Resolución Vinculante de Dirección General de Tributos, V0189-25 de 14 de febrero de 2025

Cuestión

Si los motivos en los que se fundamentan la operación de fusión inversa se consideran motivos económicos válidos a efectos del artículo 89.2 de la Ley 27/2014, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS) , y excluyen la apreciación de fraude o evasión fiscal; y que, en consecuencia, a dichas operaciones les sería aplicable el régimen de neutralidad fiscal previsto en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en su Disposición Adicional Segunda y en las demás disposiciones concordantes.

Normativa

>LIS Ley 27/2014 arts. 17-3, 17-4, 76-1, 77, 78, 81 y 89-2

>TRLRHL RD Leg.2/2004 art.104.1 y 2

Descripción

La sociedad X tiene como objeto social la compraventa al mayor y detalle, comercialización,

representación, reparación y distribución de todo tipo de maquinaria, equipos, accesorios

y complementos relacionados con los sectores o actividades hoteleras, y también, la

explotación de un negocio de lavado y lubricado de todo tipo de vehículos, de forma

automática o manual.

En la actualidad la sociedad se dedica a la actividad de vending de productos alimentarios,

bebidas y cafés, la explotación de un autolavado de vehículos y el alquiler de un

derecho de superficie.

Los socios de la sociedad X son la persona física PF1, con un 8,33% de participación

y la sociedad Y con un 91,67% de participación. El administrador único de la sociedad

Y es la persona física PF1.

La sociedad holding Y tiene como objeto social la explotación de máquinas expedidoras

de productos, tanto en forma directa como indirecta.

El único socio de la sociedad Y es la persona física PF1, el cual también figura como

administrador único.

En la actualidad, el único activo que posee la sociedad Y son las participaciones

en la sociedad X, dado que en los últimos años la sociedad X no ha distribuido dividendos,

la sociedad Y no ha tenido ingresos.

Se está estudiando la posibilidad de realizar una fusión inversa impropia, donde la

sociedad X (sociedad absorbente) absorbería a la sociedad Y (sociedad absorbida),

esta última sería disuelta sin liquidación, quedando como socio único y administrador

único de la sociedad absorbente X la persona física PF1.

Actualmente, la sociedad Y no tiene razón de ser, debido a que gestiona las participaciones

de una única empresa. La financiación de esta entidad para pagar los gastos corrientes

se lleva a cabo mediante aportaciones que recibe de la sociedad X ya que carece de

otros ingresos.

El motivo de la fusión es la simplificación administrativa que conlleva la desaparición

de una sociedad "prácticamente inactiva", que únicamente gestiona las participaciones

de la sociedad X.

La sociedad Y no tiene bases imponibles significativas pendientes de compensación.

Contestacion

IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES

En primer lugar, cabe traer a colación el artículo 17, apartados 3 y 4, de la Ley

27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS) , de

acuerdo con el cual:

?3. Los elementos patrimoniales transmitidos en virtud de fusión y escisión total

o parcial, se valorarán, en sede de las entidades y de sus socios, de acuerdo con

lo establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley.

Los elementos patrimoniales aportados a entidades y los valores recibidos en contraprestación,

así como los valores adquiridos por el canje, se valorarán de acuerdo con lo establecido

en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley.

No obstante, en caso de no resultar de aplicación el régimen establecido en el Capítulo

VII del Título VII de esta Ley en cualquiera de las operaciones mencionadas en este

apartado, los referidos elementos patrimoniales se valorarán de acuerdo con lo establecido

en el apartado siguiente.

4. Se valorarán por su valor de mercado los siguientes elementos patrimoniales:

a) (?).

b) Los aportados a entidades y los valores recibidos en contraprestación, salvo que

resulte de aplicación el régimen previsto en el Capítulo VII del Título VII de esta

Ley o bien que resulte de aplicación el apartado 2 anterior.

c) (?).

d) Los transmitidos en virtud de fusión, y escisión total o parcial, salvo que resulte

de aplicación el régimen previsto en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley.

e) (?)

f) Los adquiridos por canje o conversión, salvo que resulte de aplicación el régimen

previsto en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley.

Se entenderá por valor de mercado el que hubiera sido acordado entre partes independientes,

pudiendo admitirse cualquiera de los métodos previstos en el artículo 18.4 de esta

Ley?.

Por tanto, con arreglo a lo anterior, no se integrarán en la base imponible de las

sociedades ni de los socios, las plusvalías asociadas a los elementos transmitidos

con ocasión de una operación de fusión, escisión, aportación de activos o canje de

valores, salvo en aquellos supuestos en los que no resulte de aplicación el régimen

de neutralidad fiscal establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley (artículos

76 a 89 de la LIS) .

