisión a la Resolución 174/2024 de este Tribunal en la que se estimó el motivo referido al carácter restrictivo y a la necesaria  inclusión de la equivalencia de los certificados expresamente en el contenido de los pliegos que, en su caso, hayan de aprobarse. Estimación parcial.

Contestacion

Recurso 137/2024

Resolución 182/2024

Sección Segunda

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RECURSOS CONTRACTUALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA

Sevilla, 26 de abril de 2024

VISTO el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la entidad ALUMBRADOS VIARIOS S.A.

contra los pliegos que rigen el procedimiento de adjudicación del contrato denominado «Concesión de servicio

público integral de iluminación exterior del municipio de Brenes (Sevilla)» (Expediente 4513/2023) promovido

por el Ayuntamiento de Brenes (Sevilla), este Tribunal, en sesión celebrada el día de la fecha, ha dictado la

siguiente

RESOLUCIÓN

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. El 15 de marzo de 2024, se publicó en el perfil de contratante en la Plataforma de Contratación del

Sector Público el anuncio de licitación, por procedimiento abierto y tramitación ordinaria, del contrato de concesión

de servicios indicado en el encabezamiento de esta resolución. Ese mismo día, los pliegos y demás documentación

de la licitación fueron puestos a disposición de los interesados en el citado perfil, siendo el valor estimado

del contrato 4.346.514,3 euros.

A la presente licitación le es de aplicación la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por

la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo

2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP). Igualmente, se rige por el Real Decreto

817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del

Sector Público (en adelante Real Decreto 817/2009) y por el Reglamento General de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas (en adelante RGLCAP), aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, en

cuanto no se opongan a lo establecido en la citada LCSP.

SEGUNDO. El 9 de abril de 2024, tuvo entrada en el Registro de este Tribunal recurso especial en materia de

contratación interpuesto por ALUMBRADOS VIARIOS S.A. (en adelante, la recurrente), contra los pliegos que rigen

el contrato referenciado. En su recurso solicita la medida cautelar de suspensión del procedimiento de licitación.

Mediante oficio de la Secretaria de este Tribunal de fecha 10 de abril de 2024 se dio traslado del recurso al órgano

de contratación solicitándole la documentación necesaria para su tramitación y resolución, que ha sido recibida

en este Tribunal con posterioridad.

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El 12 de abril de 2024, mediante Resolución 46/2024 de este Tribunal se acordó la adopción de la medida cautelar

instada en el recurso interpuesto por la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE FABRICANTES DE ILUMINACIÓN (ANFALUM

) contra los mismos pliegos. Dicho recurso fue tramitado con el número de procedimiento RCT 129 /2024 y

ha sido resuelto por Resolución 174/2024, de la misma fecha que la presente, estimatoria de las pretensiones de

la recurrente y que ha anulado los pliegos que rigen el procedimiento y los actos del expediente de contratación

relacionados con su aprobación.

Habiéndose conferido trámite de alegaciones a los interesados por plazo de cinco días hábiles con traslado del

escrito de recurso, no consta la cumplimentación de dicho trámite por ningún interesado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Competencia.

Este Tribunal resulta competente para resolver en virtud de lo establecido en el artículo 46 de la LCSP y en el

Decreto 332/2011, de 2 de noviembre, por el por el que se crea el Tribunal Administrativo de Recursos

Contractuales de la Junta de Andalucía, en la redacción dada por el artículo 77 del Decreto ley 3/2024, de 16 de

febrero, por el que se adoptan medidas de simplificación y racionalización administrativa para la mejora de las

relaciones de los ciudadanos con la Administración de Justicia y el impulso de la actividad económica en

Andalucía (BOJA núm. 34 de 16/02/2024), toda vez que el Ayuntamiento de Brenes (Sevilla) ha manifestado que

no dispone de órgano propio especializado para la resolución del recurso y ha remitido a este Tribunal la

documentación requerida a tales efectos.

SEGUNDO. Legitimación.

Procede a continuación abordar la legitimación de la entidad recurrente para la interposición del presente

recurso especial, dado que la misma, según la documentación que obra en el expediente de contratación, no ha

presentado oferta en el procedimiento de licitación. En este sentido, el primer párrafo del artículo 48 de la LCSP

establece que «Podrá interponer el recurso especial en materia de contratación cualquier persona física o jurídica

cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar

afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso.».

En el supuesto examinado, los motivos esgrimidos por la recurrente denunciando determinados aspectos; entre

otros, el relativo al requisito de solvencia exigido por el pliego: la inclusión de la asunción de un pago a cargo del

adjudicatario; o los requisitos mínimos técnicos exigibles en el pliego de prescripciones técnicas (PPT) ponen de

manifiesto que los pliegos restringen o dificultan sus posibilidades de acceder a la licitación en condiciones de

igualdad, por lo que queda acreditada su legitimación para recurrir pues, precisamente, las bases de la licitación

le provocan un perjuicio que pretende remediar con la interposición del recurso y el dictado de una eventual

resolución estimatoria de sus pretensiones

TERCERO. Acto recurrible.

El recurso se interpone contra los pliegos que rigen un contrato calificado en estos como concesión de servicios,

cuyo valor estimado es superior a tres millones de euros y ha sido convocado por un ente del sector público con

el carácter de Administración Pública. El mismo resulta, pues, procedente al amparo de lo previsto en el artículo

44 apartados 1 c) y 2 a) de la LCSP.

2

CUARTO. Plazo de interposición.

En cuanto al plazo de interposición del recurso, en el supuesto examinado, conforme a la documentación

enviada por el órgano de contratación, el recurso presentado en el registro electrónico del Tribunal se ha

formalizado en plazo conforme a lo establecido en el artículo 50, letra b) de la LCSP.

QUINTO. Fondo del asunto. Consideraciones del Tribunal: sobre el motivo de impugnación relativo a la

infracción de los artículos 90 y 91 de la LCSP.

La recurrente, en el solicito de su recurso pretende de este Tribunal ?(?) que sea dictada resolución en la que se

resuelva anular el PCAP y PPT objeto de impugnación, acordándose la anulación de las cláusulas impugnadas en el

cuerpo de este escrito y, en consecuencia, de todo el procedimiento, que deberá reiniciarse, elaborándose nuevos

Pliegos?.

Pues bien, con carácter previo al análisis del recurso, procede analizar los efectos que el dictado de la Resolución

174/2024, de 26 de abril de este Tribunal -citada en el antecedente de hecho segundo-, produce respecto al

recurso 137/2024 interpuesto por la recurrente.

Como se ha expuesto, la Resolución 174/2024, de 26 de abril ha acordado estimar el recurso especial interpuesto

por la asociación recurrente, anulando los pliegos que rigen el procedimiento y los actos del expediente de

contratación relacionados con su aprobación. En consecuencia, dado que el objeto del presente recurso es el

pliego de cláusulas administrativas particulares, que ha sido anulado y dejado sin efecto como consecuencia del

dictado de la citada Resolución, en puridad se ha producido la pérdida sobrevenida, figura no recogida en

nuestro ordenamiento jurídico contractual pero sí en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento

Administrativo Común de las Administraciones Públicas, de aplicación supletoria, cuyo artículo 21.1 contempla

la desaparición sobrevenida del objeto del procedimiento como uno de los supuestos de terminación del mismo.

No obstante, a fin de no dejar imprejuzgadas el resto de las cuestiones suscitadas en el presente recurso, que

atañen a otras cláusulas y por diferentes motivos de impugnación, procede, a continuación, abordar el análisis

comenzando por el motivo de impugnación relativo a la no conformidad a derecho de la cláusula 7 del pliego de

cláusulas administrativas particulares (PCAP) por infracción de los artículos 90 y 91 de la LCSP.

Por razones de sistemática, expondremos, en primer lugar, las alegaciones de las partes, y a continuación, las

consideraciones del Tribunal.

1. Alegaciones de la recurrente.

La recurrente esgrime que la cláusula 7 del PCAP -que introduce como requisito de solvencia la acreditación de

la realización de trabajos en un periodo de cinco a diez años- incumple el artículo 87 de la LCSP que establece

que el volumen anual de negocios para tener en cuenta ha de ser ?el mejor ejercicio dentro de los tres últimos

disponibles?.

En este sentido, invoca la Resolución 1132/2018, de 7 de diciembre del Tribunal Administrativo Central de Recursos

que, en su Fundamento de derecho quinto, señala que ?la cifra exigida en el pliego queda referida al conjunto

de los tres últimos ejercicios, cuando, como hemos apuntado, conforme a la regla imperativa del art. 87.1 LCSP tal

exigencia debe quedar circunscrita al mejor ejercicio dentro de los tres últimos disponibles, sin que resulte legal-

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mente admisible exigir, a efectos de acreditar la solvencia económica y financiera, una cifra mínima de volumen

anual de negocios referida a varios ejercicios, tal y como en este caso hace el pliego al establecer que la cifra mínima

requerida venga referida a ?cada uno de los últimos 3 ejercicios cerrados?.

