Resolución Vinculante de Dirección General de Tributos, V0459-25 de 25 de marzo de 2025

Cuestión

1. Si la operación descrita es susceptible de aplicar el régimen de fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores regulado en el Capítulo VII del Título VII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades. 2. Si la operación de fusión por absorción generaría algún tipo de renta en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas para los socios de las entidades cuya participación son aportadas en esta operación. 3. Si al acogerse esta operación al régimen de fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores, estaría esta operación sujeta al Impuesto sobre el Incremento de Valor de Terrenos de Naturaleza Urbana, o sería de aplicación lo establecido en la Disposición Adicional Segunda de la LIS. 4. Si esta operación de fusión, estaría o no sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido, en lo referente a la aplicación del artículo 7.1. E igualmente si esta operación estaría sujeta o exenta a las diferentes modalidades del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados. 5. Si esta operación puede considerarse como que se encuentra englobada dentro del supuesto especial regulado por el artículo 314 del Real Decreto 4/2015 de la Ley del Mercado de Valores.

Normativa

>LIRPF Ley 35/2006 art. 37-1-e), 37-3

>LIS Ley 27/2014 arts. 76-1-a), 77, 78, 81, 84, 89-2

>LIVA Ley 37/1992 art. 7-1º

TRLITPAJD RD Leg 19-1-1º, 21, 45-I-B)-10

>TRLRHL RD Leg 2/2004 art. 104-1y 2

Descripción

La Sociedad consultante A, participada por el matrimonio formado por PF1 y PF2, al

51,89% y 48,11%, respectivamente, tiene por objeto social: la compra, urbanización,

promoción, edificación, venta y alquiler de todo tipo de inmuebles, ya sea de parcelas

urbanizadas o no, edificios completos, pisos, locales, chalets, apartamentos, garajes,

edificios comerciales o industriales o cualquier otro tipo de fincas tanto rústicas

como urbanas.

Por ello, se encuentra inscrita en el epígrafe 861.2 del IAE correspondiente al "Alquiler

de locales industriales y garajes". La entidad ha obtenido resultados positivos en

los últimos tres ejercicios y no tiene bases imponibles negativas pendientes de compensar

de ejercicios anteriores.

La Sociedad A cuenta con un trabajador a media jornada que realiza la gestión de los

distintos contratos de arrendamiento de 10 inmuebles y un terreno rústico.

La Sociedad B, participada por PF3 y PF4 (hijos de PF1 y PF2), al 50% respectivamente,

tiene por objeto social: la compra, urbanización, promoción, edificación, venta y

alquiler de todo tipo de inmuebles, ya sea de parcelas urbanizadas o no, edificios

completos, pisos, locales, chalets, apartamentos, garajes, edificios comerciales o

industriales o cualquier otro tipo de fincas tanto rústicas como urbanas.

Esta sociedad ha obtenido resultados positivos en los últimos tres ejercicios y no

tiene bases imponibles negativas pendientes de compensar de ejercicios anteriores.

Cuenta con 5 inmuebles en arrendamiento.

La Sociedad C, participada por PF1 y PF2 al 50%, respectivamente, tiene por objeto

social: la compraventa, promoción, construcción e intermediación de toda clase de

bienes muebles e inmuebles, y todo cuanto tenga relación directa o indirectamente

con dicha clase de negocio.

Por ello, se encuentra inscrita en el epígrafe 861.2 del IAE correspondiente al "Alquiler

de locales industriales y garajes". La Sociedad C tiene bases imponibles negativas

pendientes de compensar de escasa cuantía, obteniendo desde 2017 resultados positivos.

Cuenta con 8 inmuebles en arrendamiento.

La Sociedad D, participada por PF1, PF2, PF3 y PF4 (en un 18,26% los dos primeros

y en un 31,64% los dos últimos), tiene como objeto social: la ejecución de obras de

todas las clases por cuenta propia y de terceros, promoción y venta de edificaciones

en su totalidad, por partes o pisos para viviendas o locales de negocio, tanto libres

como de protección oficial y todo cuanto tenga relación directa o indirectamente con

dicha clase de negocio.

Esta sociedad realizó en 2012 una fusión por absorción de otra entidad de la que poseía

el 100% de las participaciones, acogiéndose al régimen de fusiones de la Ley del Impuesto

sobre Sociedades.

Se encuentra inscrita en el epígrafe 861.2 del IAE correspondiente al "Alquiler de

locales industriales y garajes". La Sociedad D ha obtenido resultados positivos en

los tres últimos ejercicios y no tiene bases imponibles negativas pendientes de compensación.

