TRIBUNA: No negociar el derecho a la desconexión digital en el seno de las empresas no es reprochable

La SAN 6 mayo 2024 (ECLI:ES:AN:2024:2119) resuelve en sentido desestimatorio en el proceso 62/2024 por vulneración de derechos fundamentales interpuesto por Alternativa Sindical de Clase mediante demanda interpuesta contra la empresa tecnológica AYESA que había autorregulado el teletrabajo después de consultar con el comité de empresa y los delegados de personal, pero sin realizar una negociación formal con ellos ni adecuarse al Convenio aplicable el XVIII Convenio Colectivo estatal de empresas de consultoría. Se pedía que se declare la nulidad de la actuación unilateral de la empresa del Procedimiento Smart Job, consistente en la implantación unilateral de un régimen colectivo de teletrabajo, por vulnerar el derecho a la libertad sindical, en su vertiente de negociación colectiva y adicionalmente se solicitaba la condena al abono de la cantidad de 3.751 euros en concepto de daño moral.

En el acto de juicio, celebrado el día 24 de abril de 2024, la parte demandada consideró que ni el trabajo a distancia ni la política de desconexión digital debían ser negociados de forma colectiva con la representación legal de la plantilla, sino solo ser oída. Tras lo cual, se acordó el recibimiento del juicio a prueba proponiéndose y practicándose la documental tras lo cual las partes elevaron a definitivas sus conclusiones. El Ministerio Fiscal solicitó el dictado de sentencia en la que se estimase parcialmente la demanda, solo en lo que se refiere a la desconexión digital pues la política de desconexión digital debió ser objeto de negociación colectiva, invocando al efecto el art. 88 de la LO 3/2018 (Ley Orgánica de Protección de Datos y Garantía de Derechos Digitales).

En los hechos declarados probados se incluye el siguiente protocolo de la empresa:

4.3. La persona trabajadora deberá conectarse a la hora de entrada prevista a los sistemas de la Compañía y deberá permanecer conectado durante todo el tiempo de trabajo.El trabajador manifiesta su compromiso a estar accesible tanto a través del sistema remoto del ordenador como telefónicamente durante el horario de trabajo fuera de la oficina.

 4.4 Con independencia de lo anterior, durante la ejecución de la modalidad de teletrabajo, las partes acuerdan someterse a las mismas medidas de flexibilidad horaria y reglas de disponibilidad establecidas por la empresa para la modalidad presencial.

4.5 En todo caso, cuando sea necesario modificar puntualmente el porcentaje de presencialidad en la oficina/ teletrabajo, de mutuo acuerdo, la ejecución de los días de teletrabajo se podrá planificar de una manera irregular, siempre que el porcentaje de jornada de teletrabajo ejecutado coincida con el pactado en un promedio de tres meses , con el establecido en el presente acuerdo (Ej: si se pacta un 40% de jornada en teletrabajo equivalente a dos días a la semana de teletrabajo, durante una semana podrá no ejecutarse ninguna jornada en esta modalidad y la siguiente cuatro jornadas).

4.6 Fuera del supuesto anterior, en ningún caso se permitirá trasladar los días de trabajo en remoto no disfrutados a las próximas semanas a fin de acumularlos. Los días de teletrabajo no realizados porque coincidan con una jornada festiva, día de vacaciones o permiso retribuido solicitado por la persona trabajadora no se podrán cambiar por otro día laborable.

(…)

 12. 3 El que el trabajador/a da su consentimiento expreso para que la Compañía pueda controlar en todo momento la veracidad del cumplimiento de sus obligaciones laborales y el buen uso de las herramientas puestas a su disposición. En este sentido, el/la trabajador/a autoriza a la Compañía a poder realizar controles y seguimientos del ejercicio de sus funciones y del uso de las herramientas informáticas, entre otras a través de los equipos telemáticos que pone a su disposición incluyendo correo electrónico, uso de internet, acceso remoto a la empresa, ubicación.

En sus fundamentos jurídicos la AN reconoce se reconoce el derecho y obligación a la desconexión digital de las personas trabajadoras que presten sus servicios a distancia, tanto en los términos establecidos legalmente, como en las políticas existentes en cada de una de las empresas.