Cuestiona, asimismo, que en el PCAP se establezca como requisito de solvencia dedicar un ingeniero al contrato,

lo cual, a su entender, está vedado toda vez que se incluye como criterio de evaluación de la oferta de acuerdo

con la cláusula 13 del PCAP que señala como evaluable ?Número de personas de las que se dispone para llevar a

cabo las tareas de mantenimiento, inspecciones y limpieza.? Alega, de manera genérica, que la determinación de

los niveles mínimos de solvencia debe ser establecida por el órgano de contratación, con respeto absoluto al

principio de proporcionalidad, de forma que no deberán exigirse niveles mínimos de solvencia que no observen

la adecuada proporción con la complejidad técnica del contrato y con su dimensión económica, puesto que los

mismos deben estar vinculados al objeto del contrato, y además incluirse en alguno de los medios de acreditación

de la solvencia establecidos en la normativa contractual. Sostiene que es necesario tener en cuenta que en

este apartado de la licitación rige la máxima de abrir ésta al mayor número de licitadores posible, evitando, en

todo caso, exigencias que puedan resultar restrictivas de la libre concurrencia o discriminatoria

Finalmente, denuncia que la cláusula 6.3 del PCAP vulnera el artículo 77 de la LCSP al no prever que la clasificación

de la empresa como contratista del Estado sea suficiente para acreditar la solvencia técnica pues, si bien en

la cláusula 6, apartados 1 y 2 refiere esta posibilidad, no lo hace así en aquella, al señalar los requisitos para la

acreditación de la solvencia técnica o profesional que habrán de cumplirse sin indicar la posibilidad de concurrir

exclusivamente con la clasificación del Grupo P, Subgrupo 1, categoría 3.

2. Alegaciones del órgano de contratación.

El órgano se opone y defiende que no existe infracción alguna de la LCSP puesto que, en aplicación de lo

dispuesto en los artículos 250.1 y 86 de la LCSP, y tratándose de un contrato de concesión de servicios, el órgano

de contratación puede establecer distintos requisitos de solvencia técnica o profesional, económica o financiera,

que no precisan ajustarse a lo establecido en los artículos 87 a 91 de la LCSP para las distintas fases de ejecución

del contrato. Así, considera que se trata de la licitación de un contrato de concesión de servicios, no sujeto a

regulación armonizada, siendo admisibles otros medios de acreditación de la solvencia económica y financiera y

técnica o profesional distintos de los previstos en los artículos 87 a 91 de la LCSP.

3. Consideraciones del Tribunal.

El primer motivo de impugnación versa sobre la cláusula 7 del PCAP y ello por exigir como requisito de solvencia

técnica, la acreditación de trabajos en un periodo de cinco a diez años.

Pues bien, con carácter previo, hemos de acudir a la ya mencionada Resolución 174/2024, de 26 de abril que,

como anteriormente hemos indicado, ha estimado el motivo de impugnación planteado en el recurso (RCT

129/2024) interpuesto por ANFALUM contra los mismos pliegos respecto de la calificación jurídica del contrato

como concesión de servicios, habiendo concluido que en los pliegos objeto de impugnación se halla

indebidamente calificado el contrato como concesión de servicios, por lo que, con independencia de la

calificación jurídica que se otorgue a los nuevos pliegos, que, en su caso, se aprueben, y sin perjuicio de lo que, a

continuación se analizará, lo cierto es que, tras el pronunciamiento de este Tribunal, el órgano de contratación

no puede ampararse, en la calificación jurídica de la contratación para justificar, en su caso, la solvencia técnica

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exigida, al amparo de los artículos 250.1 en relación con el 86.3, preceptos ambos de la LCSP que son de

aplicación a los contratos de concesión de obras y concesiones de servicios.

A fin de resolver la controversia suscitada, hemos de acudir, en primer lugar, al artículo 74.2 de la LCSP en cuanto

establece que los requisitos mínimos de solvencia que deba reunir el empresario deben estar vinculados al

objeto del contrato y ser proporcionales al mismo. Asimismo, conforme al artículo 132.1 de la citada norma, los

órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y

ajustarán su actuación a los principios de transparencia y proporcionalidad. Quiere decirse, pues, que en la

elección de los criterios de solvencia el órgano de contratación ha de conciliar el respeto a los principios

señalados con la necesidad de garantizar la ejecución del contrato a través de empresarios con la solvencia

suficiente.

Por tanto, si bien es cierto que el órgano de contratación dispone de un determinado grado de discrecionalidad

para establecer los requisitos de solvencia técnica o profesional exigibles en los contratos de servicios en lo que

se refiere a la experiencia, lo cierto es que tal potestad discrecional se halla condicionada por una serie de

elementos reglados y por los principios generales del derecho administrativo y de la contratación, entre los que

figura la salvaguarda de la libre competencia, la no discriminación e igualdad de trato y, el principio de

proporcionalidad.

3.1 A fin de enfocar debidamente la cuestión que se plantea, hemos de comenzar por el examen de la primera

alegación advirtiendo que, a pesar de que la recurrente denuncia (en el enunciado del primer motivo de

impugnación) la infracción de los artículos 90 y 91 de la LCSP por la cláusula 7 del PCAP ( relativa a la solvencia

técnica o profesional del licitador), no obstante, en el desarrollo de la exposición, alude al incumplimiento del

artículo 87.1 de la LCSP que va referido a los medios de acreditación de la solvencia económica y financiera. Del

mismo modo, invoca la Resolución 1132/2018, de 7 de diciembre, del Tribunal Administrativo Central de

Recursos Contractuales que, en puridad, tampoco sería de aplicación a la cuestión que realmente suscita ya que

dicho pronunciamiento analizaba la legalidad de una cláusula que exigía, respecto de la acreditación de la

solvencia económica y financiera, un volumen anual de negocios en cada uno de los tres últimos ejercicios

cerrados, dictaminando el Tribunal Central la nulidad de aquella por incumplimiento del artículo 87.1 de la LCSP

en tanto que la cifra exigida en el pliego quedaba referida al conjunto de los tres últimos ejercicios, cuando tal

exigencia debe quedar circunscrita al mejor ejercicio dentro de los tres últimos disponibles, conforme a la regla

imperativa del precepto referido.

En el supuesto examinado, la cláusula 7.- ?SOLVENCIA TÉCNICA O PROFESIONAL DEL LICITADOR? tiene el siguiente

contenido:

«Los requisitos de solvencia técnica exigidos para el presente contrato son los siguientes:

- Haber gestionado, en los CINCO (5) últimos años un volumen de energía eléctrica mínimo equivalente al consumo

anual de las instalaciones objeto de este contrato.

- Haber realizado en los DIEZ (10) últimos años actuaciones de mejora de la eficiencia energética en alumbrado exterior

por importe mínimo de 2.500.000 ?.

- Haber realizado en los CINCO (5) últimos años servicios de mantenimiento de equipos en instalaciones eléctricas

cuyo importe anual acumulado en el año de mayor ejecución sea igual o superior al 70% de la anualidad media del

contrato.

- No se tendrán en cuenta a estos efectos los contratos de duración inferior a un año ni aquellos en los que la prestación

del servicio no haya cumplido aun seis meses.

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- Dedicar al presente contrato, al menos, un ingeniero de grado medio o superior con experiencia mínima de 3 años

en mantenimiento y gestión de instalaciones eléctricas, que se acreditará mediante la titulación académica y correspondientes

certificados de empresa, así como de la plantilla suficiente para responder de este contrato.

Ello, no obstante, en el caso de que varios empresarios acudan a la licitación constituyendo una UTE, deberán aportar

, además de la anterior declaración responsable, un documento adicional suscrito por el firmante de la declaración

responsable, indicando los siguientes extremos:

- Los nombres y circunstancias de las empresas que constituyan la unión temporal y la participación de cada una

de ellas.

- El compromiso de constituirse formalmente en UTE en caso de resultar adjudicatarios.

- Indicación de la parte del objeto que cada miembro de la UTE realizaría, con el fin de determinar y comprobar los

requisitos de solvencia de todos ellos. Cada una de las empresas integrantes de la UTE habrá de cumplir al menos

uno de los criterios de solvencia técnica que se recogen en los apartados anteriores.

- Asimismo, señalarán el compromiso de constituirse formalmente en unión temporal en caso de resultar adjudicatarias

del contrato.

Los requisitos señalados en los párrafos anteriores deberán concurrir en el momento de finalización del plazo de

presentación de ofertas.

No obstante, los licitadores tan solo declararan que cuentan con esos umbrales de solvencia según ANEXO I, debiendo

acreditarlo únicamente el adjudicatario cuando se le requiera».