La Sociedad D tiene un empleado contratado a jornada completa que ejerce la actividad

de arrendamiento de local de negocios, gestionando los contratos de 22 inmuebles desde

un local. Dicha entidad cumple los requisitos para que la actividad de arrendamiento

de inmuebles sea considerada como actividad económica. Concretamente, dispone de una

persona empleada con contrato laboral a jornada completa dedicada a la gestión de

todos los arrendamientos, siendo el trabajador un tercero que no forma parte de la

unidad familiar. La gran cantidad de inmuebles arrendados justifica la carga de trabajo

y la necesidad de esta infraestructura material y personal para completar la adecuada

gestión del patrimonio inmobiliario de la entidad.

Sin embargo, las Sociedades A, B y C, a pesar de tener varios inmuebles arrendados

y ejercer la actividad de arrendamiento, no tienen una persona empleada con contrato

laboral a jornada completa que los gestione, lo que en la actualidad impide que en

los términos descritos en la ley su actividad principal sea considerada como una actividad

económica.

El administrador único de las cuatro sociedades es PF3, que ejerce las funciones de

dirección en todas las entidades. PF3 percibe remuneraciones por su cargo de director

y administrador de las diferentes entidades, no suponiendo ninguna de estas retribuciones

más del 50% de sus rendimientos del trabajo y de actividades económicas del ejercicio.

La Sociedad E, participada por PF3 y PF4 al 50%, respectivamente, tiene por objeto

social: la fabricación, distribución, comercialización, exportación e importación

de calzado de toda clase, así como los servicios de cortado, apartado y demás auxiliares

del mismo.

Se encuentra inscrita en el epígrafe 451 "fabricación en serie de calzado, excepto

caucho y madera", sin que esta entidad realice negocio alguno relacionado con el arrendamiento

de locales o viviendas. Ha obtenido resultados positivos y no tiene bases imponibles

negativas a compensar pendientes de ejercicios anteriores.

Se pretende realizar por parte de la Sociedad D una operación de fusión por absorción

de las Sociedades A, B y C, de tal forma que se transmitiría en bloque a la entidad

absorbente la totalidad del patrimonio social de las tres entidades absorbidas como

consecuencia de su disolución sin liquidación.

El ejercicio de la fusión por absorción de estas entidades se plantea con el mantenimiento

de los porcentajes de participación en las entidades de los socios que forman la unidad

familiar, de forma que a resultas de esta operación los cuatro miembros tengan un

porcentaje de participación en la Sociedad D que sea proporcional a los diferentes

porcentajes que ostentaban.

Quedando como resultado final del conjunto de empresas que posee el grupo familiar

reducido a dos entidades, las Sociedades D y E.

Los motivos económicos que se han considerado para esta operación son los siguientes:

- Simplificar y racionalizar la estructura societaria, facilitando la gestión del

patrimonio empresarial dedicado a la actividad de arrendamiento. De esta manera, se

englobará bajo el ámbito de una única entidad toda la actividad de arrendamiento desarrollada

por el grupo familiar, aprovechando la estructura y los medios previamente existentes

en la Sociedad D.

- Centralizar la actividad de arrendamiento de inmuebles, con la finalidad de lograr

una gestión más eficaz, optimizando las dimensiones para rentabilizar sus activos

en mayor medida.

- Ahorro de costes administrativos y estructurales, ya que las obligaciones tanto

mercantiles, fiscales y contables deberán de realizarse en una entidad y no en cuatro

de forma simultánea.

- Mostrar una mayor fortaleza frente a terceros en el ámbito financiero permitiendo

una mejora de la capacidad de negociación ante las entidades financieras para poder

acometer nuevos proyectos inmobiliarios.

- Favorecer la sucesión pacífica de la empresa familiar, al existir tal solo una entidad

participada por todos los miembros, con una dirección unida, evitando la disgregación

y venta de los activos integrantes del patrimonio de las empresas y simplificando

el relevo generacional.

- A través de la concentración del número de empresas, permite la dirección por parte

de uno de los hijos del negocio de calzado a través de la dirección de la Sociedad

E, mientras que el otro hijo podrá centrar su atención en el negocio de arrendamiento

y adquisición de inmuebles a través de la dirección de la Sociedad D.

- Se favorece, al mismo tiempo, una jubilación pacífica de PF1 y PF2, al concentrar

todas sus participaciones sociales en una sola entidad, no teniendo que repartir en

la sucesión por causa de muerte a sus hijos participaciones de diferentes entidades,

lo que puede suponer disputar por la valoración de los activos, así como una disgregación

del patrimonio empresarial y del negocio.

Contestacion

IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES

En primer lugar, cabe traer a colación, el artículo 17, apartados 3 y 4, de la Ley

27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, LIS) , de

acuerdo con el cual:

?3. Los elementos patrimoniales transmitidos en virtud de fusión y escisión total

o parcial, se valorarán, en sede de las entidades y de sus socios, de acuerdo con

lo establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley.

Los elementos patrimoniales aportados a entidades y los valores recibidos en contraprestación,

así como los valores adquiridos por canje, se valorarán de acuerdo con lo establecido

en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley.

