Resolución Vinculante de Dirección General de Tributos, V1786-15 de 09 de Junio de 2015

TIEMPO DE LECTURA:

  • Órgano: SG FISCALIDAD INTERNACIONAL
  • Fecha: 09 de Junio de 2015
  • Núm. Resolución: V1786-15

Normativa

Arts. 3 y 78 a 91 TRLRHL Arts. 69 y 84 LIVA Arts.2, 5 y 7 CDI España-Reino Unido

Cuestión

Obligación de tributar por el Impuesto sobre Actividades Económicas.
Existencia de establecimiento permanente en España a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido.

Descripción

La entidad consultante, residente en Reino Unido, presta a clientes españoles el servicio a acceso por vía electrónica a su plataforma de contenidos.
Dicha entidad cuenta con una oficina arrendada en la Comunidad de Madrid desde donde operan dos representantes comerciales.

Contestación


En el escrito de consulta presentado se plantean cuestiones que afectan tanto Impuesto sobre Actividades Económicas como al Impuesto sobre el Valor Añadido.

1. Impuesto sobre Actividades Económicas:

El Impuesto sobre Actividades Económicas se encuentra regulado en los artículos 78 a 91 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, en adelante TRLRHL, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (BOE de 9 y 13 de marzo de 2004).

El apartado 3 del artículo 1 de dicho texto refundido establece:

"Igualmente, esta ley se aplicará sin perjuicio de los tratados y convenios internacionales.".

En este sentido, el artículo 2 del Convenio entre el Reino de España y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio y su Protocolo, hechos en Londres el 14 de marzo de 2013 (BOE de 15 de mayo de 2014), incluye dentro de los impuestos a los que se aplica el Convenio, para el caso de España, a los impuestos locales sobre la renta y sobre el patrimonio. En consecuencia, el Impuesto sobre Actividades Económicas se encontraría dentro del ámbito de aplicación del citado Convenio.

Por su parte, el artículo 5 del Convenio, que regula la figura del "establecimiento permanente", dispone lo siguiente:

"1) A los efectos del presente Convenio, la expresión «establecimiento permanente» significa un lugar fijo de negocios mediante el cual una empresa realiza toda o parte de su actividad.

2. La expresión «establecimiento permanente» comprende, en particular:

a) las sedes de dirección;
b) las sucursales;
c) las oficinas;
d) las fábricas;
e) los talleres; y
f) las minas, los pozos de petróleo o de gas, las canteras o cualquier otro lugar de extracción de recursos naturales.

(…)

4. No obstante las disposiciones anteriores de este artículo, se considera que la expresión «establecimiento permanente» no incluye:

a) la utilización de instalaciones con el único fin de almacenar, exponer o entregar bienes o mercancías pertenecientes a la empresa;
b) el mantenimiento de un depósito de bienes o mercancías pertenecientes a la empresa con el único fin de almacenarlas, exponerlas o entregarlas;
c) el mantenimiento de un depósito de bienes o mercancías pertenecientes a la empresa con el único fin de que sean transformadas por otra empresa;
d) el mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de comprar bienes o mercancías, o de recoger información, para la empresa;
e) el mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de realizar para la empresa cualquier otra actividad de carácter auxiliar o preparatorio;
f) el mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de realizar cualquier combinación de las actividades mencionadas en los subapartados a) a e), con la condición de que el conjunto de la actividad del lugar fijo de negocios que resulte de esa combinación conserve su carácter auxiliar o preparatorio.

5. (…)".

Según se recoge en el escrito de consulta presentado, la entidad consultante, residente en Reino Unido, presta a clientes españoles el servicio de acceso por vía electrónica a su plataforma de contenidos, teniendo en España una oficina arrendada en la Comunidad de Madrid desde donde operan dos representantes comerciales.

dichos representantes les corresponde negociar con los clientes españoles, dentro de los límites establecidos por el Director General, con sede en Londres, correspondiéndoles realizar tanto las negociaciones previas, como organizar la firma de los contratos y remitir toda la documentación al centro de sistemas de la entidad consultante para la formalización de los mismos.

