¿Sigue siendo aplicable la Instrucción 3/2016 de la Inspección de Trabajo sobre el control en materia de tiempo de trabajo y horas extraordinarias?

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  • Autor: Jose Juan Candamio Boutureira
  • Materia: Laboral
  • Fecha: 12/03/2019

Noticias Iberley

Con efectos de 12 de mayo de 2019 el Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, modifica el art. 34 ET, instaurando el deber de la empresa de garantizar el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria existente.

La nueva reglamentación choca con las doctrina del TS [STS 23/03/2017 (Rec. 81/2016) y STS 20/04/2017 (Rec. 116/2016)], acercándose más a la interpretación realizada por la Sentencia Social Nº 207/2015, AN, Sala de lo Social, Sec. 1, Rec 301/2015, 04-12-2015  (Caso Bankia), Sentencia Social Nº 25/2016, AN, Sala de lo Social, Sec. 1, Rec 383/2015, 19-02-2016 (Caso Abanca) y Sentencia Social Nº 77/2016, AN, Sala de lo Social, Sec. 1, Rec 59/2016, 06-05-2016 (Caso Banco de Sabadell), que establecían la ampliación de la obligación de registro de la jornada a todos los casos con independencia de la realización de horas extra por lo que aparece la duda sobre la vigencia de la Instrucción 3/2016 de la ITSS sobre intensificación del control en materia de tiempo de trabajo y horas extraordinarias:
  • ¿Qué implicó la Instrucción 3/2016 de la ITSS?

  • ¿Cuáles eran los criterios aplicados por la ITSS en relación al registro de jornada siguiendo la Instrucción 3/2016? ¿Se entienden aplicables de nuevo?
  • Instrucción núm. 1/2017 complementaria a la Instrucción 3/2016 de la Inspección de Trabajo sobre el control en materia de tiempo de trabajo y horas extraordinarias ¿Se considerará aplicable desde el 12 de mayo de 2019?
¿Qué implicó la Instrucción 3/2016 de la ITSS?

La Instrucción 3/2016 de la ITSS sobre intensificación del control en materia de tiempo de trabajo y horas extraordinarias, tiene por objeto la planificación y ordenación del control de las horas extraordinarias, mediante su publicación:

  • Se dio “luz verde” a una campaña para la intensificación del control en determinados sectores para el control sobre el tiempo de trabajo en general y las  horas extraordinarias en concreto, con el objetivo de verificar la no superación del tope máximo y su remuneración y cotización.
  • Los inspectores de trabajo comenzaron a prestar especial atención al registro de jornada y a la información aportada por al empresa a los representantes de los trabajadores en este sentido.
  • Se aplica sobre trabajadores a tiempo completo y tiempo parcial la obligación de registro de su jornada en aplicación de la doctrina de la AN considera vigente hasta el momento.

¿Cuáles eran los criterios aplicados por la ITSS en relación al registro de jornada siguiendo la Instrucción 3/2016? ¿Se entienden aplicables de nuevo?

En relación con el registro de la jornada laboral el Criterio Técnico aclara establece (citando las sentencias: AN, Sala de lo Social, Sección 1, nº 207/2015, de 04/12/2015, Rec. 301/2015 y AN, Sala de lo Social, Sección 1, nº 25/2016, de 19/02/2016, Rec. 383/2015 entre otras):

  • El registro de la jornada realizada por los trabajadores es obligatorio a pesar de no existir horas extraordinarias. En este sentido se matiza: “no es aceptable admitir la ausencia de registro por no realizarse horas extraordinarias, por cuanto el registro diario de la jornada es el presupuesto que permite la contabilización de todas las horas que se hagan para deducir luego la existencia de las extraordinarias”
  • El registro de la jornada debe ser diario e incluir el horario concreto de entrada y salida  respecto a cada trabajador (determinando así el número de horas realizadas por cada trabajador).
  • No se considera aceptable la presentación de cuadrantes u horarios expuestos con anterioridad a su realización. Ha de acreditarse siempre la jornada realizada con posterioridad al trabajo efectivo.
  • La comprobación de la existencia de registro se realizará en el centro de trabajo con el fin de limitar una posible alteración o manipulación de los mismos.