Por lo anterior, la AN afirma que matiza los argumentos de la SAN de 22-3-2022 (ECLI:ES:AN:2022:1132) proc. 33/2022 y se aparta de ellos. En la referida resolución se estimó parcialmente la reclamación acumulada de conflicto colectivo planteada por los sindicatos FEDERACION DE SERVICIOS CCOO, CONFEDERACION GENERAL DEL TRABAJO, CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA, FEDERACION DE SERVICIOS, MOVILIDAD Y CONSUMO DE UGT, UNION SINDICAL OBRERA. Se declaró la nulidad de diversas cláusulas contenidas en el contrato tipo de trabajo a distancia controvertido suscrito por TELEPERFORMANCE ESPAÑA SA con 1.029 trabajadores de su plantilla. Las cláusulas que se dejaron sin efecto fueron las siguientes:

 - La cláusula 3.4 que indica: El Trabajador facilitará a la Empresa, su correo electrónico y número de teléfono personal, por si fuera necesario contactar con él, por urgencias del servicio.

- La cláusula 3.6: - El Trabajador tendrá derecho a no atender dispositivos digitales, cuando su jornada laboral hubiese finalizado, salvo que concurran las circunstancias de urgencia justificada señaladas en esta cláusula. Se considerará que existen circunstancias de urgencia justificada en situaciones que puedan suponer un perjuicio empresarial o del negocio cuya urgencia temporal requiera una respuesta o atención inmediata por parte del Trabajador.

- La cláusula 5.5 que indica: cuando las circunstancias así lo requieran, de conformidad con lo previsto en el artículo 16.2 de la Ley 10/2021, el Trabajador autoriza a entrar periódicamente a su domicilio al Servicio de Prevención de Riesgos de la Empresa para que pueda evaluar las condiciones de seguridad y salud del Home Office con un preaviso mínimo de 7 días.

- La cláusula 6.1 en lo referido a las causas por las que el trabajador puede revertir el trabajar a distancia.

Por el contrario, ahora se desvincula la AN de la anterior doctrina y argumenta, consideramos que, escasamente, que la LOPD distingue entre políticas de desconexión digital y regulación del ejercicio de los derechos de desconexión digital. Mientras que la elaboración de las primeras se encuentra encomendada en la empresa, previa audiencia a la representación laboral de los trabajadores, la regulación del ejercicio de tales derechos se encomienda a la negociación colectiva y, en su defecto al acuerdo de empresa. En el presente caso resulta que la empresa ha elaboró de forma unilateral una política de desconexión digital, si bien, con carácter previo a la misma, se dio a la representación de los trabajadores la preceptiva audiencia previa a su implantación con arreglo a lo preceptuado en el art. 64.5 del ET con antelación suficiente para que se emitiera el informe correspondiente por lo que se ha cumplido con lo preceptuado y, concluye la AN que la demanda ha de desestimarse.

REFLEXIÓN FINAL

Los derechos digitales, podemos definirlos como derechos y libertades reconocidos a todos los ciudadanos predicables al entorno de Internet, tal tenor literal es la definición de la Exposición de Motivos de la referida LO 3 /2018. Pero tal definición, se nos deviene insuficiente porque el hecho cierto, es que estos nuevos derechos forman un elenco heterogéneo no solo relacionado con la Web. El derecho a la desconexión se encuentra ligado al concepto jurisprudencial del Tribunal Constitucional denominado privacidad. La desconexión digital laboral supone una facultad de la persona trabajadora desconectar del trabajo por medios digitales una vez finalizada la jornada laboral convenida.

El art. 88 de la LO 3/2018 fue y es meramente humo, supuso el derecho digital más mediático, a pesar de que es una norma abierta, pues remite a la negociación colectiva y en todo caso a la autorregulación del empleador, por lo que el cambio de doctrina de la SAN 6 mayo 2024 es correcto. La culpa si existe alguna, es, en todo caso, es del legislador.

Respondiendo al mandato europeo, la LO 3/2018 introdujo en el ordenamiento jurídico español un sistema de garantías de los derechos digitales que, en algunos casos, ya habían sido perfilados por la jurisprudencia europea. Mientras no exista una reforma de la Constitución Española que los eleve a rango constitucional, los derechos digitales quedan relegados a mero papel mojado.

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