No obstante, en caso de no resultar de aplicación el régimen establecido en el Capítulo

VII del Título VII de esta Ley, en cualquiera de las operaciones mencionadas en este

apartado, los referidos elementos patrimoniales se valorarán de acuerdo con lo establecido

en el apartado siguiente.

4. Se valorarán por su valor de mercado los siguientes elementos patrimoniales:

a) (?)

b) Los aportados a entidades y los valores recibidos en contraprestación, salvo que

resulte de aplicación el régimen previsto en el Capítulo VII del Título VII de esta

Ley, o bien que resulte de aplicación el apartado 2 anterior.

c) (?)

d) Los transmitidos en virtud de fusión, y escisión total o parcial, salvo que resulte

de aplicación el régimen previsto en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley.

e) (?)

f) Los adquiridos por canje o conversión, salvo que resulte de aplicación el régimen

previsto en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley.

Se entenderá por valor de mercado el que hubiera sido acordado entre partes independientes,

pudiendo admitirse cualquiera de los métodos previstos en el artículo 18.4 de esta

Ley?.

Por tanto, con arreglo a lo anterior, no se integrarán en la base imponible de las

sociedades ni de los socios, las plusvalías asociadas a los elementos transmitidos

con ocasión de una operación de fusión, escisión, aportación de activos o canje de

valores, salvo en aquellos supuestos en los que no resulte de aplicación el régimen

de neutralidad fiscal establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley (artículos

76 a 89 de la LIS) .

El Capítulo VII del Título VII de la LIS) , regula el régimen especial de las operaciones

de fusión, escisión, aportación de activos, canje de valores y cambio de domicilio

social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro

a otro de la Unión Europea.

En el escrito de consulta se plantea una operación de reestructuración, en virtud

de la cual la Sociedad D absorbería, simultáneamente, a las Sociedades A, B y C produciéndose

la disolución sin liquidación de estas últimas.

En este sentido, el artículo 76.1 de la LIS establece que:

?1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual:

a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia

y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales,

mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social

de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del

10 por ciento del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente

al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad.

(?)?.

En el ámbito mercantil, los artículos 33 y siguientes del Real Decreto-ley 5/2023,

de 28 de junio, por el que se adoptan y prorrogan determinadas medidas de respuesta

a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania, de apoyo a la reconstrucción

de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad; de transposición de

las Directivas de la Unión Europea en materia de modificaciones estructurales de sociedades

mercantiles y conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores

y los cuidadores; y de ejecución y cumplimiento del Derecho de la Unión Europea, establecen,

desde un punto de vista mercantil, el concepto y los requisitos de las operaciones

de fusión.

En el escrito de consulta se manifiesta que la Sociedad D absorberá a las Sociedades

A, B y C. Por tanto, si las operaciones proyectadas se realizan en el ámbito mercantil

al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto-ley 5/2023, y cumple además lo dispuesto

en el artículo 76.1 de la LIS, dicha operación podría acogerse al régimen fiscal establecido

en el Capítulo VII del Título VII, en las condiciones y requisitos exigidos en el

mismo.

Por otra parte, el artículo 77 de la LIS regula el régimen de las rentas derivadas

de la transmisión. En concreto, señala que:

?1. No se integrarán en la base imponible las siguientes rentas derivadas de las operaciones

a que se refiere el artículo anterior:

a) Las que se pongan de manifiesto como consecuencia de las transmisiones realizadas

por entidades residentes en territorio español de bienes y derechos en él situados.

(?)?.

Asimismo, el artículo 78 de la LIS establece que:

?1. Los bienes y derechos adquiridos mediante las transmisiones derivadas de las operaciones

a las que haya sido de aplicación el régimen previsto en el artículo anterior se valorarán,

a efectos fiscales, por los mismos valores fiscales que tenían en la entidad transmitente

antes de realizarse la operación, manteniéndose igualmente la fecha de adquisición

de la entidad transmitente.

(?)?.

La aplicación del régimen de neutralidad fiscal a la operación descrita determinará,

en aplicación del artículo 77 de la LIS, que no se integren en las entidades transmitentes

las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión de la operación de fusión.

Igualmente, en el ámbito de la entidad adquirente se mantendrán, a efectos fiscales,

los valores y la antigüedad que tenían en las entidades transmitentes los elementos

patrimoniales recibidos con ocasión de la fusión, tal y como señala el artículo 78

de la LIS.

En relación con la tributación de los socios en las operaciones de fusión y escisión,

de acuerdo con el artículo 81 de la LIS:

?1. No se integrarán en la base imponible las rentas que se pongan de manifiesto con

ocasión de la atribución de valores de la entidad adquirente a los socios de la entidad

transmitente, siempre que sean residentes en territorio español o en el de algún otro

Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en

este último caso, los valores sean representativos del capital social de una entidad

residente en territorio español.

(?)

2. Los valores fiscales recibidos en virtud de las operaciones de fusión y escisión,

se valoran a efectos fiscales, por el valor fiscal de los entregados, determinado

de acuerdo con las normas de este Impuesto, del Impuesto sobre la Renta de las Personas

Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, según proceda.