Por su parte, en la memoria justificativa, obrante en el expediente administrativo remitido, respecto de la

justificación de los criterios de solvencia técnica o profesional, se establece lo siguiente:

«c) Criterios de Solvencia

Los establecidos en los apartados 6 y 7 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares.» (la negrita no es nuestra

)

Para la resolución de la controversia que se nos plantea, y con independencia, insistimos, de la calificación

jurídica definitiva que se otorgue a la contratación en los nuevos pliegos, hemos de acudir a la regulación

contenida en el artículo 91 de la LCSP que establece que ?La acreditación de la solvencia profesional o técnica en

contratos distintos de los de obras, servicios o suministro podrá realizarse por los documentos y medios que se

indican en el artículo anterior?.

Respecto de la solvencia técnica o profesional en los contratos de servicios, el artículo 90.1 a) de la LCSP, en lo

que aquí interesa, dispone: ?1. En los contratos de servicios, la solvencia técnica o profesional de los empresarios

deberá apreciarse teniendo en cuenta sus conocimientos técnicos, eficacia, experiencia y fiabilidad, lo que deberá

acreditarse, según el objeto del contrato, por uno o varios de los medios siguientes, a elección del órgano de

contratación:

a) Una relación de los principales servicios o trabajos realizados de igual o similar naturaleza que los que

constituyen el objeto del contrato en el curso de, como máximo los tres últimos años, en la que se indique el

importe, la fecha y el destinatario, público o privado de los mismos; cuando sea necesario para garantizar un nivel

adecuado de competencia los poderes adjudicadores podrán indicar que se tendrán en cuenta las pruebas de los

servicios pertinentes efectuados más de tres años antes. Cuando le sea requerido por los servicios dependientes del

órgano de contratación los servicios o trabajos efectuados se acreditarán mediante certificados expedidos o

visados por el órgano competente, cuando el destinatario sea una entidad del sector público; cuando el

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destinatario sea un sujeto privado, mediante un certificado expedido por este o, a falta de este certificado,

mediante una declaración del empresario acompañado de los documentos obrantes en poder del mismo que

acrediten la realización de la prestación; en su caso, estos certificados serán comunicados directamente al órgano

de contratación por la autoridad competente?. (el subrayado es nuestro)

Así pues, el mandato legal es claro en su voluntad de establecer una limitación temporal a los trabajos o

servicios realizados como acreditativos de solvencia técnica ?como máximo los tres últimos años?; limitación

temporal que, conforme la propia norma prevé se podrá excepcionar cuando sea necesario para garantizar un

nivel adecuado de competencia.

La cláusula impugnada amplia a cinco y diez años, respectivamente, el ámbito temporal para acreditar la solvencia

técnica exigiendo haber gestionado en los últimos cinco años un volumen de energía eléctrica mínima equivalente

al consumo anual de las instalaciones objeto de este contrato; haber realizado en los últimos diez años

actuaciones de mejora de la eficiencia energética en alumbrado exterior, así como haber realizado en los últimos

cinco años servicios de mantenimiento de equipos en instalaciones eléctricas cuyo importe anual acumulado en

el año de mayor ejecución sea igual o superior al 70% de la anualidad media del contrato.

Pues bien, tal y como hemos indicado, dicha posibilidad de ampliar el período temporal de los servicios pertinentes

efectuados más de tres años antes está prevista como una excepción por la propia norma siempre que

sea necesario para garantizar un adecuado nivel de competencia. Por ello, sin prejuzgar este Tribunal la ausencia

de la justificación adecuada en el expediente de contratación de los criterios de solvencia elegidos (por imperativo

del artículo 116. 4 c) de la LCSP, cuestión que, por otra parte, no ha sido controvertida en el presente recurso)

entendemos, en contra de lo afirmado por la recurrente, que no se aprecia la infracción denunciada dado que la

solvencia técnica exigida no supone, por la obviedad que antes hemos señalado, un incumplimiento del artículo

87 de la LCSP -referido a la acreditación de la solvencia económica y financiera-, y por otra parte, la ampliación

de la limitación temporal que se cuestiona, respecto de la acreditación de la solvencia técnica, es una posibilidad

prevista en el artículo 90.1 a) de la LCSP.

3.2 La recurrente cuestiona también, como segunda alegación, que en el PCAP establezca como requisito de

solvencia dedicar un ingeniero al contrato, sosteniendo que ello está vedado porque se incluye también como

criterio de evaluación de la oferta de acuerdo con la cláusula 13 del PCAP. Por otra parte, reitera nuevamente, en

términos genéricos la alegación relativa a que la determinación de los niveles mínimos de solvencia debe ser

establecida por el órgano de contratación, con respeto absoluto al principio de proporcionalidad, de forma que

no deberán exigirse niveles mínimos de solvencia que no observen la adecuada proporción con la complejidad

técnica del contrato y con su dimensión económica, puesto que los mismos deben estar vinculados al objeto del

contrato, y además incluirse en alguno de los medios de acreditación de la solvencia establecidos en la

normativa contractual.

El órgano de contratación, al respecto, no formula ninguna alegación concreta, si bien se ampara con carácter

general en el régimen especial de los contratos de concesión de servicios regulado en los artículos 250 y 86.3 de

la LCSP.

Pues bien, a fin de resolver la cuestión controvertida, hemos de acudir a la cláusula 7 del PCAP que,

efectivamente establece, entre los requisitos de solvencia técnica o profesional ?Dedicar al presente contrato, al

menos, un ingeniero de grado medio o superior con experiencia mínima de 3 años en mantenimiento y gestión de

instalaciones eléctricas, que se acreditará mediante la titulación académica y correspondientes certificados de

empresa, así como de la plantilla suficiente para responder de este contrato?.

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Por otra parte, la cláusula 13 del PCAP, por lo que aquí nos interesa, prevé que, dentro del contenido del sobre B

deberá figurar en el Documento 1 ?Memoria técnica de las prestaciones P1, P2 yP3? lo siguiente:

?3.- Memoria técnica de la prestación Mantenimiento de la instalación ? P2-:

- Propuesta de tabla de inspecciones y labores de mantenimiento y limpieza a realizar.

- descripción de las tareas a realizar.

- Propuesta de calendario de ejecución del Plan de Mantenimiento Preventivo e Inspecciones

(incluye limpieza).

- Número de personas de las que se dispone para llevar a cabo las tareas de mantenimiento, inspecciones y limpieza?.

El artículo 90.1, letra e) establece, entre los medios de acreditación de la solvencia técnica o profesional en los

contratos de servicios, el siguiente ?Títulos académicos y profesionales del empresario y los directivos de la

empresa, y en particular, del responsable o responsables de la ejecución del contrato, así como de los técnicos

encargados de la misma, siempre que no se evalúen como criterio de adjudicación?.

A este último inciso se refiere la recurrente para fundamentar su motivo de impugnación, al esgrimir que en la

cláusula 13 del PCAP se prevé como criterio de evaluación de la oferta, entre otros, el número de personas de que

se dispone para llevar a cabo las tareas de mantenimiento, inspecciones y limpieza. Por otra parte, viene a poner

de manifiesto la necesidad de que en la determinación de los niveles mínimos de solvencia el órgano de

contratación observe respeto absoluto al principio de proporcionalidad, de forma que no deberán exigirse

niveles mínimos de solvencia que no garanticen la adecuada proporción con la complejidad técnica del contrato

y con su dimensión económica, y la vinculación al objeto del contrato, aparte de incluirse en alguno de los

medios de acreditación de la solvencia establecidos en la normativa contractual.

El motivo, en los términos en que está planteado, está abocado a su desestimación. Y ello por las siguientes

razones:

1º El criterio de solvencia cuestionado en lo relativo a la dedicación de un ingeniero, está previsto, entre los

medios de acreditación en el artículo 90.1 e) de la LCSP sin que pueda apreciarse coincidencia alguna de dicho

criterio con ninguno de los criterios de adjudicación que se contemplan en la cláusula 8 del PCAP (que, por otra

parte, no ha sido impugnada). Por lo tanto, a la vista de lo analizado y de los términos en que aparece planteada

la controversia, no puede concluirse, a juicio de este Tribunal, que se esté exigiendo una titulación específica

como criterio de solvencia y como criterio de adjudicación, que es lo que propiamente prohíbe el último inciso

de la letra e) del artículo 90.1 de la LCSP cuya infracción es denunciada.

2º La recurrente pone de manifiesto, en términos genéricos, la necesidad de que los órganos de contratación

exijan los requisitos de solvencia con respeto al principio de proporcionalidad y vinculados al objeto del

contrato, pero, si bien el órgano de contratación -en el presente expediente de licitación- no justifica la elección

de los criterios de solvencia conforme al mandato legal establecido en el artículo 116 de la LCSP (extremo que,

insistimos no es controvertido en el presente recurso) la recurrente tampoco desarrolla el motivo de

impugnación relativo a la desproporción del criterio de solvencia ni mucho menos acredita el carácter

desproporcionado, que parece denunciar, no pudiendo prosperar la alegación genérica en los términos en que

está formulada.