Por aplicación de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 5 del Convenio hispano-británico, la oficina que la consultante tiene en España tendría la consideración de establecimiento permanente, ya que constituiría un lugar fijo de negocios desde el que se desarrolla todo o parte de la actividad de la empresa. Además, el apartado 2 de dicho artículo cita expresamente a las "oficinas" como un supuesto de establecimiento permanente.

No obstante lo anterior, el apartado 3 del artículo 5 del citado Convenio establece una serie de supuestos en los que, a pesar de la existencia de un lugar fijo de negocio, se considera que éste no constituye un establecimiento permanente, siendo además requisito necesario para la aplicación de dicho apartado, que dichas actividades tengan un carácter meramente preparatorio o auxiliar de la actividad principal.

Sobre la base de las informaciones contenidas en el escrito de consulta, en las que se indica que el personal de la oficina en España tiene atribuida la función de negociación con los clientes españoles en los términos señalados anteriormente, se puede concluir que la entidad consultante contaría con un establecimiento permanente en España a los efectos del Convenio hispano-británico para evitar la doble imposición, dado que dichas actuaciones no tendrían la consideración de actividades de carácter preparatorio o auxiliar.

Por su parte, el apartado 1 del artículo 7 del Convenio establece:

"Los beneficios de una empresa de un Estado contratante sólo pueden someterse a imposición en ese Estado, a no ser que la empresa realice su actividad en el otro Estado contratante por medio de un establecimiento permanente situado en él. Si la empresa realiza su actividad de dicha manera, los beneficios de la empresa pueden someterse a imposición en el otro Estado, pero sólo en la medida en que sean imputables a ese establecimiento permanente."

De acuerdo con lo anterior, el Impuesto sobre Actividades Económicas únicamente podría ser exigido a aquellas empresas residentes en el Reino Unido que operen por medio de un establecimiento permanente situado en territorio español.

En consecuencia, dado que la entidad consultante contaría con un establecimiento permanente en España, estaría obligada a darse de alta en el Impuesto sobre Actividades Económicas y le resultaría de aplicación, en su caso, lo dispuesto en el artículo 82.1.c) del TRLRHL, que establece la exención del impuesto, entre otros supuestos, para los contribuyentes por el Impuesto sobre la Renta de no Residentes que operen en España mediante establecimiento permanente, siempre que tengan un importe neto de la cifra de negocios inferior a 1.000.000 de euros, calculado según las reglas establecidas en dicho artículo 82.1.c) del TRLRHL. De entre dichas reglas cabe destacar la 4ª que señala que "se atenderá al importe neto de la cifra de negocios imputable al conjunto de los establecimientos permanentes situados en territorio español".

Por último, es conveniente señalar que la entrada en vigor del Convenio hispano-británico para evitar la doble imposición se produjo el 12 de junio de 2014, de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 del mismo.

Con anterioridad a dicha fecha, se encontraba en vigor el Convenio entre España y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de Impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio, hecho en Londres el 21 de octubre de 1975 (BOE de 18 de noviembre de 1976), cuya regulación, en relación con las cuestiones tratadas en los párrafos anteriores, era idéntica, en cuanto al contenido, a la recogida en el nuevo Convenio.

2. Impuesto sobre el Valor Añadido:

El artículo 4, apartado uno, de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE de 29 de diciembre), dispone que estarán sujetas al Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del Impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen.

Por otra parte, el artículo 84 de la Ley 37/1992, establece lo siguiente:

"Uno. Serán sujetos pasivos del Impuesto:

1º. Las personas físicas o jurídicas que tengan la condición de empresarios o profesionales y realicen las entregas de bienes o presten los servicios sujetos al Impuesto, salvo lo dispuesto en los números siguientes.