(?)?.

En consecuencia, PF1, PF2, PF3 y PF4 no integrarán renta alguna en su base imponible

del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (Artículo 37.3 de la LIRPF) con

ocasión de la atribución de valores de la Sociedad D. Tales valores recibidos en contraprestación

tras la fusión se valorarán, a efectos fiscales, por el valor fiscal de los títulos

de las entidades absorbidas, determinado de acuerdo con las normas del Impuesto sobre

la Renta de las Personas Físicas, conservando dichos títulos la fecha de adquisición

de los títulos de las entidades absorbidas (Artículo 81 de la LIS) .

Adicionalmente, la aplicación del régimen de neutralidad exige analizar lo dispuesto

en el artículo 89 de la LIS, según el cual:

?1. Se entenderá que las operaciones reguladas en este capítulo aplican el régimen

establecido en el mismo, salvo que expresamente se indique lo contrario a través de

la comunicación a que se refiere el párrafo siguiente.

(?)

2. No se aplicará el régimen establecido en el presente capítulo cuando la operación

realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. En particular,

el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos

válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de

las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir

una ventaja fiscal.

Las actuaciones de comprobación de la Administración tributaria que determinen la

inaplicación total o parcial del régimen fiscal especial por aplicación de lo dispuesto

en el párrafo anterior, eliminarán exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal?.

Este precepto recoge de forma expresa la razón de ser del régimen de las fusiones,

escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y cambio de domicilio social

de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea de un Estado miembro a

otro de la Unión Europea, que no es sino asegurar que la fiscalidad no sea ni un freno

ni un estímulo en las tomas de decisiones de las empresas sobre operaciones de reorganización

empresarial.

Sin embargo, cuando el objetivo principal que se persiga con la operación de reestructuración

sea el fraude o la evasión fiscal, no resultará de aplicación el régimen fiscal regulado

en el Capítulo VII del Título VII de la LIS, en los términos previstos en el párrafo

segundo del artículo 89.2 de la LIS.

En este punto, cabe traer a colación la sentencia número 2508/2016, de 23 de noviembre

de 2016, del Tribunal Supremo cuyo FJ Segundo señala que ?(?) no se aplicará el régimen

de diferimiento cuando la operación de fusión, de escisión, de aportación de activos

o de canje de acciones tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal;

el hecho de que una de las operaciones contempladas no se efectúe por motivos económicos

válidos, como son la reestructuración o la racionalización de las actividades de las

sociedades que participan en la operación, puede constituir una presunción de que

esta operación tiene como objetivo principal o como uno de sus principales objetivos

el fraude o la evasión fiscal. Ahora bien, pueden existir otros motivos económicos

válidos, que no sean la reestructuración o la racionalización de las actividades de

las sociedades, pues como en otras ocasiones ha dicho este Tribunal Supremo, «Con

tal que el negocio aspire, razonablemente, a la consecución de un objetivo empresarial,

de la índole que fuere, debe decaer la idea de que, en los términos legales, ??la

operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal??.

Por tanto, los motivos económicos válidos no constituyen un requisito sine qua non

para la aplicación del régimen fiscal de reestructuración, sino que su ausencia puede

constituir una presunción de que la operación puede haberse realizado con el objetivo

principal de fraude o evasión fiscal.

Continua el Alto Tribunal, en su sentencia de 23 de noviembre de 2016, señalando que

??lo prohibido, lo que impide la aplicación del régimen especial de diferimiento no

es más que se persiga como objetivo principal el fraude o la evasión fiscal, nada

más, y simple y llanamente para despejar posibles incógnitas de la concurrencia o

no de dicho objetivo con la intensidad requerida, se establece la presunción vista,

que no concurran motivos económicos válidos, integrando este concepto no sólo con

que el objetivo no sea la racionalización y reestructuración de las actividades empresariales,

sino que como se desprende de su tenor literal, ?tales como?, aparte de los citados,

que quizás pudieran ser los más comunes, caben otros objetivos empresariales que integran

dicho concepto jurídico indeterminado, siempre que estos, como se ha dicho por la

jurisprudencia, se conecten con la finalidad y objetivos del régimen especial de diferimiento,

esto es, hacer posible la continuidad y desarrollo de la actividad empresarial?.

A mayor abundamiento, el Tribunal Supremo en su sentencia nº 1503/2022, de 16 de noviembre

de 2022, ha señalado:

?La obtención de una ventaja fiscal está ínsita en el propio régimen de diferimiento

puesto que se caracteriza por su neutralidad fiscal, de suerte que el componente fiscal

ni sea disuasorio ni incentivador al efecto, se trata de propiciar reestructuraciones

mediante la neutralidad fiscal; la ventaja fiscal prohibida es la que se convierte

en el objetivo y finalidad de la operación y no motivos económicos o empresariales,

razones estas que lo justifica. La ventaja fiscal, fuera de los casos en los que se

presente como objetivo espurio, es legítima dentro de la economía de opción (?)?.