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3.3 Finalmente, la recurrente cuestiona la omisión en los pliegos de la previsión a que se refiere el artículo 77 de

la LCSP en las letras a) y b) relativa a la posibilidad de acreditar la solvencia económica y financiera y la técnica o

profesional mediante la clasificación en los términos en aquel regulados.

Al respecto, hemos de recordar que tales previsiones afectan a los contratos de obras y de servicios, pero no al

contrato de concesión de servicios (artículo 77 letra c) ya que el referido precepto dispone que para los restantes

contratos (entre los que habría que incluir el de concesión de servicios) los requisitos específicos de solvencia

exigidos se indicarán en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y se detallarán

en los pliegos.

En consecuencia, en puridad, la anulación de la calificación jurídica de la presente licitación como concesión de

servicios ha determinado la pérdida sobrevenida de esta última alegación, y en su caso, en los nuevos pliegos

que se aprueben deberán indicarse los requisitos específicos de solvencia, y de ser procedente, deberá

observarse la previsión del artículo 77 de la LCSP respecto de la posibilidad de acreditación indistinta de la

solvencia mediante los requisitos específicos o la clasificación.

Procede, por tanto, la desestimación del motivo.

SEXTO. Fondo del asunto. Consideraciones del Tribunal: sobre la conformidad a derecho de la obligación

de asumir gastos por cuenta del adjudicatario establecida en la cláusula 24.C)

1. Alegaciones de la recurrente.

La recurrente denuncia que la obligación impuesta por la cláusula 24. C) del PCAP es antijurídica al obligar a la

empresa adjudicataria a asumir los gastos correspondientes a la redacción de la memoria conceptual sobre la

propuesta de paisaje nocturno e iluminación pública a implantar. Sostiene que el referido coste que ha de

asumir el adjudicatario no se encuentra incluido dentro del objeto del contrato; no supone tampoco una mejora

en su ejecución, ni en las instalaciones afectas al contrato, configurándose como una barrera restrictiva de la

competencia.

Del mismo modo sostiene que la previsión de la cláusula 24.E) tampoco puede incluirse dentro del objeto del

contrato, por lo que la pretensión de que, sin coste añadido, se realicen revisiones de proyectos de nueva

urbanización e informes indeterminados que le encargue el Ayuntamiento no guarda relación alguna con el

objeto del contrato.

2. Alegaciones del órgano de contratación.

El informe del órgano se opone al motivo de impugnación achacando a la recurrente un grave error de concepto,

puesto que, según defiende, la cláusula 24 del PCAP en toda su extensión establece las obligaciones que deberá

asumir el proponente, caso de resultar adjudicatario de la licitación, no refiriéndose en modo alguno dicho clausulado

a los criterios de adjudicación del contrato, que vienen establecidos en la cláusula 8 del PCAP.

A su entender, resulta imposible que el artículo 24 PCAP infrinja lo dispuesto por el artículo 145 LCSP, toda vez

que dicha cláusula no fija un solo criterio de adjudicación, siendo estos fijados en la cláusula 8 del PCAP, que no

ha sido impugnada por la recurrente.

9

Asimismo, señala que, contrariamente a lo indicado en el recurso, ningún proponente debe abonar cantidad alguna

como requisito previo para concurrir a la licitación e insiste en que, en modo alguno, la asunción de unos

costes por parte del contratista restringe la competencia, y ello debido a que estos son asumidos por igual y deben

ser tomados en consideración por los licitadores a la hora de realizar su propuesta económica. En consecuencia

, tratándose de un coste cierto y previamente conocido por todos los posibles proponentes, considera

que no existe riesgo de restricción de la concurrencia.

Por último, señala que, tratándose de un contrato de concesión de servicios, en el que el contratista asume el

riesgo operacional, es posible en este tipo de contratos la exigencia al contratista de realización de informes o

estudios una vez adjudicado el contrato, de donde infiere que no existe infracción alguna del artículo 145 LCSP ni

de ninguna otra norma que resulte aplicable.

3.Consideraciones del Tribunal.

El análisis de la cuestión que se suscita viene condicionado de manera indefectible por la estimación por la Resolución

174/2024 del motivo de impugnación referido a la correcta calificación jurídica de la licitación que nos

ocupa en los pliegos que son impugnados, puesto que, de la adecuada calificación que el órgano de contratación

efectúe en los nuevos pliegos que, en su caso, se aprueben, dependerá, en su caso, no solo el alcance de las obligaciones

contractuales que en el presente motivo se discuten, sino también la configuración de los criterios de

adjudicación y su necesaria vinculación al objeto del contrato, por imperativo del artículo 145 de la LCSP. En cierta

medida, por tanto, se ha producido la pérdida sobrevenida del objeto de la presente impugnación respecto del

concreto motivo que se plantea, ya que el planteamiento que efectúa la recurrente parte de la premisa de la configuración

del objeto contractual tal y como está previsto, como contrato de concesión de servicios, cuestión que,

como ya hemos indicado, ha sido resuelta por este Tribunal.

No obstante, lo anterior, por dejar definitivamente cerrada la cuestión, procedemos, a continuación, a analizar

los motivos esgrimidos en el recurso.

En primer lugar, la recurrente cuestiona el contenido de la cláusula 24 C) por imponer al adjudicatario los gastos

correspondientes a la memoria conceptual que, a su juicio, no guardan relación con el objeto del contrato, no redundan

en una mejora en su ejecución y suponen una barrera restrictiva de la concurrencia.

El órgano de contratación, por su parte, defiende que hay un error conceptual en el planteamiento del recurso al

vincular tal obligación con los criterios de adjudicación que vienen establecidos en la cláusula 8 del PCAP, que no

ha sido impugnada por la recurrente.

Pues bien, la cláusula 24.C ?MATERIALES-GASTOS A ASUMIR POR EL ADJUDICATARIO?, por lo que aquí nos interesa,

establece lo siguiente: ?La empresa adjudicataria asumirá los gastos correspondientes a la redacción de la memoria

conceptual sobre la propuesta de paisaje nocturno e iluminación pública a implantar, en la que bajo un enfoque

holístico se describan los principios generales y argumentos propuestos para su diseño bajo criterios de sostenibilidad

ambiental.

(?)?

Por otra parte, en la cláusula 8 del PCAP -dentro de los criterios cuya valoración depende de juicio de valor: 40

puntos- y en concreto dentro del criterio ?Memoria técnica de la prestación. Mejora y renovación de las instalaciones

del alumbrado público exterior-P4? para el que se prevé una puntuación máxima de 30 puntos, se establece,

por lo que aquí nos interesa lo siguiente, ?a los efectos de otorgar la puntuación se valorará:

10

(?)

- Memoria conceptual sobre la propuesta de paisaje nocturno e iluminación pública a implantar, en la que bajo un

enfoque holísticos se describan los principios generales y argumentos propuestos para su diseño bajo criterios de

sostenibilidad ambiental, a través del uso responsable, calmado, saludable y emocional de la iluminación artificial

en diferentes capas, así como descripción de la metodología, herramientas, plan de acción y medidas de concienciación

y sensibilización, orientadas hacia la ciudadanía que se plantean, aportando un esbozo de argumentos y el

relato utilizados en dicha propuesta. Se valorará la coherencia, concreción y el detalle, el uso de distintivos o marcas

de calidad sectorialmente reconocidas que acrediten la eficiencia de la propuesta a implantar, así como la presentación

de cartas de compromiso de entidades especializadas en este tipo de planteamientos. Hasta 5 puntos.

(la negrita no es nuestra)

Se realizará un estudio comparativo entre las distintas ofertas, pudiendo el Ayuntamiento de BRENES no otorgar

puntuación en alguno o todos los apartados, en función de la calidad técnica apreciada (?)?

Pues bien, de la simple lectura de ambas cláusulas se infiere que, efectivamente, la previsión de elaborar una memoria

conceptual sobre la propuesta de paisaje nocturno e iluminación pública, con el alcance y condiciones que

se describe en los pliegos, se contempla como una obligación del adjudicatario, y, al mismo tiempo, como un criterio

de adjudicación, valorándose los aspectos que en la cláusula 8 -antes transcrita- se prevén. A priori nada impide

que una obligación impuesta al adjudicatario se valore como criterio de adjudicación (sucede así, por ejemplo

, con los plazos de entrega de un suministro cuando se establece como criterio de adjudicación la reducción

en los plazos de ejecución previstos). Cuestión distinta es lo que en el fondo está denunciando la recurrente que

atañe a la configuración de tal obligación contractual como criterio de adjudicación y su obligada vinculación al

objeto del contrato.