2º. Los empresarios o profesionales para quienes se realicen las operaciones sujetas al Impuesto en los supuestos que se indican a continuación:

a) Cuando las mismas se efectúen por personas o entidades no establecidas en el territorio de aplicación del Impuesto.

No obstante, lo dispuesto en esta letra no se aplicaría en los siguientes casos:

(…)

(i) Cuando se trate de entrega de bienes que están exentas del Impuesto por aplicación de lo previsto en los artículos 21, números 1º y 2º, o 25 de esta Ley.

(…)

Dos. A los efectos de lo dispuesto en este artículo, se considerarán establecidos en el territorio de aplicación del Impuesto los sujetos pasivos que tengan en el mismo la sede de su actividad económica, su domicilio fiscal o un establecimiento permanente que intervenga en la realización de las entregas de bienes y prestaciones de servicios sujetas al Impuesto.

Se entenderá que dicho establecimiento permanente interviene en la realización de entregas de bienes o prestaciones de servicios cuando ordene sus factores de producción materiales y humanos o uno de ellos con la finalidad de realizar cada una de ellas.".

El artículo 69, apartado tres, de la Ley 37/1992, establece que, a efectos de este Impuesto, se considerará establecimiento permanente cualquier lugar fijo de negocios donde los empresarios o profesionales realicen actividades económicas.

"En particular, tendrán esta consideración:

La sede de dirección, sucursales, oficinas, fábricas, talleres, instalaciones, tiendas y, en general, las agencias o representaciones autorizadas para contratar en nombre y por cuenta del sujeto pasivo.

b) Las minas, canteras o escoriales, pozos de petróleo o de gas u otros lugares de extracción de productos naturales.

c) Las obras de construcción, instalación o montaje cuya duración exceda de doce meses.

d) Las explotaciones agrarias, forestales o pecuarias.

e) Las instalaciones explotadas con carácter de permanencia por un empresario o profesional para el almacenamiento y posterior entrega de sus mercancías.

f) Los centros de compras de bienes o de adquisición de servicios.

g) Los bienes inmuebles explotados en arrendamiento o por cualquier título.".

Este precepto debe interpretarse a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en particular de las sentencias de 4 de julio de 1985, asunto 168/84, Gunter Berkhol, de 2 de mayo de 1996, asunto C-231/94, Faaborg-Gelting, de 17 de julio de 1997, asunto C-190/95, ARO Léase BV, de 20 de febrero de 1997, asunto C-260/95, DFDS A/S y de 28 de junio de 2007, asunto C-73/06, Planzer Luxembourg y más recientemente la sentencia de 16 de octubre de 2014, asunto C-605/12, Welmory.

De conformidad con esta jurisprudencia, para que exista establecimiento permanente es necesario, en todo caso, que el mismo se caracterice por una estructura adecuada en términos de medios humanos y técnicos, propios o subcontratados, con un grado suficiente de permanencia.

Este mismo criterio ha sido consagrado por el Reglamento de Ejecución (UE) nº 282/2011 del Consejo de 15 de marzo de 2011, por el que se establecen disposiciones de aplicación de la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido (DOUE de 23 de marzo), en su artículo 11.1 y 2, conforme al cual:

"1. A efectos de la aplicación del artículo 44 de la Directiva 2006/112/CE, se entenderá por «establecimiento permanente» cualquier establecimiento, distinto de la sede de la actividad económica contemplada en el artículo 10 del presente Reglamento, que se caracterice por un grado suficiente de permanencia y una estructura adecuada en términos de medios humanos y técnicos que le permitan recibir y utilizar los servicios que se presten para las necesidades propias de dicho establecimiento.

