El análisis masivo de datos para la detección de fraude permite conocer la existencia de incumplimientos de los sujetos obligados, especialmente en materia de Seguridad Social. Partiendo de que, en casos concretos, las nuevas tecnologías permiten la constatación de incumplimientos laborales sin la intervención directa de ningún funcionario del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, tras los últimos cambios normativos la automatización de la actividad de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se dará A PARTIR DE ENERO DE 2022.

Normativa y modificaciones realizadas

En un primer momento la disposición final cuarta del Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero, procedió, mediante una escueta modificación del art. 53.1.a) de la LISOS, a la adecuación del procedimiento administrativo sancionador en el orden social posibilitando mediante el uso de las nuevas tecnologías un procedimiento especial iniciado mediante la extensión de actas de infracción automatizadas, es decir, «sin intervención directa de un funcionario actuante en su emisión y sin reducción de las garantías jurídicas de los administrados».

Disposición final cuarta. Modificación del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto legislativo 5/2000, de 4 de agosto.

Se da nueva redacción al párrafo a) del artículo 53.1, que queda redactado en los siguientes términos:

«a) Los hechos constatados por el Inspector de Trabajo y Seguridad Social o Subinspector de Empleo y Seguridad Social actuante, que motivaron el acta, destacando los relevantes a efectos de la determinación y tipificación de la infracción y de la graduación de la sanción.

En el caso de actas extendidas en el marco de actuaciones administrativas automatizadas, los hechos constitutivos de la infracción cometida».

Mediante esta modificación normativa sobre el contenido de las actas y de los documentos iniciadores del expediente sancionar en el ámbito laboral, quedó claro que la el uso del Big Data o la inteligencia artificial pasará a formar parte de los mecanismos que utilice la Tesorería General de la Seguridad Social dentro de un "nuevo" proceso automatizado sancionador.

No obstante, dado que el procedimiento sancionador en el orden social se regula en el Reglamento general, aprobado por el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, la modificación de esa norma resultaba necesaria a fin de proceder a un desarrollo reglamentario específico, tanto de la actuación comprobatoria previa, como del inicio y de la tramitación de un procedimiento sancionador, de forma automatizada, por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, lo que ha derivado, con efectos de 1 de enero de 2022, en la publicación del Real Decreto 688/2021, de 3 de agosto, por el que se modifica el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo.

Tras la adaptación normativa, el Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo ha pasado a regular un nuevo procedimiento promovido por actuación administrativa automatizada, incluido, dentro del denominado principio de eficiencia, una terminación de los procedimientos por pago de la sanción con carácter previo a la resolución, en el plazo establecido al efecto, y con renuncia al ejercicio de cualquier acción, alegación o recurso en vía administrativa, al tiempo que permite reducir el importe a abonar.

Modificaciones realizadas sobre el Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo con efectos de 1 de enero de 2022:

Art. 4.1.a). Atribución de competencias sancionadoras.
Art. 11.3. Medidas a adoptar por el personal inspector.
Art. 13.1. Iniciación del procedimiento sancionador.
Art. 14.1.e); 14.2; nuevo 14.6. Contenido de las actas de infracción.
Art. 16. Acumulación.
Art. 17.1. Notificación de las actas de infracción, alegaciones y conformidad del sujeto responsable.
Art. 18.5. Tramitación e instrucción del expediente sancionador en el ámbito de competencias de las Comunidades Autónomas.
Art. 18 bis.7 (nuevo). Tramitación e instrucción del expediente sancionador en el ámbito de la Administración General del Estado.
Art. 20.1; 20.3. Resolución.
Art. 21.1. Notificación de la resolución.
Art. 22. Del cómputo de los términos y plazos.
Art. 23. Recurso de alzada.
Art. 25.1 y 25.2. Recaudación del importe de las sanciones.
Art. 29.2. Procedimiento administrativo para la tramitación de expedientes liquidatorios por deudas a la Seguridad Social.
Art. 33.4. Notificación y resolución de las actas de liquidación.
Arts. 43-48 (nuevos). Del procedimiento sancionador promovido por actuación administrativa automatizada en el ámbito de la Administración General del Estado.

¿La Inspección de Trabajo cuando podrá emitir actas de infracción automáticas?

La Inspección de Trabajo podrá emitir actas de infracción automáticas a partir de enero de 2022. Fecha en la que entrarán en vigor las modificaciones realizadas en el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social realizadas por el Real Decreto 688/2021, de 3 de agosto (BOE 5 de agosto de 2021).

¿Qué son las actas de infracción automatizadas?

La incorporación de las nuevas tecnologías de la información a la actividad administrativa posibilita la denominada actuación administrativa automatizada, definida en el artículo 41.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, como «cualquier acto o actuación realizada íntegramente a través de medios electrónicos por una Administración Pública en el marco de un procedimiento administrativo y en la que no haya intervenido de forma directa un empleado público».

El nuevo art. 43 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo define la actividad automatizada como «cualquier actuación realizada íntegramente a través de medios electrónicos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en la que la intervención del personal con funciones inspectoras se produzca de forma indirecta».

Determinación de los supuestos en los que se hará uso de la actuación administrativa automatizada

En caso de actuación automatizada, deberá establecerse previamente y mediante resolución del Director del Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que será publicada en sede electrónica, la determinación de los supuestos en los que se hará uso de dicha actuación, el órgano u órganos competentes según los casos, para la definición de especificaciones, programación, mantenimiento, supervisión y control de calidad del sistema de información. Asimismo, se indicará el órgano que debe ser considerado responsable a efectos de impugnación. En estos supuestos, el Organismo Estatal Inspección de Trabajo y Seguridad Social deberá identificarse y garantizar la autenticidad del ejercicio de su competencia mediante el uso del Sello Electrónico Cualificado de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

En los procesos en los que se determine posible, el «robot» será responsable de la detección del posible incumplimiento, la apertura del acta de infracción, y, en los caso en los que la empresa no presente alegaciones a las actas automatizadas, la notificación de la propuesta de resolución.