En definitiva, si el objetivo principal perseguido con la operación de reestructuración

fuese el fraude o la evasión fiscal, o dicho en otros términos, fuese lograr una ventaja

fiscal espuria o ilegítima, entraría en juego la cláusula contenida en el artículo

89.2 de la LIS y procedería eliminar la referida ventaja fiscal ilegítima.

Al margen de lo anterior, la eliminación de la ventaja fiscal ilegítima o abusiva

sólo puede hacerse tras un análisis global del caso concreto, tal y como establece

el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE), en su sentencia de

8 de marzo de 2017, en el caso Euro Park (asunto C-14/16), en cuyos párrafos 54 y

55 señala lo siguiente:

?(?) de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que, al transponer

el artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434, los Estados miembros

no pueden recurrir a una presunción general de fraude o evasión fiscales. En efecto,

el Tribunal de Justicia ya ha puntualizado, a este respecto, que para comprobar si

la operación de que se trata persigue un objetivo de fraude o evasión fiscales, las

autoridades nacionales competentes no pueden limitarse a aplicar criterios generales

predeterminados, sino que deben proceder, caso por caso, a un examen global de dicha

operación, dado que el establecimiento de una norma de alcance general que prive automáticamente

de la ventaja fiscal a determinadas categorías de operaciones, sin tener en cuenta

si se ha producido o no efectivamente el fraude o evasión fiscales iría en detrimento

del objetivo perseguido por la referida Directiva (?)?.

En el supuesto concreto planteado, la consultante manifiesta que esta operación de

reestructuración se realiza con la finalidad de simplificar y racionalizar la estructura

societaria, facilitando la gestión del patrimonio empresarial dedicado a la actividad

de arrendamiento, de manera que se produzca un ahorro en costes administrativos y

estructurales, así como mostrar una mayor fortaleza frente a terceros en el ámbito

financiero.

En virtud de todo lo anterior, a la operación de fusión proyectada le resultará de

aplicación el régimen de neutralidad fiscal regulado en el Capítulo VII del Título

VII de la LIS.

Adicionalmente, por lo que respecta a la compensación, por parte de la entidad absorbente

(Sociedad D), de las bases imponibles negativas de la Sociedad C, de escasa cuantía,

siguiendo el criterio reiterado de este Centro Directivo entre otras, en su consulta

V3347-20, resultará de aplicación el artículo 84 de la LIS en virtud del cual:

?1. Cuando las operaciones mencionadas en el artículo 76 u 87 de esta Ley determinen

una sucesión a título universal, se transmitirán a la entidad adquirente los derechos

y obligaciones tributarias de la entidad transmitente.

(?)

2. Se transmitirán a la entidad adquirente las bases imponibles negativas pendientes

de compensación en la entidad transmitente, siempre que se produzca alguna de las

siguientes circunstancias:

a) La extinción de la entidad transmitente.

b) La transmisión de una rama de actividad cuyos resultados hayan generado bases imponibles

negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente. En este caso, se

transmitirán las bases imponibles negativas pendientes de compensación generadas por

la rama de actividad transmitida.

Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la transmitente o bien ambas

formen parte de un grupo de sociedades a que se refiere el artículo 42 del Código

de Comercio, con independencia de su residencia y de la obligación de formular cuentas

anuales consolidadas, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá

en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los

socios, realizadas por cualquier título, correspondiente a la participación o a las

participaciones que las entidades del grupo tengan sobre la entidad transmitente,

y su valor fiscal.

(?)?.

Por último, cabe igualmente traer a colación lo dispuesto en el apartado 7 de la disposición

transitoria decimosexta de la LIS, en virtud de la cual:

?7. En el supuesto de operaciones de reestructuración acogidas al régimen fiscal especial

establecido en el Capítulo VII del Título VII de esta Ley:

a) (?)

b) A efectos de lo previsto en el apartado 2 del artículo 84 de esta Ley, en ningún

caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas

sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado la depreciación de la participación

de la entidad adquirente en el capital de la transmitente, o la depreciación de la

participación de otra entidad en esta última cuando todas ellas formen parte de un

grupo de sociedades al que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, con independencia

de su residencia y de la obligación de formular cuentas anuales consolidadas, cuando

cualquiera de las referidas depreciaciones se haya producido en períodos impositivos

iniciados con anterioridad a 1 de enero de 2013?.

IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS

En lo que se refiere al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se consulta

por la aplicación a los socios personas físicas de las sociedades absorbidas del régimen

especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores y

cambio de domicilio social de una Sociedad Europea o una Sociedad Cooperativa Europea

de un Estado miembro a otro de la Unión Europea, regulado en el capítulo VII del título

VII de la LIS.