El Capítulo VII del Título VII de la LIS regula el régimen especial de las fusiones,

escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social

de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a

otro de la Unión Europea.

Del escrito de consulta se desprende que pretende llevarse a cabo una operación de

reestructuración consistente en una fusión inversa, siendo la sociedad Y la absorbente

y la sociedad X la absorbida. En este sentido, el artículo 76.1 de la LIS establece

que:

?1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:

a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia

y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales,

mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social

de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del

10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente

al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.

(?)?.

En el ámbito mercantil, los artículos 33 y siguientes del Real Decreto-ley 5/2023,

de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta

a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción

de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de trasposición de

Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades

mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores

y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea, establecen

las condiciones y requisitos para la realización de una operación de fusión.

Por tanto, si la operación proyectada se efectúa en el ámbito mercantil al amparo

de lo dispuesto en el Real Decreto-ley 5/2023, y cumple los términos establecidos

en el artículo 76.1 de la LIS, dicha operación podría acogerse al régimen de neutralidad

fiscal establecido en el Capítulo VII del Título VII de la LIS en las condiciones

y requisitos exigidos en el mismo.

Por otro lado, el artículo 77 de la LIS que regula el régimen de las rentas derivadas

de la transmisión, señala:

?1. No se integrarán en la base imponible las siguientes rentas derivadas de las operaciones

a que se refiere el artículo anterior:

a) Las que se pongan de manifiesto como consecuencia de las transmisiones realizadas

por entidades residentes en el territorio español de bienes y derechos en él situados.

(?)?.

En cuanto a la valoración de los bienes y derechos adquiridos por parte de la Sociedad

X, el artículo 78 de la LIS establece que:

?1. Los bienes y derechos adquiridos mediante las transmisiones derivadas de las operaciones

a las que haya sido de aplicación el régimen previsto en el artículo anterior se valorarán,

a efectos fiscales, por los mismos valores fiscales que tenían en la entidad transmitente

antes de realizarse la operación, manteniéndose igualmente la fecha de adquisición

de la entidad transmitente.

(?)?.

La aplicación del régimen de neutralidad fiscal determinará, en aplicación del artículo

77 de la LIS, la no integración, en la entidad transmitente, de las rentas que se

pongan de manifiesto con ocasión de la operación de fusión. Igualmente, en el ámbito

de la entidad adquirente, se mantendrán, a efectos fiscales, los valores y la antigüedad

que tenían en la entidad transmitente los elementos patrimoniales recibidos con ocasión

de la fusión, tal y como señala el artículo 78 de la LIS.

En relación con la tributación de los socios en las operaciones de fusión, el artículo

81 de la LIS señala:

?1. No se integrarán en la base imponible las rentas que se pongan de manifiesto con

ocasión de la atribución de valores de la entidad adquirente a los socios de la entidad

transmitente, siempre que sean residentes en territorio español o en el de algún otro

Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en

este último caso, los valores sean representativos del capital social de una entidad

residente en territorio español.

(?)

2. Los valores fiscales recibidos en virtud de las operaciones de fusión y escisión,

se valorarán a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados, determinado

de acuerdo con las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas

Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, según proceda. Esta valoración

se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero

entregada o recibida. Los valores recibidos conservarán la fecha de adquisición de

los entregados.

(?)?.

De conformidad con lo anterior y atendiendo a lo dispuesto en el artículo 37.3 de

la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la

Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio, los socios personas físicas, residentes

en territorio español, no integrarán en su base imponible las rentas que se pongan

de manifiesto con ocasión de la atribución de valores de las entidades adquirentes

y los valores fiscales recibidos se valorarán a efectos fiscales por el valor fiscal

de los entregados.

Adicionalmente, la aplicación del régimen de neutralidad fiscal exige analizar lo

dispuesto en el artículo 89.2 de la LIS, según el cual:

?1. Se entenderá que las operaciones reguladas en este capítulo aplican el régimen

establecido en el mismo, salvo que expresamente se indique lo contrario a través de

la comunicación a que se refiere el párrafo siguiente.

(?)

2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación

realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular,

el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos

válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de

las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir

una ventaja fiscal.

Las actuaciones de comprobación de la Administración tributaria que determinen la

inaplicación total o parcial del régimen fiscal especial por aplicación de lo dispuesto

en el párrafo anterior, eliminarán exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal?.

Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen de las fusiones,

escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social

de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a

otro de la Unión Europea, que no es sino asegurar que la fiscalidad no sea ni un freno

ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización

empresarial.