En relación con los tipos de registros el criterio considera que existe libertad de formato para el registro de jornada ante el vacío legal en esta materia, especificando, no obstante, que debe ser considerado fiable. Permitiéndose

  • Registro electrónico: En los casos de existencia de registro por banda magnética, huella, medios electrónicos o informáticos, etc, la ITSS podrá solicitar la impresión de los      registros.
  • Registro mediante medios manuales: El registro por medios como firma del trabajador en soporte de papel esta permitido. En este caso el Inspector solicitará copia del mismo

Documentación exigible y encuadramiento de las sanciones según la Instrucción 3/2016

La Instrucción 3/2016 de la ITSS sobre intensificación del control en materia de tiempo de trabajo y horas extraordinarias, desarrolla las instrucciones a seguir por los inspectores en relación al control del cumplimiento de las normas sobre tiempo de trabajo haciendo especial referencia a la realización de horas extraordinarias e implantación de sistemas de registro de jornada diaria, especificando un cuadro resumen de presupuestos de hecho que comprobarán los inspectores y los resultados de la actuación inspectora:

PRESUPUESTO INCUMPLIMIENTO (PRECEPTO INFRINGIDO) RESULTADO DE LAS ACTUACIONES INSPECTORAS
SI Registro y declaración de horas extraordinarias. Superación del límite máximo de horas extras (apdo. 2, art. 35, ET). - Acta de infracción (apdo. 5, art. 7, LISOS).

 

NO  Registro y/o declaración de horas extraordinarias.

Ausencia de registro de jornada (apdo. 5,art. 35, ET). - Requerimiento.- Acta de infracción apdo. 5, art. 7, LISOS).
Realización de horas extraordinarias no declaradas apdo. 1, art. 34, ET - Si se aprecia la existencia de prolongación de jornada u otros indicativos de la existencia de horas extraordinarias: Acta de infracción por superación de jornada máxima  (apdo. 5, art. 7, LISOS).
apdo. 1, art. 29, ET - Si se puede cuantificar las horas extras y no se acredita su pago: Acta de infracción con estimación de perjuicios económicos  (apdo. 7, art. 10, LISOS y 1, apdo. 5, art. 8, LISOS).
apdo. 1, art. 29, ET - Si consta abono irregular, sin hacerlo constar en la nómina: Acta de infracción (apdo. 3, art. 7, LISOS).
. Liquidación diferencias de cotización
Enmascaramiento de la remuneración correspondiente a horas extras en conceptos salariales diferentes (art. 147, LGSS). - Comunicación a TGSS para correcta imputación en las bases de cotización.- Si se ha producido un aumento indebido de prestaciones: Acta de infracción (apdo. 1 e), art. 23, LISOS).
. No comunicación a los representantes de los trabajadores de las horas extraordinarias realizadas (DA3, Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre). - Requerimiento- Si previa denuncia: Acta de infracción (apdo. 7, art. 7, LISOS).

Situación tras las STS 23/03/2017 (Rec. 81/2016) y STS 20/04/2017 (Rec. 116/2016) ¿Qué pasa con  la Instrucción 3/2016 de la ITSS?Los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social estaban seguiendo sus instrucciones internas de actuación en relación al control del cumplimiento de las normas sobre tiempo de trabajo. No obstante, es evidente que han de realizar cambios en las mismas en referencia a la realización de horas extraordinarias e implantación de sistemas de registro de jornada diario.

Tras la nueva jurisprudencia emitida por el Alto Tribunal para la superación del límite máximo de horas extras la ITSS pudieron seguir solicitando un registro de las horas trabajadas, pero solo en relación a las horas extra. Por lo que no resultaba sancionable la ausencia de un registro global de toda la jornada laboral. Como especifica la STS «La falta de llevanza, o incorrecta llevanza del registro, no se tipifica por la norma como infracción de forma evidente y terminante». Es decir, la Instrucción 3/2016 de la ITSS seguía sirviendo de referencia para la actuación inspectora pero en referencia al tiempo de trabajo, no a la obligación de registro de jornada.

Tras el 12 de mayo de 2019 hemos de entender aplicable el criterio original y la posibilidad de solicitud de registro de jornada.

Entonces, a estas alturas ¿qué hay que registrar obligatoriamente?

El Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, establece textualmente la obligación del registro de jornada en dos supuestos de modo específico y otro a modo general (este último con efectos de 12 de mayo de 2019):

Horas extraordinarias 

El apdo. 5, art. 35 ET, establece «A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente».

La empresa se encontrará obligada a entregar al trabajador, en cada periodo de pago salarial, un comprobante de horas incluido en el recibo de salarios.

Trabajadores a tiempo parcial

El apdo. 4 c), art. 12 ET, establece respecto a los trabajadores a tiempo parcial «A estos efectos, la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias»

El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años.

