Requisitos para optar a ventajas de un ERTE por fuerza mayor (RDL 18/2020): Prohibición de reparto de dividendos y transparencia fiscal

Tras el Acuerdo Social en Defensa del Empleo, firmado por el presidente del Gobierno y los agentes sociales, el BOE del 13/05/2020, ha publicado el Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo, desarrollando un conjunto de medidas entre las que se encuentran beneficios en la cotización vinculados a los ERTE Fuerza Mayor COVID-19.

El art. 5 Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, bajo la rúbrica «Límites relacionados con reparto de dividendos y transparencia fiscal», fija dos requisitos que parecen se repetirán en todas las medidas asociadas a beneficios en las cotizaciones sociales por los trabajadores durante la situación motivada por el impacto del covid-19.

1. Prohibición de domicilio fiscal en paraísos fiscales

Las empresas y entidades que tengan su domicilio fiscal en países o territorios calificados como paraísos fiscales no podrán acogerse a los beneficios para ERTE Fuerza Mayor COVID-19 regulados en el Real Decreto-ley 18/2020, durante el desconfinamiento.

La norma hace referencia a "conforme a la normativa vigente", para determinar cuando una empresa que países o territorios son calificados como paraísos fiscales. Atendiendo al art. 22 del Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, hasta tanto se publique una nueva lista de países, el listado de territorios que tienen la consideración de paraíso fiscal es el siguiente:

• Emirato del Estado de Bahréin 
• Sultanato de Brunei 
• Gibraltar 
• Anguilla 
• Antigua y Barbuda 
• Bermuda 
• Islas Caimanes 
• Islas Cook 
• República de Dominica 
• Granada 
• Fiji 
• Guernesey 
• Jersey 
• Islas Malvinas 
• Islas Marianas 
• Mauricio 
• Montserrat 
• República de Naurú 
• Islas Salomón 
• San Vicente y las Granadinas 
• Santa Lucía 
• Islas Turks y Caicos 
• República de Vanuatu 
• Islas Vírgenes Británicas 
• Islas Vírgenes de Estados Unidos de
• América 
• Reino Hachemita de Jordania 
• República Libanesa 
• República de Liberia 
• Principado de Liechtenstein 
• Macao 
• Principado de Mónaco 
• República de Seychelles 

2. Prohibición de reparto de dividendos

Otro de los requisitos inhabilitantes para el disfrute de beneficios asociados a los ERTE Fuerza Mayor COVID-19 consistente en la prohibición de repartir dividendos en el año fiscal del ajuste,  salvo "si devuelven la parte correspondiente a la exoneración de cuotas de la Seguridad Social". En concreto se fija:

«Las sociedades mercantiles u otras personas jurídicas que se acojan a los expedientes de regulación temporal de empleo regulados en el artículo 1 de este real decreto-ley y que utilicen los recursos públicos destinados a los mismos no podrán proceder al reparto de dividendos correspondientes al ejercicio fiscal en que se apliquen estos expedientes de regulación temporal de empleo, excepto si abonan previamente el importe correspondiente a la exoneración aplicada a las cuotas de la seguridad social». No se tendrá en cuenta el ejercicio en el que la sociedad no distribuya dividendos en aplicación de lo establecido en el párrafo anterior, a los efectos del ejercicio del derecho de separación de los socios previsto en el apartado 1 del artículo 348 bis del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio».

Esta limitación a repartir dividendos no será de aplicación para aquellas entidades que, a fecha de 29 de febrero de 2020, tuvieran menos de cincuenta personas trabajadoras, o asimiladas a las mismas, en situación de alta en la Seguridad Social.

Ante la redacción ¿No es posible bajo ningún concepto el reparto de dividendos?

La redacción actual de la norma permitiría, llevando el beneficio a reservas voluntarias, una distribución posterior en cualquier momento, toda vez que estas reservas son de libre disposición y se asignan por la empresa sin regulación legal alguna, lo que permite que la sociedad pueda darles cualquier finalidad, y por lo tanto, desvirtuar el intento de regulación del RDL.

La prohibición de distribuir dividendos no aclara otro aspecto, el derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos (Art. 348 bis Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio). Atendiendo a lo regulado en el art. 348 bis, los socios minoritarios de las sociedades de capital que han solicitado ERTES podrán ejercitar el derecho de separación ante la falta de distribución de dividendos, y, por lo tanto recuperar su inversión este año 2020, lo que implicaría un riesgo de descapitalizar para la sociedad.

Claves de la prórroga de los ERTE por fuerza mayor hasta el 30 de junio de 2020

MEDIDAS LABORALES Y FISCALES ANTE EL CORONAVIRUS