Sin embargo, cuando el objetivo principal que se persiga con la operación de reestructuración

sea el fraude o la evasión fiscal, no resultará de aplicación el régimen fiscal regulado

en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en los términos previstos en el párrafo

segundo del artículo 89.2 de la LIS.

En este punto, cabe traer a colación la sentencia número 2508/2016, de 23 de noviembre

de 2016, del Tribunal Supremo cuyo FJ Segundo señala que ?(?) no se aplicará el régimen

de diferimiento cuando la operación de fusión, de escisión, de aportación de activos

o de canje de acciones tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal;

el hecho de que una de las operaciones contempladas no se efectúe por motivos económicos

válidos, como son la reestructuración o la racionalización de las actividades de las

sociedades que participan en la operación, puede constituir una presunción de que

esta operación tiene como objetivo principal o como uno de sus principales objetivos

el fraude o la evasión fiscal. Ahora bien, pueden existir otros motivos económicos

válidos que no sean la reestructuración o racionalización de las actividades de las

sociedades, pues como en otras ocasiones ha dicho este Tribunal Supremo, «Con tal

que el negocio aspire, razonablemente, a la consecución de un objetivo empresarial,

de la índole que fuere, debe decaer la idea de que, en los términos legales, ??la

operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal??.

Por tanto, los motivos económicos válidos no constituyen un requisito sine qua non

para la aplicación del régimen fiscal de reestructuración, sino que su ausencia puede

constituir una presunción de que la operación puede haberse realizado con el objetivo

principal de fraude o evasión fiscal.

Continua el Alto Tribunal, en su sentencia de 23 de noviembre de 2016, señalando que

??lo prohibido, lo que impide la aplicación del régimen especial de diferimiento no

es más que se persiga como objetivo principal el fraude o la evasión fiscal, nada

más, y simple y llanamente para despejar posibles incógnitas de la concurrencia o

no de dicho objetivo con la intensidad requerida, se establece la presunción vista,

que no concurran motivos económicos válidos, integrando este concepto no sólo con

que el objetivo no sea la racionalización y reestructuración de las actividades empresariales,

sino que como se desprende de su tenor literal, ?tales como?, aparte de los citados,

que quizás pudieran ser los más comunes, caben otros objetivos empresariales que integran

dicho concepto jurídico indeterminado, siempre que estos, como se ha dicho por la

jurisprudencia, se conecten con la finalidad y objetivos del régimen especial de diferimiento,

esto es, hacer posible la continuidad y desarrollo de la actividad empresarial?.

A mayor abundamiento, el Tribunal Supremo en su sentencia nº 1503/2022, de 16 de noviembre

de 2022, ha señalado:

?La obtención de una ventaja fiscal está ínsita en el propio régimen de diferimiento

puesto que se caracteriza por su neutralidad fiscal, de suerte que el componente fiscal

ni sea disuasorio ni incentivador al efecto, se trata de propiciar reestructuraciones

mediante la neutralidad fiscal; la ventaja fiscal prohibida es la que se convierte

en el objetivo y finalidad de la operación y no motivos económicos o empresariales,

razones estas que lo justifica. La ventaja fiscal, fuera de los casos en los que se

presente como objetivo espurio, es legítima dentro de la economía de opción (?)?.

En definitiva, si el objetivo principal perseguido con la operación de reestructuración

fuera el fraude o la evasión fiscal, o dicho en otros términos, fuese lograr una ventaja

fiscal espuria o ilegítima, entraría en juego la cláusula contenida en el artículo

89.2 de la LIS y procedería eliminar la referida ventaja fiscal ilegítima.

Al margen de lo anterior, la eliminación de la ventaja fiscal ilegítima o abusiva

sólo puede hacerse tras un análisis global del caso concreto, tal y como establece

el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE), en su sentencia de

8 de marzo de 2017, en el caso Euro Park (asunto C-14/16), en cuyos párrafos 54 y

55 señala lo siguiente:

?(?) de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que, al transponer

el artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434, los Estados miembros

no pueden recurrir a una presunción general de fraude o evasión fiscales. En efecto,

el Tribunal de Justicia ya ha puntualizado, a este respecto, que para comprobar si

la operación de que se trata persigue un objetivo de fraude o evasión fiscales, las

autoridades nacionales competentes no pueden limitarse a aplicar criterios generales

predeterminados, sino que deben proceder, caso por caso, a un examen global de dicha

operación, dado que el establecimiento de una norma de alcance general que prive automáticamente

de la ventaja fiscal a determinadas categorías de operaciones, sin tener en cuenta

si se producido o no efectivamente el fraude o evasión fiscales iría en detrimento

del objetivo perseguido por la referida Directiva (?)?.