En términos generales, debe indicarse que una operación de canje de acciones o participaciones

como consecuencia de la fusión de dos sociedades, genera en los socios personas físicas

una ganancia o pérdida patrimonial que se cuantifica, según lo establecido en el segundo

párrafo del artículo 37.1.e) de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas

Físicas, aprobada por la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, (en adelante, LIRPF) , que

establece que:

?e) (?)

En los casos de escisión, fusión o absorción de sociedades, la ganancia o pérdida

patrimonial del contribuyente se computará por la diferencia entre el valor de adquisición

de los títulos, derechos o valores representativos de la participación del socio y

el valor de mercado de los títulos, numerario o derechos recibidos o el valor del

mercado de los entregados.?

Las ganancias o pérdidas patrimoniales que se pongan de manifiesto en los socios,

como consecuencia de la fusión se clasifican, en todo caso y con independencia del

momento en que se adquirieron las acciones o participaciones entregadas por los socios,

como renta del ahorro a efectos del cálculo del Impuesto, de acuerdo con lo establecido

en el artículo 46 de la LIRPF.

Expuesto el tratamiento general de las ganancias y pérdidas patrimoniales correspondientes

a los socios personas físicas en la fusión, debe volver a citarse lo dispuesto en

el apartado 3 del citado artículo 37 de la LIRPF, que ?Lo dispuesto en los párrafos

d), e) y h), para el canje de valores, del apartado 1 de este artículo se entenderá

sin perjuicio de lo establecido en el capítulo VIII del título VII del texto refundido

de la Ley del Impuesto sobre Sociedades? (actual Capítulo VII del Título VII de la

LIS) .

Por tanto, los socios, personas físicas residentes en territorio español, no integran

en su base imponible la ganancia o pérdida de patrimonio derivada de la atribución

de valores de la entidad resultante de la fusión en los términos anteriormente expuestos.

IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO

El artículo 7.1º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor

Añadido (en adelante, LIVA) dispone, según la redacción dada al precepto por la Ley

28/2014, de 27 de noviembre, en vigor desde 1 de enero de 2015, lo siguiente:

?No estarán sujetas al Impuesto:

1º. La transmisión de un conjunto de elementos corporales y, en su caso, incorporales

que formando parte del patrimonio empresarial o profesional del sujeto pasivo, constituyan

o sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma en el transmitente,

capaz de desarrollar una actividad empresarial o profesional por sus propios medios,

con independencia del régimen fiscal que a dicha transmisión le resulte de aplicación

en el ámbito de otros tributos y del procedente conforme a lo dispuesto en el artículo

4, apartado cuatro, de esta Ley.

Quedarán excluidas de la no sujeción a que se refiere el párrafo anterior las siguientes

transmisiones:

a) La mera cesión de bienes o de derechos.

b) Las realizadas por quienes tengan la condición de empresario o profesional exclusivamente

conforme a lo dispuesto por el artículo 5, apartado uno, letra c) de esta Ley, cuando

dichas transmisiones tengan por objeto la mera cesión de bienes.

c) Las efectuadas por quienes tengan la condición de empresario o profesional exclusivamente

por la realización ocasional de las operaciones a que se refiere el artículo 5, apartado

uno, letra d) de esta Ley.

A los efectos de lo dispuesto en este número, resultará irrelevante que el adquirente

desarrolle la misma actividad a la que estaban afectos los elementos adquiridos u

otra diferente, siempre que se acredite por el adquirente la intención de mantener

dicha afectación al desarrollo de una actividad empresarial o profesional.

En relación con lo dispuesto en este número, se considerará como mera cesión de bienes

o de derechos, la transmisión de éstos cuando no se acompañe de una estructura organizativa

de factores de producción materiales y humanos, o de uno de ellos, que permita considerar

a la misma constitutiva de una unidad económica autónoma.

(?)?.

La nueva redacción del número 1º, del artículo 7 de la LIVA clarifica la regulación

de las operaciones no sujetas consecuencia de la transmisión global o parcial de un

patrimonio empresarial, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia

de la Unión Europa establecida, fundamentalmente, por las sentencias de 27 de noviembre

de 2003, recaída en el asunto C-497/01, de Zita Modes Sarl y de 10 de noviembre de

2011, recaída en el asunto C-444/10, Christel Schriever.

IMPUESTO SOBRE TRANSMISIONES PATRIMONIALES ONEROSAS Y ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS

En relación con el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados

(en adelante, ITPAJD), es preciso tener en cuenta lo dispuesto en los artículos 19.1.1º,

21, y 45.I.B).10 del texto refundido del referido Impuesto, aprobado por Real Decreto

Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, (en adelante, TRLITPAJD), que determinan

lo siguiente:

Artículo 19 del TRLITPAJD, apartados 1.1º y 2.1º:

«1. Son operaciones societarias sujetas:

1.º La constitución de sociedades, el aumento y disminución de su capital social y

la disolución de sociedades.

(?)

2. No estarán sujetas:

1.º Las operaciones de reestructuración.

