Requisitos y dinámica del beneficio de cotizaciones por cuidado de hijos o menores

El art. 236 de la LGSS y los arts. 5 al 9 del Real Decreto 1716/2012, de 28 de diciembre regulan los requisitos y dinámica del beneficio por cuidado de hijos o menores. En concreto, el art. 236 de la LGSS, especifica:

«1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, se computará como periodo cotizado a todos los efectos, salvo para el cumplimiento del período mínimo de cotización exigido, aquel en el que se haya interrumpido la cotización a causa de la extinción de la relación laboral o de la finalización del cobro de prestaciones por desempleo cuando tales circunstancias se hayan producido entre los nueve meses anteriores al nacimiento, o los tres meses anteriores a la adopción o acogimiento permanente de un menor, y la finalización del sexto año posterior a dicha situación.

El período computable como cotizado será como máximo de doscientos setenta días por hijo o menor adoptado o acogido, sin que en ningún caso pueda ser superior a la interrupción real de la cotización.

Este beneficio solo se reconocerá a uno de los progenitores. En caso de controversia entre ellos se otorgará el derecho a la madre.

2. En cualquier caso, la aplicación de los beneficios establecidos en este artículo no podrá dar lugar a que el período de cuidado de hijo o menor, considerado como período cotizado, supere cinco años por beneficiario. Esta limitación se aplicará, de igual modo, cuando los mencionados beneficios concurran con los contemplados en el artículo 237.1».

De esta forma debemos entender la existencia del derecho a contabilizar como periodo cotizado un periodo máximo de 270 días por hijo/a o menor adoptado o acogido, si se ha interrumpido la cotización a causa de la extinción de la relación laboral o de la finalización prestaciones por desempleo sujeto a las siguientes características:

• El periodo se acota exclusivamente al que va entre los 9 meses anteriores al nacimiento o tres en caso de adopción/acogimiento y los 6 años posteriores al nacimiento.
• El beneficio es a todos los efectos, excepto para el cumplimiento del periodo mínimo de cotización. 
• Este beneficio es accesible a uno de los progenitores: padre o madre.
• En caso de controversia, se otorgará a la madre.
• El período cotizado por este beneficio no puede superar cinco años por beneficiario.
• Los días no consumidos por el progenitor que se asigne el beneficio no podrán asignarse al otro progenitor.
• Los periodos computados como cotizados en concepto de beneficios por cuidado de hijos o menores acogidos no se aplicarán para la reducción de la edad de jubilación en el caso de jubilaciones anticipadas.

1. ¿Cuál es la finalidad de este beneficio?

La finalidad del beneficio a través de la cobertura de lagunas de cotización durante un periodo anterior y posterior al nacimiento u adopción de cada hijo o hija pretende compensar los impactos nocivos de un mercado de trabajo que penaliza la práctica de "los cuidados" y tiende a la expulsión o limitación contributiva de la persona cuidadora.

2. ¿Qué se entiende por «cuidados»?

Este concepto se transcribe en el art. 236 de la LGSS mediante el paréntesis temporal protegido conecta directamente con la gestación, al acotarse desde 9 meses antes del nacimiento del hijo/a biológico y al periodo inmediatamente posterior al nacimiento que también queda incluido en el paréntesis del beneficio. Es cierto que ello solo procedería en el caso de hijos e hijas biológicos y ,también, que se incluye un periodo más amplio (hasta los 6 años), desvinculado de la gestación y periodo post parto, en términos de "situación comparable" según la jurisprudencia del TJUE, pero justo por este último motivo el derecho al beneficio contributivo se abre a mujeres y a hombres.

3. ¿Podemos entender la existencia de discriminación al dar prioridad a su concesión a las mujeres como ha sucedido con el  ya derogado complemento a la maternidad?

La prevalencia que se da a las madres en el disfrute del beneficio analizado, en caso de controversia, debe calificarse de acción positiva encaminada a reducir la amplia brecha de género de las pensiones en las que se colocan en una clara posición desaventajada las madres trabajadoras, por motivo del trabajo de cuidados de hijas e hijos.

Como ha definido la STSJ de Canarias n.º 1022/2023, de 13 de julio del 2023, ECLI:ES:TSJICAN:2023:2009, este beneficio no excluye a ninguno de los progenitores (hombres y mujeres), aunque la norma determina que solo uno de los dos (madre o padre) podrá ser beneficiario. 

Este elemento es sustancial para descartar la pretendida discriminación directa de los hombres, «(...) pues a diferencia de lo que acontecía en el ya derogado art. 60 LGSS declarado discriminatorio por razón de sexo (masculino) en la STJUE de 12 de diciembre de 2019- C- 450/18), no se impide el acceso a los hombres.

Ello hace que este caso no sea parangonable a lo resuelto en la sentencia del TJUE de 29 de noviembre de 2001 (Caso Griesmar, C-366/99), que declaró el carácter discriminatorio de una norma francesa por la que se atribuía cotización ficticia solo a las funcionarias que hubieran sido madres en el momento en que accedieran a la pensión de jubilación. En este caso no se permitía el acceso a los funcionarios varones.

Ni tampoco la Sentencia del TJUE de 17 de julio de 2014 (Caso Leone -C- 173/13) , porque no parte del uso de permisos para hombres y mujeres sin tener en cuenta el carácter obligatorio del permiso de maternidad en el caso de las mujeres.

Ni tampoco es directamente aplicable al caso la la sentencia del TJUE de fecha 30 de septiembre de 2010 (caso Roca Alvárez, C-104/09), que incorpora el concepto de corresponsabilidad como criterio de interpretación en la acomodación al derecho de la UE de la normativa española (permiso de lactancia)».