En el supuesto concreto planteado, la consultante señala que el motivo de la fusión

es la simplificación administrativa, con el consiguiente ahorro de costes, que conlleva

la desaparición de la sociedad Y, prácticamente inactiva, que únicamente gestiona

las participaciones de la sociedad X.

En este punto, cabe traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre

de 2013, en la que, en un supuesto de absorción de sendas sociedades inactivas, íntegramente

participadas por la entidad absorbente, concluyó:

?(?) No se ha desvirtuado que la operación de fusión se dirigiese a la reducción de

costes y a la simplificación de estructuras societarias, sino que la propia estructura

organizativa previa a la fusión ponía de relieve su necesidad o, al menos, conveniencia,

pues del mismo modo en que, jurídicamente, nadie está obligado a permanecer en la

indivisión, ninguna sociedad tiene deber jurídico alguno de mantener la titularidad

del 100 por 100 de las acciones o participaciones de otras empresas sin absorberlas

y hacer suyo su patrimonio, antes poseído de forma indirecta.?

A mayor abundamiento, el Alto Tribunal, en su ya citada sentencia número 1503/2022,

de 16 de noviembre de 2022, reaccionando ante un uso indebido de la cláusula anti

abuso, señalaba lo siguiente:

?(...) hemos de traer a colación la doctrina de este Tribunal que reconoce la corrección

jurídica de la economía de opción, de suerte que resulta legítimo que los contribuyentes

organicen sus operaciones de manera que puedan aplicar la fiscalidad más ventajosa

posible. Al respecto no está de más recordar entre otros los pronunciamientos plasmados

en las sentencias de 14 de octubre de 2015, dictada en un supuesto de operaciones

concatenadas, o de 30 de enero de 2014, en la que se acentuó la legitimidad de la

economía de opción como ejercicio de las libertades fundamentales de forma que los

contribuyentes puedan elegir organizar sus operaciones de la forma más ventajosa fiscalmente

posible.

También se ha rechazado por este Tribunal la que vino a denominarse economía de opción

inversa, esto es, que sólo es legítima aquella opción, entre las posibles, que se

decanta por la mayor carga fiscal, de suerte que cabe identificar el fraude cuando

no se favorece la mayor recaudación.".

En virtud de todo lo anterior, en el supuesto concreto planteado a la operación de

fusión proyectada la resultará de aplicación el régimen de neutralidad fiscal regulado

en el Capítulo VII del Título VII de la LIS.

IMPUESTO SOBRE EL INCREMENTO DE VALOR DE LOS TERRENOS DE NATURALEZA URBANA

El Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU)

se regula en los artículos 104 a 110 del texto refundido de la Ley Reguladora de las

Haciendas Locales (TRLRHL), aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de

marzo.

Los apartados 1 y 2 del artículo 104 del TRLRHL establecen que:

?1. El Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana

es un tributo directo que grava el incremento de valor que experimenten dichos terrenos

y se ponga de manifiesto a consecuencia de la transmisión de la propiedad de los terrenos

por cualquier título o de la constitución o transmisión de cualquier derecho real

de goce, limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos.

2. No está sujeto a este impuesto el incremento de valor que experimenten los terrenos

que tengan la consideración de rústicos a efectos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles.

En consecuencia con ello, está sujeto el incremento de valor que experimenten los

terrenos que deban tener la consideración de urbanos, a efectos de dicho Impuesto

sobre Bienes Inmuebles, con independencia de que estén o no contemplados como tales

en el Catastro o en el padrón de aquél. A los efectos de este impuesto, estará asimismo

sujeto a éste el incremento de valor que experimenten los terrenos integrados en los

bienes inmuebles clasificados como de características especiales a efectos del Impuesto

sobre Bienes Inmuebles?.

Por tanto, para que se produzca el hecho imponible del impuesto deben darse dos condiciones

simultáneas:

- Que se produzca un incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana en

los términos que señala el TRLRHL.

- Que el mencionado incremento se produzca como consecuencia de una transmisión de

tales terrenos, o de la constitución o transmisión de derechos reales sobre los mismos.

En las actuaciones descritas en el escrito por la consultante no se produce la transmisión

de terrenos de naturaleza urbana (el único activo de la sociedad absorbida son participaciones)

y, en consecuencia, no se va a producir el hecho imponible del IIVTNU, no teniendo

por tanto incidencia, dichas operaciones, en el ámbito de este impuesto.

La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la

consultante, sin tener en cuenta otros hechos y circunstancias no mencionados, que

pudieran tener relevancia en la determinación del propósito principal de la operación

proyectada, de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser

objeto de comprobación administrativa a la vista de la totalidad de los hechos y circunstancias

previos, simultáneos y posteriores concurrentes en las operaciones realizadas.

Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado

1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.