2. A efectos de la aplicación de los artículos indicados a continuación, se entenderá por «establecimiento permanente» cualquier establecimiento, distinto de la sede de la actividad económica contemplada en el artículo 10 del presente Reglamento, que se caracterice por un grado suficiente de permanencia y una estructura adecuada en términos de medios humanos y técnicos que le permitan prestar los servicios que suministre:

a) el artículo 45 de la Directiva 2006/112/CE;

b) a partir del 1 de enero de 2013, el artículo 56, apartado 2, párrafo segundo, de la Directiva 2006/112/CE;

c) hasta el 31 de diciembre de 2014, el artículo 58 de la Directiva 2006/112/CE;

d) el artículo 192 bis de la Directiva 2006/112/CE. ".

De la información aportada en el escrito de consulta parece deducirse que la consultante dispone de un establecimiento permanente en el territorio de aplicación del Impuesto en la medida de que dispone en el mismo de forma permanente una estructura de medios materiales y humanos.

Por otra parte, como se ha señalado, debe analizarse la intervención del establecimiento permanente en las operaciones objeto de consulta.

La determinación de cuándo un establecimiento permanente distinto de la sede de actividad interviene en la realización de una operación debe hacerse a la luz del Reglamento de Ejecución (UE) nº 282/2011 que, en su artículo 53.1, dispone:

"1. Para la aplicación del artículo 192 bis de la Directiva 2006/112/CE solo se tomará en consideración el establecimiento permanente que tenga el sujeto pasivo cuando se caracterice por un grado suficiente de permanencia y una estructura adecuada en términos de medios humanos y técnicos que le permitan realizar la entrega de bienes o la prestación de servicios en la que intervenga.".

En particular, el referido artículo 192 bis de la Directiva 2006/112/CE dispone lo siguiente:

"A efectos de la presente sección, a un sujeto pasivo que tenga un establecimiento permanente en el territorio de un Estado miembro en que se devengue el impuesto se le considerará como sujeto pasivo no establecido en el territorio de dicho Estado miembro cuando se cumplan las siguientes condiciones:

a) que efectúe una entrega de bienes o una prestación de servicios gravada en el territorio de ese Estado miembro;

b) que en la entrega de bienes o la prestación de servicios no intervenga ningún establecimiento que tenga el proveedor de servicios en el territorio de ese Estado miembro.".

Por otra parte, el artículo 53.2 del citado Reglamento de Ejecución (UE) nº 282/2011, establece lo siguiente:

. Cuando un sujeto pasivo tenga un establecimiento permanente en el territorio del Estado miembro en que se adeude el IVA, se considerará que dicho establecimiento no interviene en la entrega de bienes o prestación de servicios en el sentido del artículo 192 bis, letra b), de la Directiva 2006/112/CE, a menos que el sujeto pasivo utilice los medios técnicos y humanos de dicho establecimiento permanente para operaciones inherentes a la realización de la entrega imponible de esos bienes o la prestación imponible de esos servicios en dicho Estado miembro, ya sea antes o durante esa entrega o prestación.

Cuando los medios del establecimiento permanente se utilicen exclusivamente para llevar a cabo tareas administrativas auxiliares, tales como la contabilidad, la facturación y el cobro de créditos, no se considerará que dichos medios se hayan utilizado a los fines de una entrega de bienes o una prestación de servicios.

No obstante, en caso de que se expida una factura con el número de identificación a efectos del IVA asignado por el Estado miembro del establecimiento permanente, se considerará que este último ha intervenido en la entrega de bienes o la prestación de servicios efectuada en ese Estado miembro, salvo que existan pruebas que acrediten lo contrario.".

De la información contenida en el escrito de consulta se desprende que el establecimiento permanente de la consultante actúa bajo las directrices y reporta al Director general, en Londres y que puede negociar dentro de los límites establecidos por el mismo.

Hay que tener en cuenta, además que para que exista establecimiento permanente, a efectos de lo previsto en el artículo 69.Uno.1º y 2º de la Ley 37/1992, es necesario no sólo que se disponga de una estructura adecuada en términos de medios humanos y técnicos, propios o subcontratados, con un grado suficiente de permanencia sino que esta estructura le permita recibir y utilizar los servicios que se prestan para las necesidades propias del establecimiento o que le permitan prestar los servicios que suministre.