(?)».

El artículo 21 del mismo texto determina que «a los efectos del gravamen sobre operaciones

societarias tendrán la consideración de operaciones de reestructuración las operaciones

de fusión, escisión, aportación de activos y canje de valores definidas en el artículo

83, apartados 1, 2, 3 y 5, y en el artículo 94 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto

sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo»

(La referencia a los artículos citados se debe hoy entender hecha a los artículos

76 y 87 de la LIS) .

Y, por último, el apartado 10 del artículo 45.I.B) del citado TRLITPAJD establece

que:

«Artículo 45.

Los beneficios fiscales aplicables en cada caso a las tres modalidades de gravamen

a que se refiere el artículo 1 de la presente Ley serán los siguientes:

I.

(?)

B) Estarán exentas:

(?)

10. Las operaciones societarias a que se refieren los apartados 1.º, 2.º y 3.º del

artículo 19.2 y el artículo 20.2 anteriores, en su caso, en cuanto al gravamen por

las modalidades de transmisiones patrimoniales onerosas o de actos jurídicos documentados.

(?)».

Conforme a la normativa expuesta y dado que la operación planteada tiene la consideración

de operación de reestructuración, dicha calificación conlleva, a efectos del ITPAJD,

la no sujeción a la modalidad de operaciones societarias de dicho impuesto, lo cual

podría ocasionar su sujeción a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas.

No obstante, para que esto no suceda, la no sujeción a la modalidad de operaciones

societarias se complementa con la exención de las operaciones de reestructuración

de las otras dos modalidades del impuesto: transmisiones patrimoniales onerosas y

actos jurídicos documentados, en los términos que resultan del artículo 45.I.B).10

del TRLITPAJD, anteriormente transcrito.

Respecto a la posible aplicación del artículo 314 del Texto Refundido de la Ley del

Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre

(en adelante, TRLMV), que recoge el contenido del artículo 108 de la anterior Ley

del Mercado de Valores, Ley 24/1988, de 28 de julio, dicho precepto establece lo siguiente:

«Artículo 314

Exención del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales

y Actos Jurídicos Documentados.

1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario

oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones

Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones de

valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial realizadas en

el mercado secundario, que tributarán en el impuesto al que estén sujetas como transmisiones

onerosas de bienes inmuebles, cuando mediante tales transmisiones de valores se hubiera

pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los

inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá, salvo prueba en

contrario, que se actúa con ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente

a la transmisión de bienes inmuebles en los siguientes supuestos:

a) Cuando se obtenga el control de una entidad cuyo activo esté formado en al menos

el 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades

empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la

cuota de participación en ella.

b) Cuando se obtenga el control de una entidad en cuyo activo se incluyan valores

que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos

en un 50 por ciento por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades

empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la

cuota de participación en ella.

c) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes

inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o de la ampliación

de su capital social, siempre que tales bienes no se afecten a actividades empresariales

o profesionales y que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera

transcurrido un plazo de tres años.

(?)»

Conforme al precepto anteriormente transcrito, las transmisiones de valores tendrán

el siguiente tratamiento en el IVA y en el ITPAJD:

- Como regla general, la transmisión de valores está exenta tanto del IVA como del

ITPAJD, según la operación esté sujeta a uno u otro impuesto (apartado 1 del artículo

314, TRLMV).

- Sin embargo, si mediante la transmisión de valores se hubiera pretendido eludir

el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad

de las entidades a las que representen dichos valores, es decir, el pago del IVA o

del ITPAJD, entrará en juego la regla especial, conforme a la cual dicha transmisión

quedará sujeta al impuesto eludido, y ya no como transmisión de valores, sino como

transmisión de inmuebles; lo cual implica que desde ese momento la transmisión de

los valores en cuestión se tratará en el impuesto aplicable como transmisión de inmuebles

a todos los efectos (párrafo primero del artículo 314.2 del TRLMV).

La aplicación de esta regla especial requiere la concurrencia de tres requisitos básicos:

1º. Que se trate de una transmisión de valores realizada en el mercado secundario,

lo cual excluye la adquisición de valores de nueva emisión, que se produciría en los

mercados primarios.

2º. Que los valores transmitidos no estén admitidos a negociación en un mercado secundario

oficial, lo cual excluye a las transmisiones de valores admitidos a negociación en

dicho mercado (sin requisito temporal previo de admisión).

3.º La intención o pretensión de elusión del pago de los tributos que habrían gravado

la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos

valores («animus defraudandi»), lo que constituye una cuestión de hecho que no puede

ser determinada a priori por este Centro Directivo, sino que deberá ser probada suficientemente

por la Administración tributaria competente para la gestión del tributo aplicable.