El art. 44 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo concreta que la Inspección «podrá generar a través de su sistema de información, mediante actuaciones administrativas automatizadas, las actas de infracción que resulten pertinentes en virtud de los datos, antecedentes e informes que obren en el mismo, así como en las bases de datos de las entidades que le prestan su auxilio y colaboración», y, «se podrán generar de forma automatizada las propuestas de resolución que procedan cuando no se hayan presentado alegaciones contra las actas».

Al menos por el momento parce que las posibles sanciones sin intervención directa del inspector/a o subinspector/a serán puntuales y totalmente objetivas, pero atendiendo a la experiencia que ha supuesto la incorporación de las nuevas tecnologías en la lucha contra el fraude fiscal por parte de Agencia Tributaria, todo indica que supuestos donde se están centrando la detección de fraudes como cobro indebido de prestaciones, aplicación indebida de exoneraciones asociadas a los ERTEs, o la contratación de falsos autónomos serán el foco de los robots antifraude.

¿Qué información se suministrará para su análisis?

Las claves las encontraremos en las modificaciones reflejadas en la D.F 5.ª del Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero, sobre los arts. 4071, 77, 129 y 130 de la LGSS.

- El «deber de información» se amplía a «las personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, así como las entidades sin personalidad", cuando así lo requieran, aquellos datos, informes, antecedentes y justificantes con incidencia en las competencias de la Administración de la Seguridad Social, especialmente en el ámbito de la liquidación, control de la cotización y de recaudación de los recursos de la Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta (art. 40 de la LGSS).

- Mediante una nueva regulación del deber de cesión de aquellos datos de carácter personal que se deba efectuar a la Administración de la Seguridad Social «preferentemente por medios informáticos» se habilita a la Seguridad Social para «recabar a través de sus redes corporativas o mediante consulta a las plataformas de intermediación de datos u otros sistemas habilitados al efecto, los datos o la información necesaria para la tramitación de los procedimientos que resulten de su competencia» (art. 40 de la LGSS).

- Dentro de los Organismos con deber de suministro de información a la Seguridad Social, también encontramos novedades respecto a las mutuas (art. 71.f) de la LGSS): 

«Las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social facilitarán telemáticamente a las entidades gestoras responsables de la gestión de las prestaciones económicas de la Seguridad Social los datos que puedan afectar al nacimiento, modificación, conservación o extinción del derecho a las prestaciones y los importes de las mismas que sean reconocidas por aquellas. Asimismo, facilitaran a la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social los datos que puedan afectar a la prestación por cese de actividad cuando así sea requerido para ello».

¿Cómo se realizará el cómputo de plazos a efectos de notificaciones y comunicaciones?

El cómputo de los términos y plazos seguirá lo establecido en el Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, y el régimen de notificaciones y comunicaciones se ajustará a lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

Contenido de las actas de infracción automatizadas

Las nuevas actas de infracción deberán contener los requisitos generales fijados en el art. 14.1 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo,, a excepción, como es obvio de las referencias previstas para la actuación inspectora presencial como son la comprobación de loa hechos por el funcionario actuante [art. 14.1.b) del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo] y la indicación del funcionario que levanta el acta de infracción y su firma [art. 14.1.g) del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo]:

• Nombre y apellidos o razón social, domicilio, actividad, documento nacional de identidad, número de identificación fiscal, código de cuenta de cotización a la Seguridad Social y, en su caso, número de Seguridad Social de autónomos, del presunto sujeto infractor. Si se comprobase la concurrencia de responsable subsidiario o solidario, se hará constar tal circunstancia, fundamentación fáctica y jurídica de su presunta responsabilidad y los mismos datos exigidos para el sujeto responsable directo.
• La infracción o infracciones presuntamente cometidas, con expresión del precepto o preceptos vulnerados, y su calificación.
• Número de trabajadores de la empresa y número de trabajadores afectados por la infracción, cuando tal requisito sirva para graduar la sanción o, en su caso, calificar la infracción.
• La propuesta de sanción, su graduación y cuantificación, que será el total de las sanciones propuestas si se apreciase más de una infracción. Se incluirá expresamente la propuesta de las sanciones accesorias que procedan como vinculadas a la sanción principal. Si la sanción propuesta tuviera exclusivamente carácter pecuniario, se hará mención a la posibilidad de aplicar a dicha sanción el porcentaje de reducción previsto, siempre y cuando el sujeto infractor declare su voluntad de proceder al pago, en los términos y plazos que se indican en el artículo 17, y renuncie al ejercicio de cualquier acción, alegación o recurso en vía administrativa contra la sanción.
• Órgano competente para resolver y órgano competente para realizar los actos de instrucción y ordenación del expediente sancionador y plazo para la interposición de las alegaciones ante éste.
• Fecha del acta de infracción.

Como especificaciones formales las actas automatizadas habrán de reflejar (art. 45 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo):

• Los hechos comprobados como resultado de la actuación administrativa, con expresión de aquellos que sean relevantes a efectos de la tipificación de la infracción.
• Los medios utilizados para la comprobación de los hechos que fundamentan el acta.
• La indicación expresa de que se trata de una actuación administrativa automatizada iniciada mediante expediente administrativo.
• Firma con el Sello Electrónico Cualificado de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Regulación de las actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.