La consideración dada en el trascrito artículo 69.Tres.2º.a) de la Ley 37/1992 a las agencias o representaciones autorizadas para contratar en nombre y por cuenta del sujeto pasivo como establecimientos permanentes de este último, debe entenderse referida, de acuerdo con la jurisprudencia comunitaria (véase la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 17 de julio de 1997, en el asunto C-190/95), a aquellas agencias o representaciones que sean dependientes del sujeto pasivo y carezcan de autonomía respecto del mismo, bien por ser este último el titular de las mismas (como ocurre en el caso de las sucursales, oficinas, fábricas, talleres, instalaciones y tiendas mencionados en el mismo precepto), o bien porque, pese a tener personalidad jurídica distinta de la del sujeto pasivo, carezcan de independencia y de autonomía en la organización de su propia actividad como agentes o representantes por ser el sujeto pasivo en cuyo nombre actúa quien controla y decide la forma en que deben desarrollar tal actividad.

En este mismo sentido se ha manifestado el Tribunal Económico Administrativo Central, entre otras, en su resolución número 2343/2005, de 23 de julio de 2008 así como este Centro Directivo, entre otras, en su contestación vinculante a consulta con número de referencia V1977-11, de 6 de septiembre.

La aplicación de la citada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de la doctrina del Tribunal Económico Administrativo Central y de este Centro Directivo al supuesto objeto de consulta determina que, en el caso de que las operaciones sean ciertamente llevadas a cabo por la entidad británica y, el establecimiento permanente aunque no sea quien firme materialmente el contrato mercantil esté facultado para negociar todos los elementos y detalles del mismo, y así lo lleva a cabo, dirigiendo y llevando a cabo el proceso de negociación, que se plasma en la firma del contrato, obligando con ello a la consultante no establecida; entonces habrá que concluir que dicha entidad no establecida cuenta con un establecimiento permanente en el territorio de aplicación del Impuesto de conformidad con el artículo 69.Tres.2º.a) de la Ley 37/1992 que interviene en la operación.

Por tanto, en el supuesto descrito por la entidad consultante, esta dispondrá en el territorio español de aplicación del Impuesto de un establecimiento permanente cuando disponga en este territorio de una estructura caracterizada por cierto grado de permanencia y apta, en términos de medios materiales y humanos, para permitirle recibir y utilizar los servicios que se le prestan o prestar los servicios que suministre.

No cumpliéndose los anteriores requisitos, no existirá establecimiento permanente en el territorio español de aplicación del Impuesto.

Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

Establecimiento permanente
Impuesto sobre Actividades Económicas
Impuesto sobre el Valor Añadido
Entrega de bienes
Mercancías
Doble imposición
Prestación de servicios
Tramitación telemática
Impuestos locales
Evasión fiscal
Actividades empresariales
Cifra de negocios
Actividades económicas
Recursos naturales
Sede actividad económica
A título oneroso
Persona física
Contribuyentes del IRNR
Empresario individual
Bienes inmuebles
Domicilio fiscal
Proveedores
Contratos mercantiles
Personalidad jurídica

Ley General Tributaria (Ley 58/2003 de 17 de Dic) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 302 Fecha de Publicación: 18/12/2003 Fecha de entrada en vigor: 01/07/2004 Órgano Emisor: Jefatura Del Estado

RDLeg. 2/2004 de 5 de Mar (TR. de la ley reguladora de las haciendas locales) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 59 Fecha de Publicación: 09/03/2004 Fecha de entrada en vigor: 10/03/2004 Órgano Emisor: Ministerio De Hacienda

Directiva 2006/112/CE de 28 de Nov DOUE (Sistema común del IVA) VIGENTE

Boletín: Diario Oficial de la Unión Europea Número: 347 Fecha de Publicación: 11/12/2006 Fecha de entrada en vigor: 01/01/2007 Órgano Emisor: Consejo De La Union Europea

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