La controversia versa, por tanto, sobre la vinculación al objeto del contrato del referido criterio, en la medida que

la recurrente denuncia que ni guarda vinculación con aquel, ni la elaboración de la memoria que se exige en la

cláusula 24 C) redunda en una mejor ejecución de la prestación contratada.

El órgano de contratación, escudándose en un razonamiento puramente formal esgrime que la cláusula impugnada

afecta al elenco de obligaciones previstas para el adjudicatario que nada tienen que ver con la cláusula referida

a los criterios de adjudicación que no ha sido formalmente impugnada.

Una adecuada resolución de la controversia exige acudir a la doctrina de este Tribunal, en cuanto a la vinculación

al objeto del contrato, entre otras, contenida en las Resoluciones 150/2019, de 16 de mayo y 257/2019, de 9

de agosto. En esta última, tras reproducir el artículo 145.5 de la LCSP, y mencionar el informe 9/2009, de 31 de

marzo de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, y el informe 6/2018, de 8 de noviembre, de la

Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Cataluña, así como varias resoluciones de

este Órgano, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y algunas sentencias de los Tribunales

Superiores de Justicia de la Rioja y de Madrid, se afirmaba lo siguiente:

«En definitiva, el criterio de adjudicación se hallará vinculado al objeto contractual cuando se refiera o integre

prestaciones que deban realizarse en virtud del contrato en cuestión, lo que redunda en el hecho de que la vinculación

ha de incidir necesariamente en aquellas tareas o actividades que deben desplegarse para la ejecución de la

prestación, esto es que afecte de manera significativa a la ejecución del contrato, a la prestación que constituye su

objeto, tal y como es definido en las especificaciones técnicas, debiendo redundar en última instancia, en un beneficio

para la prestación que se contrata, en un valor añadido a la misma, bien porque aumente la calidad, eficacia o

eficiencia, bien porque favorezca su ejecución o contribuya al mejor funcionamiento y uso del bien o servicio que se

licita».

11

Partiendo de la doctrina anterior, un examen del criterio de adjudicación cuestionado, tal y como está configurado

en los pliegos, permite constatar que, en los términos en que está redactado, no es posible apreciar la incidencia

de la elaboración de la memoria ofertada que redunde en una mejor ejecución de la prestación a contratar

, en los términos en que está configurada. Se valora únicamente ?la memoria conceptual sobre la propuesta de

paisaje nocturno e iluminación pública a implantar, en la que bajo un enfoque holísticos se describan los principios

generales y argumentos propuestos para su diseño bajo criterios de sostenibilidad ambiental, a través del uso responsable

, calmado, saludable y emocional de la iluminación artificial en diferentes capas, así como descripción de

la metodología, herramientas, plan de acción y medidas de concienciación y sensibilización, orientadas hacia la

ciudadanía que se plantean, aportando un esbozo de argumentos y el relato utilizados en dicha propuesta?, sin

proyección sobre la oferta lo que no garantiza per se una mejora de la prestación del servicio, como analizara

este Tribunal en la Resolución 231/2018 de 30 de julio. Por tanto, desde esta óptica, hemos de concluir que la

obligación de elaborar la memoria conceptual- en que consiste el criterio de adjudicación- no guarda la obligada

vinculación al objeto contractual en los términos exigidos en el artículo 145 de la LCSP. A ello se une la ausencia

clamorosa de justificación en el expediente de la elección de los criterios de adjudicación, por imperativo del artículo

116.4 letra c) de la LCSP.

El motivo debe estimarse.

Por otra parte, la recurrente impugna la cláusula 24 E) ?Asistencia técnica a la Administración contratante?

denunciando la falta de vinculación con el objeto del contrato de la pretensión de que, sin coste añadido, se

realicen revisiones de proyectos de nueva urbanización e informes indeterminados que el Ayuntamiento

encargue al adjudicatario.

La cláusula cuestionada, por lo que aquí nos interesa, tiene el siguiente contenido:

? (?)

El técnico responsable de la contrata elaborará, a petición del Ayuntamiento y sin coste añadido, informes referentes

a los siguientes asuntos:

- Revisión de proyectos de nueva urbanización, e informes que le encargue el Ayuntamiento para las recepciones

provisionales y definitivas de obras de urbanización.

- Informes técnicos justificativos y peritaciones de valoración de daños en el patrimonio municipal (Reclamación de

responsabilidad civil y otras actuaciones)

-Colaboraciones de asesoramiento en los temas de instalaciones de alumbrado y de energía que precise el Ayuntamiento

, con la elaboración de informes técnicos y valoraciones que le sean solicitadas.

(?)?

La cuestión controvertida versa sobre si la realización de los informes a que viene obligado el adjudicatario, a demanda

del Ayuntamiento, en virtud de lo dispuesto en la cláusula 24 E) tiene cabida o no dentro del objeto del

contrato.

La recurrente alega que no guarda relación alguna con el objeto del contrato, y, por tanto, no tiene cabida al no

ser una prestación incluida en el objeto del contrato.

Por su parte, el órgano de contratación se escuda en que, tratándose de un contrato de concesión de servicios,

en el que el contratista asume el riesgo operacional, es posible la exigencia al contratista de realización de infor-

12

mes o estudios una vez adjudicado el contrato, de donde infiere que no existe infracción alguna del artículo 145

LCSP ni de ninguna otra norma que resulte aplicable.

Pues bien, hemos de partir, nuevamente de la pérdida sobrevenida del objeto de impugnación dada la incorrecta

calificación jurídica de la presente licitación como concesión de servicios, y, por tanto, habremos de atender a los

pliegos que, en su caso, se aprueben para analizar la configuración de las prestaciones y la nueva calificación jurídica

que, en su caso, se otorgue.

No obstante, a simple vista, y aun partiendo de la complejidad del objeto contractual diseñado en los pliegos que

comprende prestaciones tales como la gestión energética, el mantenimiento preventivo de las instalaciones y su

reparación con sustitución de los elementos deteriorados, la mejora y renovación de las instalaciones, así como

el alumbrado extraordinario en el periodo navideño, consideramos que asiste la razón a la recurrente cuando señala

que las prestaciones a que viene obligado el adjudicatario en la referida cláusula difícilmente tienen cabida

dentro del objeto contractual. Ciertamente es fácil constatar que la realización de informes técnicos justificativos

y peritaciones de valoración de daños en el patrimonio municipal (Reclamación de responsabilidad civil y otras

actuaciones) no puede tener cabida dentro del objeto contractual referido a la gestión energética, o, al menos,

hubiera requerido una justificación a tal efecto, que es inexistente.

Por ello, entendemos que el motivo debe ser estimado en su integridad.

SÉPTIMO. Fondo del asunto. Consideraciones del Tribunal: sobre la nulidad de la cláusula 34 relativa a la

revisión de precios.

Por razones de sistemática, abordaremos de manera conjunta las alegaciones formuladas por la recurrente a la

cláusula 34 del PCAP relativa a la revisión de precios.

1.Alegaciones de la entidad recurrente.

La recurrente esgrime que la revisión de precios del contrato que se prevé en la cláusula 32 del PCAP (ha de entenderse

que es una referencia errónea y que debe ser la cláusula 34)?respecto de las prestaciones P1, P2 y P3-

es antijurídica, a tenor de lo dispuesto en la LCSP en relación con el Real Decreto 55/2017, de 3 de febrero, por el

que se desarrolla la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española (RDEE en adelante).

En este sentido, argumenta que, en un supuesto como el ahora analizado, se pueden dar dos posibilidades: bien

que se utilice una fórmula tipo aprobada por el Consejo de Ministros, de existir ésta, y entonces sólo se exigirá la

justificación del período de recuperación de la inversión (formula que no ha sido aprobada hasta la fecha); bien,

que no exista fórmula tipo aprobada por Consejo de Ministros para el contrato, en cuyo caso en la memoria que

acompañe al expediente de contratación, el órgano de contratación deberá justificar el carácter recurrente de la

variación de los distintos componentes de coste a considerar en la fórmula de revisión de precios, el cumplimiento

de los principios y límites contenidos en los arts. 3 (principio de referenciación a costes), 4 (principio de

eficiencia y buena gestión empresarial), 5 (límites a los costes de mano de obra) y 7 (principios para el establecimiento

de fórmulas en las revisiones periódicas y predeterminadas), así como el período de recuperación de la

inversión del contrato; debiendo justificarse, asimismo, que los índices elegidos son aquellos que, con la mayor

desagregación posible de entre los disponibles al público, mejor reflejen la evolución del componente de coste

susceptible de revisión en cuestión.

13

En definitiva, considera que, al no existir constancia en la documentación obrante en el expediente de ?que se

haya seguido este trámite de obligado cumplimiento por lo que la cláusula de revisión de precios habrá de ser anulada

con la necesaria retroacción al momento anterior a la justificación de la revisión de precios informe si se pretende

contemplar revisión de precios en el pliego ahora recurrido.?

