La «kafala» es una institución similar a la adopción, propia del mundo islámico y de origen religioso, por la cual el kafil (titular de la kafala) adquiere el compromiso de hacerse cargo voluntariamente del cuidado, de la educación y de la protección del menor (makful) de la misma manera que un padre lo haría para con su hijo.
La Administración española viene entendiendo que el acta de constitución de entrega del menor a efectos de «kafala», no supone el reconocimiento de la representación legal del mismo en favor del kafalista, no pudiendo equiparse dicha institución con la tutela judicial española, puesto que dicho régimen no crea un vínculo de filiación entre ellos (STSJ Andalucía Nº 1171/2019, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 399/2018 de 23 de mayo de 2019). No obstante, la reciente STSJ Cataluña Nº 3364/2019, Sala de lo Social, de 26 de junio de 2019, Rec. 1960/2019, ECLI: ES:TSJCAT:2019:6159, aún cuando esta institucón no genera vínculos de filiación como la adopción, ha entendido que es equiparable al acogimiento familiar español, y, por lo tanto, da derecho a la prestación por maternidad.
Situación protegida
El Artículo
177 LGSS regula las Situaciones protegidas establece:
"A efectos de la prestación por nacimiento y cuidado de menor prevista en esta sección, se consideran situaciones protegidas el nacimiento, la adopción, la guarda con fines de adopción y el acogimiento familiar, de conformidad con el Código Civil o las leyes civiles de las comunidades autónomas que lo regulen, siempre que, en este último caso, su duración no sea inferior a un año , durante los períodos de descanso que por tales situaciones se disfruten, de acuerdo con lo previsto en los apartados 4 , 5 y 6 del artículo 48 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , y en el artículo 49.a ), b ) y c) del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público".
La «kafala» como situación asimilable al acogimiento en España.
Mediante la «kafala» una persona, por lo general, un varon, llamado "kafil", se hace cargo de un menor, denominado "makful", a quien se limita a garantizar su mantenimiento y educacion. Es una institución familiar del derecho islámico y de origen religioso que no genera vínculos de filiación como la adopción.
El art. 9.6
CC dispone que
"la tutela y las demás instituciones de protección del incapaz se regularán por la Ley nacional de éste".
La menor, Azucena es nacional de Marruecos, y la legislación marroquí ( Código de Familia o "Mudawana") en sus arts. 142 y 149 dispone que "la filiación tiene lugar por la procreación del niño por sus padres" y que la "adopción es nula y no comporta ninguno de los efectos de la filiación legítima".
La kafala se regula en Marruecos por la Ley 15/01 de 13 de junio (B. O 5 septiembre 2002). El art.2 de la Ley marroquí 15/01, define la kafala como el compromiso de hacerse cargo de la protección, educación y manutención de un niño abandonado del mismo modo que lo haría un padre con su propio hijo. Sin embargo, la kafala no confiere derecho a la filiación ni a la sucesión.
La Dirección General de los Registros y del Notariado sostiene que no se da la correspondencia de efectos entre la figura de la Kafala y la adopción española, en el sentido exigido por el artículo
26.2 de la
Ley 54/2007, de 28 de diciembre , de Adopción Internacional, pues ni se produce la extinción de vínculos jurídicos sustanciales entre el menor y su familia por naturaleza, ni surgen los mismos vínculos de filiación que los de la filiación por naturaleza. (vid. RGDN. 4/2015 de 13 marzo).
En efecto, la «kafala» constituida ante funcionarios o autoridades marroquíes no puede considerarse una institución equivalente a la adopción española, ya que no supone vínculo de filiación ni de parentesco entre los interesados; no implica alteración en el estado civil de éstos y solo alcanza a establecer una obligación personal por la que el "kafil" se hacen cargo del "makful " y ha de atender a sus necesidades y manutención. (Vid RGDN 4/2011, de 29 de marzo).
Por tanto, la «kafala» no es asimilable a la adopción, pero resulta ser, sin duda, una institución de protección de menores, aunque no produce vínculo de filiación. ( art.34
Ley 54/2007, de 28 de diciembre de Adopción Internacional ).
Atendiendo a lo dicho,
la «kafala» se equiparará al acogimiento familiar o, en su caso, a una tutela, regulados en el Derecho español, si concurren los requisitos que se exponen en el art. 34 de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción internacional
"Artículo 34. Efectos legales en España de las decisiones relativas a instituciones de protección de menores que no produzcan vínculos de filiación acordadas por autoridades extranjeras.
1. Las instituciones de protección de menores constituidas por autoridad extranjera y que, según la ley de su constitución, no determinen ningún vínculo de filiación se equipararán al acogimiento familiar o, en su caso, a una tutela, regulados en el derecho español, si concurren los requisitos siguientes:
1.º Que los efectos sustanciales de la institución extranjera sean equivalentes a los del acogimiento familiar o, en su caso, a los de una tutela, previstos por la ley española.
2.º Que las instituciones de protección hayan sido acordadas por autoridad extranjera competente, sea judicial o administrativa. Se considerará que la autoridad extranjera que constituyó la medida de protección era internacionalmente competente si el supuesto presenta vínculos razonables con el Estado extranjero cuyas autoridades la han constituido.
