Resolución Vinculante de Dirección General de Tributos, V1434-13 de 25 de Abril de 2013

Normativa

TRLIS RDLeg 4/2004 arts. 8, 17 y 26

Cuestión

Si el traslado del domicilio social y de la sede de dirección efectiva de la sociedad consultante a Estados Unidos supone la pérdida de la residencia fiscal en España a efectos de la aplicación del Impuesto sobre Sociedades o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes.

Descripción

La sociedad consultante, sociedad de responsabilidad limitada, se constituyó en España en 2009, bajo las leyes españolas.
Su actividad principal ha consistido, desde entonces, en el desarrollo de una aplicación de software, que consiste en un programa informático online para la gestión de equipos y organización de tareas, trabajo en equipo y gestión de proyectos. Hasta ahora ha dedicado sus esfuerzos al diseño y consolidación de la aplicación para lo que ha contado con un equipo de personas muy reducido, con unos recursos mínimos de soporte y administración.
El pleno desarrollo y expansión de su negocio exige que la sociedad traslade su domicilio a Estados Unidos desde una triple perspectiva:
- Desde un punto de vista operativo, resulta esencial mantener una conexión más próxima a otras empresas similares del sector tecnológico y que se desarrollan principalmente en California. Asimismo, facilitaría las relaciones comerciales con clientes del mercado americano lo que favorecería un incremento de las ventas del producto comercializado. Culminado el traslado, la sociedad tendría en Estados Unidos el centro de operaciones, su dirección financiera y la gestión comercial, que eran prácticamente inexistentes hasta la fecha, y que está previsto su desarrollo desde su nueva sede en Estados Unidos.
No obstante, los recursos y activos situados en España, centrados en el desarrollo de la aplicación informática, quedarán afectos a una sucursal que se abrirá al mismo tiempo que el traslado del domicilio de la sociedad a Estados Unidos.
- Desde el punto de vista financiero, el traslado de la sociedad a Estados Unidos facilitaría el acceso a fuentes de financiación externas.
En Estados Unidos existen fondos especializados que realizan este tipo de inversiones y que exigen generalmente que la inversión se realice a través de sociedades organizadas con arreglo a leyes norteamericanas.
Actualmente existe interés por un fondo americano de entras en una primera ronda de financiación, estando prevista a medio plazo la entrada de nuevos fondos en una segunda ronda de financiación.
- Desde el punto de vista legal, el artículo 93 de la Ley 3/2009, regula el traslado del domicilio social al extranjero.
Como consecuencia de lo anterior, la sociedad consultante se encuentra inmersa en la transferencia de su domicilio social de Barcelona a Estados Unidos que culminará en 2013.
Como se ha indicado, junto al traslado del domicilio social, la sociedad consultante centralizará la dirección de sus negocios (reuniones del consejo de administración, ejecución de la dirección general, de la dirección financiera, de la dirección comercial, etc.) y la gestión administrativa del negocio desde su nueva sede social en Estados Unidos. En España la sociedad consultante registrará una sucursal desde la que se continuará únicamente con el desarrollo de aplicaciones incluyendo el departamento de investigación y desarrollo.
Como consecuencia del proceso legal de traslado de domicilio, la sociedad consultante pasaría a tener su domicilio social en Estados Unidos. Este proceso acarrea la baja de la sociedad consultante en el Registro Mercantil de Barcelona y la adopción de una nueva forma jurídica conforme a la legislación aplicable en Estados Unidos.

Contestación

El artículo 8.1 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, establece que:

"1. Se considerarán residentes en territorio español las entidades en las que concurra alguno de los siguientes requisitos:

a) Que se hubieran constituido conforme a las leyes españolas.

b) Que tengan su domicilio social en territorio español.

c) Que tengan su sede de dirección efectiva en territorio español.

A estos efectos, se entenderá que una entidad tiene su sede de dirección efectiva en territorio español cuando en él radique la dirección y control del conjunto de sus actividades.

(?)"

Asimismo, el artículo 26.2 del TRLIS establece que:

"2. En todo caso concluirá el período impositivo:

(?)

b) Cuando tenga lugar un cambio de residencia de la entidad residente en territorio español al extranjero.

(?)"

Por su parte, el artículo 17.1 del TRLIS establece que:

"1. Se integrará en la base imponible la diferencia entre el valor normal de mercado y el valor contable de los siguientes elementos patrimoniales:

a) Los que sean propiedad de una entidad residente en territorio español que traslada su residencia fuera de éste, excepto que dichos elementos patrimoniales queden afectados a un establecimiento permanente situado en territorio español de la mencionada entidad. En este caso será de aplicación a dichos elementos patrimoniales lo previsto en el artículo 85.

(?)"

En el supuesto concreto planteado, la sociedad consultante se plantea trasladar su domicilio social y su sede de dirección efectiva desde el territorio español a Estados Unidos. El proceso legal de traslado de domicilio conlleva para la sociedad consultante la adopción de una nueva forma jurídica conforme a la legislación aplicable en Estados Unidos.