En el supuesto objeto de consulta se plantea una operación de fusión por absorción,

por lo que no concurre el primero de los requisitos anteriormente citados para la

aplicación del artículo 314 del TRLMV, pues no se produce transmisión de valores,

sino la transmisión de la totalidad del patrimonio de las Sociedades absorbidas A,

B y C a la Sociedad absorbente D, que, en contraprestación, entregará a los socios

de aquellas una participación en su capital, lo que constituye una operación propia

del mercado primario y no del mercado secundario, por lo que, en tal caso, la referida

operación no quedaría sometida al artículo 314.2 del citado Texto Refundido.

Ahora bien, sí podría resultar posible su aplicación en caso de que en el activo de

dichos patrimonios se incluyeran valores en los que concurrieran las circunstancias

exigidas en el apartado 2 de dicho precepto. Sin embargo, aun en esta segunda alternativa,

si se tratara de bienes afectos a la actividad empresarial de la entidad de la que

se transmitan los valores, no concurrirían los requisitos exigidos en el artículo

314.2 del TRLMV para conformar el presupuesto de hecho previsto en ninguno de los

tres incisos ?a), b) y c)? de dicho apartado, por lo que, en principio, no sería de

aplicación la excepción a la exención prevista en dicho apartado y, en consecuencia,

la transmisión de valores en cuestión quedaría exenta del IVA o del ITPAJD, al que

está sujeta.

Todo ello, sin perjuicio de que mediante la referida transmisión de valores se hubiera

pretendido eludir el pago de los citados impuestos que habrían gravado la transmisión

de los inmuebles propiedad de la entidad a la que representan dichos valores, cuestión

de hecho sobre la que este centro directivo no puede pronunciarse a priori, pudiendo

ser objeto de comprobación por la Administración tributaria competente para la gestión

del tributo, a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas

y posteriores concurrentes.

IMPUESTO SOBRE EL INCREMENTO DE VALOR DE TERRENOS DE NATURALEZA URBANA

El Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU)

se regula en los artículos 104 a 110 del texto refundido de la Ley Reguladora de las

Haciendas Locales (en adelante, TRLRHL) , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004,

de 5 de marzo.

Los apartados 1 y 2 del artículo 104 del TRLRHL establecen que:

?1. El Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana

es un tributo directo que grava el incremento de valor que experimenten dichos terrenos

y se ponga de manifiesto a consecuencia de la transmisión de la propiedad de los terrenos

por cualquier título o de la constitución o transmisión de cualquier derecho real

de goce, limitativo del dominio, sobre los referidos terrenos.

2. No está sujeto a este impuesto el incremento de valor que experimenten los terrenos

que tengan la consideración de rústicos a efectos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles.

En consecuencia con ello, está sujeto el incremento de valor que experimenten los

terrenos que deban tener la consideración de urbanos, a efectos de dicho Impuesto

sobre Bienes Inmuebles, con independencia de que estén o no contemplados como tales

en el Catastro o en el padrón de aquél.

A los efectos de este impuesto, estará asimismo sujeto a éste el incremento de valor

que experimenten los terrenos integrados en los bienes inmuebles clasificados como

de características especiales a efectos del Impuesto sobre Bienes Inmuebles?.

Por su parte, la disposición adicional segunda de la LIS, regula el régimen del IIVTNU

en operaciones de reestructuración empresarial, estableciendo lo siguiente:

?No se devengará el Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza

Urbana con ocasión de las transmisiones de terrenos de naturaleza urbana derivadas

de operaciones a las que resulte aplicable el régimen especial regulado en Capítulo

VII del Título VII de esta Ley, a excepción de las relativas a terrenos que se aporten

al amparo de lo previsto en el artículo 87 de esta Ley cuando no se hallen integrados

en una rama de actividad.

En la posterior transmisión de los mencionados terrenos se entenderá que el número

de años a lo largo de los cuales se ha puesto de manifiesto el incremento de valor

no se ha interrumpido por causa de la transmisión derivada de las operaciones previstas

en el Capítulo VII del Título VII.

No será de aplicación lo establecido en el artículo 9.2 del Texto Refundido de la

Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo

2/2004, de 5 de marzo?.

En consecuencia, el no devengo y por tanto la no sujeción al IIVTNU está condicionado

a que, en las operaciones de fusión expuestas, concurran las circunstancias descritas

en la disposición adicional segunda de la LIS.

En caso de que no concurran las circunstancias descritas, se producirá el devengo

del IIVTNU como consecuencia, en su caso, de la transmisión de los terrenos de naturaleza

urbana, siendo los sujetos pasivos del citado impuesto las sociedades absorbidas.

La presente contestación se realiza conforme a la información proporcionada por la

consultante, sin tener en cuenta otras circunstancias no mencionadas y que pudieran

tener relevancia en la determinación del objetivo principal de la operación proyectada,

de tal modo que podría alterar el juicio de la misma, lo que podrá ser objeto de comprobación

administrativa a la vista de la totalidad de las circunstancias previas, simultáneas

y posteriores concurrentes en la operación realizada.

Lo que comunico a Vd. con efectos vinculantes, conforme a lo dispuesto en el apartado

1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.