En caso de incumplimiento de las obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario.

NOVEDAD 12/05/2019: Registro obligatorio de la jornada en todos los casos

De forma directa sobre la obligación del registro de jornada, tras la modificación realizada en los art. 34 ET, encontramos las siguientes novedades:

- El Gobierno, a propuesta de la persona titular del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social y previa consulta a las organizaciones sindicales y empresariales más representativas, podrá establecer ampliaciones o limitaciones en la ordenación y duración de la jornada de trabajo y de los descansos, así como especialidades en las obligaciones de registro de jornada, para aquellos sectores, trabajos y categorías profesionales que por sus peculiaridades así lo requieran.

- La empresa ha de "garantizar" el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria que pueda existir en la empresa.

- La organización y documentación del registro de jornada, ha de realizarse mediante:

a) negociación colectiva.

b) acuerdo de empresa.

c) decisión del empresario previa consulta con los representantes legales de los trabajadores en la empresa.

- Necesidad de conservar los registros de jornada efectuados durante cuatro años.

-  Necesidad de tener los registros a disposición de las personas trabajadoras, de sus representantes legales y de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Instrucción núm. 1/2017 complementaria a la Instrucción 3/2016 de la Inspección de Trabajo sobre el control en materia de tiempo de trabajo y horas extraordinarias.

Tras haber sido fijada doctrina por parte del Tribunal Supremo eximiendo a las empresas de llevar un registro de las jornadas de su plantilla, la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social modifico su Instrucción 3/2016 de la Inspección de Trabajo sobre el control en materia de tiempo de trabajo y horas extraordinarias, con la intención de hacerla coincidir con los criterios del Alto Tribunal en relación a la interpretación del apdo. 5, Art. 35, ET.

El documento (Instrucción núm. 1/2017), de carácter interno para los Inspectores y Subinspectores de Trabajo, complementaba la ya conocida Instrucción 3/2016 en los siguientes aspectos:

  • La falta del registro horario de toda la plantilla no es constitutiva de infracción del orden social, al no tratarse de una obligación exigible para las mercantiles.
  • En base a hechos probados, los razonamientos o deducciones lógicos en las inspecciones, y la doctrina de la prueba indiciaria o indirecta (aquella que permite dar por acreditados en un proceso judicial unos hechos sobre los que no existe una prueba directa pero a partir de los cuales se estiman probados otros hechos relacionados) los inspectores velarán por el respeto a los límites legales en materia de tiempo de trabajo y horas extraordinarias.
  • Se considera aplicable la exigencia de registro horario, por no haber sido afectadas por la nueva doctrina, en sectores como: trabajadores móviles en el transporte por carretera, la marina mercante y sector ferroviario.
  • Se mantiene la obligación de registro de la jornada de los trabajadores a tiempo parcial y horas extraordinarias.

Previsiblemente la ITSS volverá a los criterios originales mediante una nueva Instrucción o modificando la núm. 1/2017 

Horas extraordinarias
Inspección de trabajo y Seguridad Social
Registro de la jornada laboral
Jornada laboral
Representación de los trabajadores
Recibo de salarios
Actividad inspectora
Trabajador a tiempo parcial
Trabajador a tiempo completo
Centro de trabajo
Vacío legal
Jornada diaria
Perjuicios económicos
Base de cotización
Perjuicio económico
Jornada máxima
Tesorería General de la Seguridad Social
Representación legal
Cómputo de horas extraordinarias
Jornada completa
Incumplimiento de las obligaciones
Sindicatos
Prueba en contrario
Categoría profesional
Negociación colectiva
Transporte por carretera
Prueba de indicios

RDLeg. 2/2015 de 23 de Oct (Estatuto de los Trabajadores) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 255 Fecha de Publicación: 24/10/2015 Fecha de entrada en vigor: 13/11/2015 Órgano Emisor: Ministerio De Empleo Y Seguridad Social

RD-Ley 8/2019 de 8 de Mar (Medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 61 Fecha de Publicación: 12/03/2019 Fecha de entrada en vigor: 13/03/2019 Órgano Emisor: Jefatura Del Estado

Real Decreto 1561/1995 de 21 de Sep (jornadas especiales de trabajo) VIGENTE

Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 230 Fecha de Publicación: 26/09/1995 Fecha de entrada en vigor: 26/09/1995 Órgano Emisor: Ministerio De Trabajo Y Seguridad Social

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