Por otra parte, cuestiona la previsión establecida en la cláusula 34 C) respecto de la revisión anual de la prestación

de la garantía total, a partir del segundo año y/o cuando proceda, según la legislación que resulte de aplicación

, en función de la fórmula que se detalla. En este sentido, esgrime que dicha prestación no puede ser revisable

, aunque la fórmula hubiera sido debidamente introducida, pues la prestación garantía total responde a la necesaria

reparación con todos los elementos deteriorados en las instalaciones, para lo que tiene en cuenta partidas

como el seguro a todo riesgo, turismo o plataforma que no pueden ser objeto de revisión de precios. Fundamenta

su pretensión de anulación de la referida cláusula en el artículo 103 de la LCSP que establece que ?no se

considerarán revisables en ningún caso los costes asociados a las amortizaciones, los costes financieros, los gastos

generales o de estructura ni el beneficio industrial.?.

2. Alegaciones del órgano de contratación.

El informe del órgano señala, en primer lugar, que la recurrente, por error, se refiere a la cláusula 32 del PCAP

cuando la cláusula relativa a la revisión de precios es la 34. Por otra parte, indica que, del contenido de la

reclamación se desprende que la recurrente en el fondo no tiene verdadera intención de concurrir a la licitación,

puesto que la cláusula que impugna no perjudica, sino más bien beneficia a los proponentes.

Sobre el fondo del asunto, tras transcribir íntegramente el artículo 103 de la LCSP, alega que el tipo de contrato a

que se refiere la licitación es susceptible de revisión periódica de precios, no existiendo controversia al respecto,

y, por tanto, la principal reivindicación se fundamenta en la falta de justificación en el expediente del carácter

recurrente de la variación de los distintos componentes de costes a considerar. El informe señala que no es

admisible el motivo de impugnación sobre la base de las siguientes consideraciones que pasamos a transcribir a

continuación:

«En primer lugar, los costes cuya revisión prevé la cláusula 34 del PCAP son aquellos asociados a la variación de

precios de la energía, así como los asociados a la variación de costes laborales, siendo así que se trata de costes regulados

por Ley. A modo de ejemplo, nos remitimos a la Orden TED/1312/2022, de 23 de diciembre, por la que se establecen

los precios de los cargos del sistema eléctrico de aplicación a partir del 1 de enero de 2023 y se establecen

diversos costes regulados del sistema eléctrico para el ejercicio 2023; Ley 24/2013 del Sector Eléctrico; Real Decreto

446/2023, de 13 de junio, por el que se modifica el Real Decreto 216/2014, de 28 de marzo, por el que se establece la

metodología de cálculo de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica y su régimen jurídico

de contratación, para la indexación de los precios voluntarios para el pequeño consumidor de energía eléctrica

a señales a plazo y reducción de su volatilidad; Real Decreto 145/2024, de 6 de febrero, por el que se fija el salario

mínimo interprofesional para 2024 y demás normativa concordante.

Por lo tanto, el PCAP prevé la revisión periódica de precios que vienen regulados por Ley, estando referenciadas las

fórmulas de revisión a las modificaciones de costes legales que se produzcan durante el período de vigencia del

contrato (15 años).

A esto debemos de añadir que tanto en la Memoria Técnica como en el Estudio de Viabilidad Económico-Financiera

se hace un estudio pormenorizado de costes actuales y futuros que justifica la necesaria revisión de precios.

14

Por todo ello, no existe incumplimiento alguno».

Sobre el motivo de impugnación relativo a la cláusula 34 C) del PCAP el informe del órgano no formula ninguna

alegación.

3.Consideraciones del Tribunal.

La controversia versa sobre la conformidad a derecho o no de la previsión establecida en la cláusula 34 del PCAP

sobre la revisión de precios que tiene el siguiente contenido:

«34.- REVISIÓN DE PRECIOS

El precio de las prestaciones P1, P2 yP3 que figuran en la oferta económica serán revisados con periodicidad anual

iniciándose dichas revisiones una vez transcurridos dos años desde la formalización del contrato.

Estos precios serán revisados por la aplicación de las siguientes fórmulas:

15

La recurrente no cuestiona la fórmula de revisión de precios en sí sino la falta de justificación en el expediente del

carácter recurrente de la variación de los distintos componentes de coste a considerar en la fórmula de revisión

de precios, así como la improcedencia de aplicar la revisión de precios respecto de la prestación P3- Garantía

total, por los motivos aducidos en su escrito.

El órgano, frente a dicha alegación, esgrime que el PCAP prevé la revisión periódica de precios que vienen

regulados por Ley, asociados a la variación de precios de la energía así como a la variación de costes laborales,

estando referenciadas las fórmulas de revisión a las modificaciones de costes legales que se produzcan durante

el período de vigencia del contrato (15 años), por lo que niega la existencia de incumplimiento añadiendo que,

tanto en la memoria técnica como en el estudio de viabilidad, se hace un estudio pormenorizado de los costes

actuales y futuros que justifica per se la necesaria revisión de precios que se plantea.

Pues bien, el análisis de la controversia que se suscita viene condicionado, como venimos reiterando, por el dictado

de la Resolución 174/2024 y la estimación del motivo relativo a la incorrecta calificación jurídica de la presente

licitación como concesión de servicios, lo que determina en puridad la pérdida sobrevenida del objeto del

presente motivo de impugnación en la medida que, como ha dicho este Tribunal en la referida resolución, deberá

ser el órgano de contratación el que - en los nuevos pliegos que, en su caso, se aprueben- califique adecuadamente

el contrato bien como un servicio, bien como un contrato mixto de servicios y suministro atendiendo a las

prestaciones, su grado de vinculación y las relaciones de complementariedad entre ellas (artículo 34.2 de la

LCSP), y por tanto, la polémica en torno a la procedencia de la revisión de precios y en su caso, la fórmula aplicable

deviene estéril ante la anulación de los pliegos.

16

No obstante, lo anterior, la controversia suscitada versaba sobre un aspecto puramente formal, cual es la falta de

justificación previa en el expediente de la revisión periódica y predeterminada establecida en los pliegos. Pues

bien, con independencia de lo que ya hemos indicado con anterioridad, y sin prejuzgar obviamente la legalidad

de la fórmula utilizada, lo cierto es que es posible constatar la inexistencia de justificación al respecto.

El órgano alude a la memoria justificativa y al estudio de viabilidad económica-financiera (obrante en las páginas

4 a 11 del expediente administrativo) para justificar la revisión de precios, pero lo cierto es que el contenido del

estudio aborda los costes actuales ( y futuros) de las instalaciones de alumbrado exterior, indicando los valores

de referencia recogidos en la auditoría energética del municipio del año 2021, entre otros factores, pero ello no

puede sustituir ni equipararse, como pretende hacer el órgano de contratación, a la debida justificación previa en

el expediente a que se refiere el artículo 103.2 de la LCSP.

Por otro lado, respecto de la improcedencia de la aplicación de la revisión de precios prevista en la cláusula 34 C)

del PCAP, con relación a la prestación P3 (Garantía total) y con independencia, insistimos, de lo ya indicado respecto

de la pérdida sobrevenida del objeto de la impugnación respecto de este concreto motivo, la cuestión a

analizar es la inaplicabilidad de la revisión de precios a la prestación P3 al amparo de lo previsto en el artículo

103.2 de la LCSP.

Pues bien, si acudimos a lo dispuesto en el apartado 10 del PPT observamos que en él se define el alcance de la

prestación ?Prestación P3- Garantía Total? consistente en la reparación con sustitución de todos los elementos

deteriorados en las instalaciones, quedando obligada la adjudicataria a la localización y reparación a su cargo de

todas las averías que puedan originarse en las instalaciones objeto del contrato.

Por su parte, el referido apartado alude, entre las obligaciones para la prestación de los servicios de conservación

de las instalaciones y reparación de averías, al establecimiento de un ?servicio de guardia? integrado por un

equipo disponible las 24 horas del día, que deberá tener un vehículo provisto de plataforma elevadora para una

altura de trabajo de 16 metros, sistema de comunicación y dispositivo GPS. Asimismo, el apartado 10.1

?Aseguramiento de la instalación? prevé la obligación que habrá de asumir el adjudicatario de concertar, previo

conocimiento y aprobación del Ayuntamiento, una póliza de seguro a todo riesgo de la instalación con las

coberturas y alcance que en aquella se especifican.

La recurrente, si bien no desarrolla el motivo con amplitud ni suficiente concreción, viene a denunciar, en

definitiva, que la prestación P3 en la medida que integra costes asociados a los gastos generales, no sería

susceptible de revisión, por así impedirlo el artículo 103.2 de la LCSP.