Teniendo en cuenta que la sociedad consultante traslada su domicilio social y sede de dirección efectiva a Estados Unidos, cabe analizar si la misma sigue teniendo la condición de residente en territorio español en base al criterio establecido en el artículo 8.1.a) del TRLIS, por ser una entidad constituida conforme a las leyes españolas.

El artículo 93.1 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles establece que:

"1. El traslado al extranjero del domicilio de una sociedad inscrita constituida conforme a la ley española sólo podrá realizarse si el Estado a cuyo territorio se traslada permite el mantenimiento de la personalidad jurídica de la sociedad."

Por su parte, el artículo 102 de la Ley 3/2009 establece que:

"El traslado del domicilio social, así como la correspondiente modificación de la escritura social o de los estatutos, surtirán efecto en la fecha en que la sociedad se haya inscrito en el Registro del nuevo domicilio."

Finalmente, el artículo 103 de la Ley 3/2009 determina que:

"La cancelación de la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil tendrá lugar cuando se aporten el certificado que acredite la inscripción de la sociedad en el Registro de su nuevo domicilio social y los anuncios de esa inscripción en el "Boletín Oficial del Registro Mercantil" y en uno de los diarios de gran circulación en la provincia en que la sociedad hubiera tenido su domicilio."

En el supuesto concreto planteado, la sociedad consultante manifiesta que trasladará su domicilio social a Estados Unidos, y adoptará una nueva forma jurídica conforme a la legislación aplicable en Estados Unidos y que como consecuencia del proceso legal de traslado de domicilio, se produciría la baja de la sociedad consultante en el Registro Mercantil de Barcelona.

En este caso concreto, en la medida en que la inscripción de la sociedad consultante es cancelada del Registro Mercantil español, se supone que se inscribirá en el correspondiente Registro mercantil del estado de destino (Estados Unidos) y queda sometida a la legislación mercantil de Estados Unidos tras adaptarse a la correspondiente forma societaria, se produce un cambio en la "lex societatis" aplicable a la sociedad consultante y, con ello, la pérdida de toda conexión con el ordenamiento jurídico español, por lo que debe entenderse que deja de ser una entidad constituida conforme a la legislación española, perdiendo, por tanto, su condición de sociedad residente fiscal en territorio español, en la medida en que no cumplirá ninguno de los requisitos establecidos en el artículo 8.1 del TRLIS, previamente transcrito.

En definitiva, la pérdida de la residencia fiscal en España, determinará la aplicación de lo dispuesto en los artículos 17.1 y 26.2 del TRLIS antes citados.

En el supuesto concreto planteado, según se manifiesta en el escrito de consulta, los recursos y activos situados en España, centrados en el desarrollo de la aplicación informática, quedarán afectos a una sucursal que se abrirá al mismo tiempo que el traslado del domicilio de la sociedad a Estados Unidos. En consecuencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 17.1.a) del TRLIS, será de aplicación a dichos elementos patrimoniales lo previsto en el artículo 85 del TRLIS, en virtud del cual, los bienes y derechos se valorarán, a efectos fiscales, por los mismos valores que tenían en la entidad que traslada su domicilio antes de realizarse dicha operación, manteniéndose igualmente la fecha de adquisición de esta entidad a efectos de aplicar lo dispuesto en el artículo 15.9 del TRLIS. Dichos valores se corregirán en el importe de las rentas que hayan tributado efectivamente con ocasión de la operación.

Por otra parte, el artículo 13 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo, dispone lo siguiente:

"1. Se consideran rentas obtenidas en territorio español las siguientes:

a) Las rentas de actividades o explotaciones económicas realizadas mediante establecimiento permanente situado en territorio español.

Se entenderá que una persona física o entidad opera mediante establecimiento permanente en territorio español cuando por cualquier título disponga en éste, de forma continuada o habitual, de instalaciones o lugares de trabajo de cualquier índole, en los que realice toda o parte de su actividad, o actúe en él por medio de un agente autorizado para contratar, en nombre y por cuenta del contribuyente, que ejerza con habitualidad dichos poderes.

En particular, se entenderá que constituyen establecimiento permanente las sedes de dirección, las sucursales, las oficinas, las fábricas, los talleres, los almacenes, tiendas u otros establecimientos, las minas, los pozos de petróleo o de gas, las canteras, las explotaciones agrícolas, forestales o pecuarias o cualquier otro lugar de exploración o de extracción de recursos naturales, y las obras de construcción, instalación o montaje cuya duración exceda de seis meses.

(?)"

En consecuencia, con carácter general, cuando una entidad no residente cuente en territorio español con una sucursal (u otro tipo de establecimiento permanente), dicha entidad estará sujeta al Impuesto sobre la Renta de No Residentes por las rentas obtenidas por dicha sucursal.

Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.