No obstante lo establecido en la regla anterior, en el caso de que la institución de protección no presentare conexiones razonables de origen, de antecedentes familiares o de otros órdenes similares con el país cuya autoridad ha constituido esa institución se estimará que la autoridad extranjera carecía de competencia internacional.
3.º Que los efectos de la institución de protección extranjera no vulneren el orden público español atendiendo al interés superior del menor.
4.º Que el documento en el que consta la institución constituida ante autoridad extranjera reúna los requisitos formales de autenticidad consistentes en la legalización o apostilla y en la traducción al idioma español oficial. Se exceptúan los documentos eximidos de legalización o traducción en virtud de otras normas vigentes.
2. La autoridad pública española ante la que se suscite la cuestión de la validez de una medida de protección constituida por autoridad extranjera y, en especial, el Encargado del Registro Civil en el que se inste la anotación de la medida de protección constituida en el extranjero para su reconocimiento en España, controlará, incidentalmente, la validez de dicha medida en España con arreglo a este artículo."
Solución del caso concreto: STSJ Cataluña Nº 3364/2019, Sala de lo Social, de 26 de junio de 2019, Rec. 1960/2019, ECLI: ES:TSJCAT:2019:6159
En el caso concreto se discute si la «kafala»acordada por sentencia de 19/12/2016 dictada por el Juez Encargado de Asuntos de menores del Tribunal de primera Instancia de Tánger respecto de una menor es asimilable a un acogimiento a los efectos del art.
177 LGSS, para que la demandante , pueda lucrar la prestación de maternidad solicitada el 10/05/2017.
La Sala, a la vista de cuanto antecede, concluye que procede desestimar el recurso y confirmar el criterio de ala resolución recurrida, por los siguientes motivos:
- La «kafala» es equiparable a la institución del acogimiento familiar ( art.172 y 173
CC ). El art. 173
CC dispone que el acogimiento familiar produce la plena participación del menor en la vida de familia e impone a quien lo recibe las obligaciones de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral en un entorno afectivo. En este sentido se ha pronunciado ya la DGRN (Resolución núm. 4/2011 de 29 marzo).
- En el caso que nos ocupa, la «kafala» fue acordada por sentencia de 19/12/2016 dictada por el Juez Encargado de Asuntos de menores del Tribunal de primera Instancia de Tánger en favor de la demandante y su esposo.
- La cuestión de la afectación al orden público, la institución, en sí misma no supone una afectación al orden público español, como ha resuelto la jurisdicción civil por ejemplo Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Valencia de 29/05/17 (vid, f. 107 y ss) y la DGRN, que la considera una institución equiparable al acogimiento familiar.
- El documento en el que consta la institución ante el órgano judicial de Tánger consta traducido (f.31 ) y con la debida apostilla (f.33), sin que ello sea objeto de cuestión por el INSS. Además, cabe recordar que rige el Convenio de Cooperación Judicial en Materia Civil, Mercantil y Administrativa entre el Reino de España y el Reino de Marruecos, firmado en Madrid el 30 de mayo de 1997 cuyo art 22 dispone que " Las resoluciones judiciales en materia civil, mercantil y administrativa, comprendidas las que concedan indemnizaciones por daños y perjuicios por responsabilidad civil a las víctimas de infracciones penales, dictadas por órganos jurisdiccionales de alguno de ambos Estados Contratantes, tendrán autoridad de cosa juzgada y fuerza ejecutiva en el otro Estado, en las condiciones y según las modalidades establecidas por el presente título.
El único motivo de oposición del INSS radica en que no consta que se haya solicitado del órgano competente de la Administración autonómica que confirme o indique si la kafala puede considerarse válidamente constituida.
Sin embargo, si bien es cierto que la Administración autonómica rechaza pronunciarse (f.106 y 111), sobre tal cuestión, aduciendo que "Desde 11 octubre 2012, el Ministerio de Justicia ye las Libertades de Marruecos emitió Circular nº 40 S72 ,dirigida a los fiscales, que no los que han de dar un primer informe favorable para iniciar una kafala, mediante la cual se les solicitaba expresamente que pidiesen a los Jueces de menores, rechazar la tutela a los extranjerosque no residan habitualmente en Marruecos" ; en la misma resolución del ICAA se hace constar la Circular de la DGRN de 15 julio de 2006 en que se deniega la condición de adopción a la kafala en España, a la que se equipara al acogimiento familiar, remitiéndose la propia Administración autonómica a dicha circular y denegando su competencia porque no se trata de una adopción sino de acogimiento familiar, y por tanto, según concluye (f.93) "no procede la intervención de este Instituto para emitir informes de idoneidad".
En conclusión,
el TSJ entiende que en el caso de autos la «kafala» se equipara al acogimiento familiar, pues se cumplen todos los requisitos del art. 34 Ley 54/2007, de 28 de diciembre, por lo que producida tal equiparación, la situación de la menor en España es la del acogimiento que recoge el art. 177 LGSS , que por tanto no ha resultado infringido, sin que la Administración de la Seguridad Social pueda exigir a los efectos de obtener la prestación, una declaración de idoneidad que la Administración Autonómica se niega a facilitar por no tratarse de un caso de adopción