Entendemos que, en el hipotético caso de permanecer en el mundo jurídico la cláusula que se impugna, no

asistiría la razón a la recurrente en la medida que, entendemos, parte de una premisa errónea al considerar que

el coste del seguro de responsabilidad a suscribir, derivado del mantenimiento y conservación de la instalación,

por imperativo de la cláusula 10.1 del PPT sería un gasto general de la empresa, y, por tanto, sería un coste no

susceptible de revisión.

Por tanto, sin prejuzgar la legalidad de la fórmula de revisión de precios en sí misma, por los motivos que ya

hemos expuesto y venimos reiterando, lo cierto es que el coste asociado a la obligación de suscripción de un

seguro de responsabilidad a todo riesgo no puede conceptuarse como un gasto general de la empresa ya que no

resulta posible incluir dentro de los gastos generales de estructura del PBL aquellos que se encuentren

directamente ligados a la ejecución del contrato ( entre otras, nuestra Resolución 126/2022, de 18 de febrero).

17

Procedería, por tanto, estimar parcialmente el motivo de impugnación.

OCTAVO. Fondo del asunto. Consideraciones del Tribunal: sobre el motivo referente a los requisitos

mínimos exigibles a cumplir por la instalación propuesta.

1. Alegaciones de la entidad recurrente.

Esgrime que el PCAP prevé que ?la valoración de las ofertas con arreglo a criterios sujetos a juicios de valor tendrá

como requisito mínimo exigible el que los requerimientos técnicos exigibles para luminarias con tecnología LED de

Alumbrado Exterior del Comité Español de Iluminación (CEI) y del Instituto para la Diversificación y Ahorro de la

Energía (IDAE).

(?)

Igualmente, respecto de las luminarias de referencia, se indica en el anexo H (cálculos lumínicos) y anexo I (presupuesto

de ejecución por contrata) del PPT son del fabricante italiano AEC ILLUMINAZIONE. Asimismo, en el anexo D,

para los distintos tipos de luminarias, se exigen unas características para el cuerpo óptico muy determinadas, no

habituales en los principales fabricantes y no recogidas en los ?Requerimientos Técnicos exigibles para luminarias

con tecnología LED de Alumbrado Exterior del Comité Español de Iluminación (CEI) y del Instituto para la Diversificación

y Ahorro de la Energía (IDAE)?.

Considera, por tanto, que no es ajustado a derecho que el órgano de contratación no reconozca otros

certificados y otras pruebas de medidas equivalentes que puedan aportar los empresarios cuando, por el

contrario, existe esa previsión legal tanto en el artículo 89.1 f) como en el artículo 93 de la LCSP. Invoca, a su vez,

el artículo 94 de la LCSP y la Resolución 779/2018 de este Tribunal de 7 de noviembre según la cual es doctrina

consolidada de este Tribunal que resulta contraria a derecho la exigencia en los pliegos de que los licitadores

aporten únicamente un certificado determinado sin admitir la posibilidad de aportar otros medios de

acreditación equivalentes.

2. Alegaciones del órgano de contratación.

El informe del órgano al recurso se opone a este motivo de impugnación, por las siguientes razones:

En primer lugar, señala que el PPT sí considera la admisión de otros certificados de calidad, siempre y cuando

cuenten con la acreditación del ENAC (Entidad Nacional de Acreditación). En este sentido, el PPT establece: <<

Todos los materiales tendrán que ser de primera calidad, por eso será necesario que en las actuaciones a incluir en

la Prestación P4 se presente dossier técnico de cada uno de los materiales propuestos, así como certificados de

homologaciones, certificados de laboratorio acreditado por ENAC que avale el cumplimiento de los requisitos

técnicos definidos en los Pliegos y toda la información necesaria de los materiales propuestos. No se utilizará

ningún material que no cumpla las normativas vigentes sobre alumbrado exterior público. Este apartado se

valorará notablemente ya que la calidad de los materiales sustituidos los disfrutará el Ayuntamiento una vez

recepcione el alumbrado exterior público, vencido este contrato, sin tener que realizar nuevas instalaciones. >>

Respecto de la admisión de certificados de laboratorio acreditado por ENAC, el informe invoca la Resolución

59/2016 de fecha 30 de marzo, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid.

18

Asimismo, alega que la ENAC es el Organismo nacional de acreditación designado por el Gobierno en aplicación

del Reglamento (CE) nº 765/2008, que regula el funcionamiento de la acreditación en Europa sobre la base de

cinco principios fundamentales: ausencia de ánimo de lucro; independencia; no competencia; evaluación

internacional y reconocimiento mutuo. Reseña que la misión de ENAC es la evaluación de organizaciones que

ofrecen servicios de evaluación de la conformidad, como los laboratorios, las entidades de certificación e

inspección o los verificadores, entre otras organizaciones que desempeñan un papel crítico en la seguridad y el

bienestar de las personas, la protección del medioambiente y el aumento de la calidad y la competitividad de los

productos y servicios españoles. Manifiesta que, caso de que el número de fabricantes que pueda cumplir

pudiera ser limitado (lo cual, insiste, ni consta ni se acredita por la recurrente) no supone necesariamente una

vulneración del principio de igualdad y libre concurrencia. En este sentido, invoca el Tribunal Administrativo de

Contratación Pública de la Comunidad de Madrid se ha manifestado, entre otras en su Resolución 71/2018, de 7

de marzo.

Concluye que los dos requisitos que deben cumplir los materiales se circunscriben a que los mismos cuenten con

la acreditación de la ENAC, y que cumplan con las normativas vigentes en cada momento sobre alumbrado

exterior público. Respecto a la justificación de la exigencia de certificados, el informe se remite a lo ya

desarrollado en la memoria técnica complementaria que consta en el ?Portal de Contrataciones?, (sic) señalando

que, por todos los motivos expuestos, no existe incumplimiento alguno de la LCSP y demás normativa de

aplicación.

3. Consideraciones del Tribunal.

La controversia versa sobre la restricción de la concurrencia que pudiera suponer, según denuncia la recurrente,

la exigencia de determinados requisitos mínimos exigibles respecto de la instalación, así como la exigencia de determinados

certificados concretos de calidad y medioambientales sin el reconocimiento explícito de la admisión

de un certificado equivalente, lo que, a su juicio, supone una vulneración de la normativa contractual y conculca

los principios de tratamiento igualitario, no discriminatorio y de competencia, recogidos en el artículo 132 de la

LCSP.

Pues bien, conviene acudir, en primer lugar, a los anexos D, H, e I del PPT que la recurrente señala en su recurso.

Así, el anexo D ?TABLAS DE VERIFICACIÓN DE LOS REQUERIMIENTOS TÉCNICOS EXIGIBLES A CUMPLIR POR LA LUMINARIA

Y SUS ELEMENTOS INTEGRANTES? establece que ?Se deberá cumplimentar la tabla o tablas a la que corresponde

cada tipo de luminaria o luminarias incluidas en el proyecto. Todas las características mínimas señaladas en

este pliego indican un umbral de calidad y unas determinadas características luminotécnicas y de diseño, pudiendo

el licitador proponer otros equivalentes o de calidad superior. Se valorará consecuentemente el cumplimiento del

umbral exigido.

(?)?

El referido anexo consta de una tabla donde se efectúa una descripción de cada uno de los datos y documentación

técnica de la luminaria tipo funcional y la previsión de la cumplimentación SI/NO.

Por otra parte, el anexo H: ? Proyecto luminotécnico. Cálculos lumínicos justificativos? tiene el siguiente contenido:

«Con el fin de poder evaluar la calidad de la iluminación y de la correcta adecuación del producto ofertado a los distintos

ámbitos del proyecto, es imprescindible la presentación de cálculos luminotécnicos que reflejen las presta-

19

ciones de las luminarias en función de su ubicación, tipología, características del vial a iluminar y del nivel de iluminación.

En el presente Anexo se hace referencia a una serie de secciones y aplicaciones de alumbrado exterior para justificar

esos cálculos fotométricos recogidas en el Anexo 5 de los ?Requerimientos Técnicos exigibles para luminarias

con tecnología LED de Alumbrado Exterior del Comité Español de Iluminación (CEI) y del Instituto para la Diversificación

y Ahorro de la Energía (IDAE)?. Sobre estas se seleccionarán aquellas que más se adecuen a las tipologías de

los viales o espacios a iluminar en el municipio.

Para efectuar los cálculos se tendrá en cuenta lo siguiente:

No se admitirán cálculos en los que los niveles medios de luminancia o de iluminancia de cada una de las zonas estén

por encima del 20% de los valores de referencia.

Deberán alcanzarse los niveles de uniformidad regulados.

En las clases de alumbrado ?S? deberán alcanzarse los valores mínimos de iluminancia.

Se cumplirán los valores de deslumbramiento establecidos.

