Covid-19 y llamamiento de fijos discontinuos: SAN, Nº 125/2020, de 14 de diciembre

La SAN, Nº 125/2020, de 14 de diciembre de 2020, ECLI: ES:AN:2020:3598, estima la demanda sindical contra AIR EUROPA y declara el derecho de los trabajadores con contrato indefinido fijo discontinuo que recibieron el llamamiento para el periodo de actividad de la campaña de verano del año 2020, a la efectiva incorporación en la empresa en fecha de inicio de actividad. Para la Sala de lo Social, existiendo un deber del empresario de incorporar a los trabajadores afectados en una fecha determinada, si dicha incorporación no pudo llevarse a cabo por la existencia de una fuerza mayor que obliga a suspender su prestación efectiva de servicios (art. 45.1 i del E.T), lo correcto hubiera sido actuar con relación a los mismos en la forma en que prescriben con carácter general el art. 47 E.T y con carácter excepcional el art. 22 del RD Ley 8/2.020 y no habiendo obrado la empresa de tal manera, y habiéndose desentendido de la obligación contraída con los trabajadores de darles ocupación efectiva en una fecha determinada, persiste su derecho a la incorporación.

El caso

Se solicita por parte del sindicato demandante que se declare el derecho de los trabajadores con contrato indefinido fijo discontinuo que recibieron el llamamiento para el periodo de actividad de la campaña de verano del año 2020, a la efectiva incorporación en la empresa en fecha de inicio de actividad. A esto se opone la empresa siguiendo una doble línea :

1.- que la jurisprudencia viene defendiendo que se puede omitir el llamamiento de los fijos discontinuos cuando tal falta de llamamiento obedece a circunstancias objetivas tales como son la disminución de la producción que lleva aparejada la desaparición de la campaña programada;

2.- que, en todo caso, y con relación a la crisis sanitaria por la que atravesamos derivada del COVID 19, el Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, que modifica el art. 25 del precedente Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, proporciona la solución al reconocer a los fijos discontinuos que no hayan recibido el llamamiento por esta situación en situación legal de desempleo, lo que a su juicio avala las decisiones patronales tanto de 13 de marzo de 2020 de dejar sin efecto el llamamiento, como la posterior de 19 de marzo de no incluir al colectivo afectado por el presente conflicto en las medidas de regulación de empleo acordadas.

Partiendo de los datos concretos del caso (Fundamento cuatro), para la Sala de lo Social, no nos encontramos ante una falta de llamamiento, pues el mismo tiene lugar,  generando un derecho a incorporarse a la empresa en la fecha que se fijaba en el mismo, "existiendo, pues, desde la fecha del llamamiento un correlativo deber empresarial de proporcionarles ocupación efectiva (art. 4.2 a) ET) desde la fecha de incorporación fijada en el mismo".

Medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo a las trabajadoras y los trabajadores fijos-discontinuos: Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo

El art. 25.6 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, en la redacción dada al mismo por el Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, dispone lo siguiente:

"La aplicación de las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo a las trabajadoras y los trabajadores fijos-discontinuos y a los que realizan trabajos fijos y periódicos que se repiten en fechas ciertas, se realizará en los siguientes términos:

a) En el supuesto de que la empresa en la que prestan servicios haya adoptado la decisión de suspender el contrato o reducir la jornada como resultado de los procedimientos regulados en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, las personas trabajadoras afectadas podrán beneficiarse de las medidas establecidas en el apartado 1 de este artículo.

Los trabajadores fijos discontinuos y aquellos que realizan trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas, que se encuentren en periodo de inactividad productiva, y por ende, a la espera de la llegada de la fecha en la que procedería su llamamiento y reincorporación efectiva de no mediar la crisis del COVID-19, podrán beneficiarse también de las medidas dispuestas en el apartado 1 de este artículo.

b) Las personas trabajadoras que, sin estar en la situación del apartado anterior, vean interrumpida su prestación de servicios como consecuencia del impacto del COVID-19 durante periodos que, en caso de no haber concurrido dicha circunstancia extraordinaria, hubieran sido de actividad, y como consecuencia de ello pasen a ser beneficiarios de la prestación por desempleo, podrán volver a percibirla, con un límite máximo de 90 días, cuando vuelvan a encontrarse en situación legal de desempleo. Para determinar el periodo que, de no haber concurrido esta circunstancia, hubiera sido de actividad laboral, se estará al efectivamente trabajado por la persona trabajadora durante el año natural anterior en base al mismo contrato de trabajo. En caso de ser el primer año, se estará a los periodos de actividad de otras personas trabajadoras comparables en la empresa. Esta medida se aplicará al mismo derecho consumido, y se reconocerá de oficio por la entidad gestora cuando el interesado solicite su reanudación.

c) Las personas trabajadoras que acrediten que, como consecuencia del impacto del COVID-19, no han podido reincorporarse a su actividad en la fecha que estaba prevista y fueran beneficiarios de prestaciones en aquel momento, no verán suspendido el derecho a la prestación o al subsidio que vinieran percibiendo.

Si en la fecha en la que hubieran debido reincorporarse a la actividad no estuviesen percibiendo prestaciones por desempleo por haberlas agotado, pero acreditasen el período cotizado necesario para obtener una nueva prestación contributiva, la certificación empresarial de la imposibilidad de reincorporación constituirá situación legal de desempleo para el reconocimiento del derecho a dicha prestación.

A las personas trabajadoras a las que se refiere este párrafo les será de aplicación la reposición del derecho a la prestación prevista en la letra b) de este apartado.

d) Los trabajadores que hayan visto interrumpida su actividad y los que no hubieran podido reincorporarse a la misma como consecuencia del COVID-19 y careciesen del período de ocupación cotizado necesario para obtener la prestación por desempleo, tendrán derecho a una nueva prestación contributiva, que podrá percibirse hasta la fecha en que tenga lugar la incorporación a su puesto de trabajo, con un límite máximo de 90 días. La cuantía mensual de la nueva prestación será igual a la de la última mensualidad de la prestación contributiva percibida, o, en su caso, a la cuantía mínima de la prestación contributiva. El mismo derecho tendrán quienes durante la situación de crisis derivada del COVID-19 agoten sus prestaciones por desempleo antes de la fecha en que tenga lugar la incorporación a su puesto de trabajo y carezcan de cotizaciones suficientes para el reconocimiento de un nuevo derecho, en cuyo caso, la certificación empresarial de imposibilidad de reincorporación constituirá nueva situación legal de desempleo. En este supuesto, no les resultará de aplicación lo previsto en la letra b) de este apartado cuando acrediten una nueva situación legal de desempleo".

COVID-19 y llamamiento para la AN

Repasando las diversas situaciones posibles para los fijos discontinuos al amparo de los arts. 22 y 23 Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, en el caso, a pesar de existir un efectivo llamamiento, la posterior incorporación es rehusada por la empresa al negarse a incluir en las medidas de regulación de empleo adoptadas (ERTE Fuerza Mayor) al colectivo. De esta forma la AN estima la demanda aclarando que existiendo un deber del empresario de incorporar a los trabajadores afectados en una fecha determinada, lo correcto es aplicar el art. 47 E.T -y con carácter excepcional el art. 22 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo-, de lo contrario no se cumpliría con el deber de proporcionar ocupación efectiva.

Esta misma línea argumental subyace en la STSJ de Castilla León, Rec. 1586/2020, de 13 de octubre de 2020.