Los cálculos serán realizados bajo un programa de cálculo lumínico reconocido en el mercado (DIALux o equivalente

) Dichos cálculos se realizarán:

Bajo un mismo Factor de Mantenimiento. Si no hay exigencia o justificación previa sobre el factor de mantenimiento

a emplear en los mismos, se utilizará un factor de valor 0,85.

Para una temperatura de color especifico que no excederá de 3000K ± 300.

El FHSinst cumplirá con los valores indicados según el modelo de luminaria o proyector empleado.

Además, para unificar criterios y realizar los cálculos re- queridos en luminancias, se tomará como pavimento el

tipo R3007 en todos los cálculos, de acuerdo con lo establecido en el Reglamento de Eficiencia Energética en Instalaciones

de Alumbrado Exterior.

Cualquier otra situación no contemplada en este anexo deberá calcularse de forma similar a las anteriores.

Modelos de secciones y aplicación para la ejecución de los cálculos:

- Luminaria Funcional: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7

- Luminaria Ambienta: 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20

- Luminaria Proyector:

Se deberá añadir las tipologías específicas para el concurso a cumplir.

Además de los cálculos luminotécnicos genéricos se deberá añadir todas las tipologías específicas del municipio de

Brenes.

En este sentido los licitadores deberán presentar un estudio luminotécnico de todas y cada una de las secciones de

cálculo, que garantice el cumplimiento de la normativa aplicable.

Todos los cálculos que se presenten deberán realizarse bajo la siguiente metodología:

Deberán emplearse las siguientes rejillas de cálculo para obtener los valores luminotécnicos específicos:

En aquellas vías donde las aceras sean de una anchura superior a 3 metros, o de importancia significativa desde el

punto de vista comercial, social o turístico, deberán emplearse al menos una rejilla para la calzada y los carriles de

aparcamiento, y una para cada una de las aceras.

En el resto de vías, deberá emplearse una única rejilla que englobe calzada y carriles de aparcamiento.

? En las secciones donde la clase de alumbrado pertenezca al grupo M, el cálculo deberá realizarse dividiendo

la calzada en el número de carriles que corresponda».

20

Finalmente, en el anexo I ?Presupuesto de ejecución por contrata (Capítulos 1,2,3,4)? ? que no reproducimos dada

su extensión- se hace referencia, en el capítulo 1?renovación de luminarias y equipos? y en cada uno de los subapartados

a una marca concreta, valga a título ilustrativo la correspondiente al apartado 0101 que transcribimos

a continuación.

«Suministro e instalación de Luminaria LED AEC ILLUMINAZIONE I-TRON ZERO 5P5 STU-M 7030.100-3M o equivalente, con las siguientes

características mínimas:

-Cuerpo óptico de 99,85% de aluminio con un acabado superficial del 99,95% con deposición al vacío. Clase de aluminio A+.

- Pantalla de vidrio templado de 4 mm de espesor, alta transparencia.

- Sellado de la junta de estanqueidad sin uniones, sin que se presente ningún tipo de pegado o discontinuidad.

- Válvula de despresurización GORE para eliminación de efectos de condensación en el interior de la luminaria.

- Apertura manual mediante pestaña que facilita las labores de mantenimiento.

- Carcasa de Fundición de aluminio UNI EN1706. Pintado en polvo.

- Protección IP66/IP67, Protección IK09, Clase ? I.

- Eficiencia del sistema ? 185 lm/W, 140 mA.

- Temperatura de color: 3000K.

- Vida útil: ?100.000hr L90B10; >100.000hr L90, TM-21.

- Índice de Reproducción cromática, CRI ? 70.

- Alimentación 220÷240V, 50/60Hz.

- Protección sobretensiones 10kV-10kA, tipo II + III, con señal LED y fusible térmico para desconectar la carga al final de la vida útil.

- Acabado superficial nivel C5 ? 1.500 horas ensayo niebla salina según ISO9227, para evitar la corrosión en ambientes marinos, con

certificado sobre cada una de las luminarias presentadas.

- Índice FHS = 0% (90º).

- Conector externo IP66/IP68 para cables de sección máxima de 2,5 mm2.

- DA: Regulación automática (medianoche virtual) con perfil por defecto (100/70/100).

- Factor de potencia ? 0,95 (a plena carga ? F, DA, DAC).

- Sistema de suspensión desde cubierta superior de luminaria.

Las partidas correspondientes a retirada de punto de luz actual, gestión de residuos, medios auxiliares, conexionado y pequeño material

han sido consideradas en el precio final unitario. El importe de la partida considera aplicado el porcentaje proporcional de gastos

generales (10%) y beneficio industrial (6%)»

La cuestión controvertida ha sido analizada por este Tribunal en la Resolución 174/2024 a propósito de idéntico

motivo planteado por la asociación recurrente en aquel caso, que, en el mismo sentido que lo hace ahora la recurrente

, alegaba que en los criterios de adjudicación sujetos a un juicio de valor cuya ponderación total es 40

puntos, se indica que son requisitos mínimos exigibles a cumplir por la instalación propuesta, entre otros, determinadas

exigencias específicas particulares detalladas en el Anexo D del PPT, que son limitativas de la concurrencia.

En concreto, en aquel caso, se hacía referencia al apartado 2 del anexo D del PPT denunciando que era

una copia literal del modelo ITRON de luminaria del fabricante AEC ILLUMINAZIONE. También denunciaba, como

en este caso, el anexo I sobre presupuesto de ejecución por contrata ?(Capítulos 1, 2, 3 y 4); en el que se hacía referencia

, hasta en tres ocasiones, a una determinada marca, con vulneración del artículo 126 de la LCSP.

Nos encontramos, por tanto, ante una cuestión analizada y ya resuelta por este Tribunal en la Resolución

174/2024 a cuyas consideraciones nos remitimos íntegramente a fin de evitar reiteraciones innecesarias. Además,

la estimación del motivo en aquel caso, por las razones expuestas en nuestro pronunciamiento, y la posterior declaración

de nulidad respecto de las cláusulas impugnadas conducen a que el dictado de aquella Resolución en

una impugnación idéntica frente a los mismos pliegos haya determinado la pérdida sobrevenida del objeto del

presente recurso, respecto del concreto objeto de impugnación que ahora se plantea.

Por otra parte, la exigencia de certificados de calidad y medioambientales por el PPT sin admitir la posibilidad de

aportar otros medios de acreditación equivalentes, es un motivo de impugnación que fue planteado, con idéntico

contenido, en el RCT 129/2024, que fue analizado y resuelto por la Resolución 174/2024 a la que nos venimos

refiriendo, y a cuyas consideraciones nos remitimos íntegramente. La referida Resolución ha estimado el motivo

y acordado la anulación de las cláusulas del PPT en que se haga mención de los certificados impugnados sin la

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inclusión del término ?o equivalente?, por lo que el dictado de aquella, respecto del concreto motivo de impugnación

que ahora se plantea, ha determinado la pérdida sobrevenida del objeto del presente recurso.

En todo caso, habrá de tenerse presente la advertencia de futuro efectuada también respecto de esta cuestión en

la mencionada Resolución respecto de la necesaria inclusión de la equivalencia de los certificados expresamente

en el contenido de los pliegos que, en su caso, hayan de aprobarse.

NOVENO. Efectos de la estimación parcial del recurso.

La corrección de las infracciones legales cometidas, que han sido analizadas y determinadas en los fundamentos

de derecho quinto a octavo de la presente Resolución debe llevarse a cabo en ejecución de la Resolución

174/2024, de 26 de abril (recurso 129/2024) dictada por este Tribunal que obliga a anular el anuncio de licitación

y los pliegos incluidos los demás actos del expediente de contratación relacionados con su aprobación, debiendo

convocarse, en su caso, una nueva licitación.

Por lo expuesto, vistos los preceptos legales de aplicación, este Tribunal

ACUERDA

PRIMERO. Estimar parcialmente el recurso especial en materia de contratación interpuesto por la entidad

ALUMBRADOS VIARIOS S.A. contra los pliegos que rigen el procedimiento de adjudicación del contrato

denominado «Concesión de servicio público integral de iluminación exterior del municipio de Brenes (Sevilla)»

(Expediente 4513/2023) promovido por el Ayuntamiento de Brenes (Sevilla) con los efectos establecidos en el

fundamento de derecho noveno de la presente Resolución.

SEGUNDO. De conformidad con lo establecido en el artículo 57.4 de la LCSP, el órgano de contratación deberá

dar conocimiento a este Tribunal de las actuaciones adoptadas para dar cumplimiento a la presente resolución.

NOTIFÍQUESE la presente resolución a las personas interesadas en el procedimiento.

Esta resolución es definitiva en vía administrativa y contra la misma solo cabrá la interposición de recurso

contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de

Andalucía, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la recepción de su notificación, de

conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1 letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de

la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

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