TRIBUNA: ¿Qué es la malversación impropia? ¿Puede un particular cometer un delito de malversación?

Marcos Chaves-Carou

Jurista y profesor asociado de Derecho Penal.

Web: https://marcoschaves.es

Cuando hablamos de malversación nos referimos a un conjunto de conductas que afectan al patrimonio público, tipificadas en los artículos 432, 432 bis y 433 del Código Penal español. Todas ellas tienen en común que son delitos especiales propios, esto es, solo pueden ser cometidos por quienes reúnen las condiciones específicas previstas en el tipo penal: ser autoridad o funcionario público.

Esta sería la malversación propiamente dicha. Pero ¿qué ocurre cuando quien gestiona o custodia patrimonio público no ostenta tal condición? Es aquí donde entra en juego la denominada malversación impropia.

Este concepto hace referencia a la cláusula de extensión contenida en el artículo 435 del Código Penal, mediante la cual el legislador amplía el ámbito de aplicación de estos delitos a determinados sujetos que, sin ostentar formalmente la condición de autoridad o funcionario público, pueden incurrir en conductas que encajan dentro del delito de malversación.

En esta entrada nos aproximaremos al contenido de este precepto, analizaremos su fundamento dogmático y su aplicación práctica a través de resoluciones judiciales recientes.

El artículo 435 del Código Penal español: la malversación impropia

>Artículo 435 CP: Las disposiciones de este capítulo (arts. 432 a 435 bis CP) son extensivas:

1.º A los que se hallen encargados por cualquier concepto de fondos, rentas o efectos de las Administraciones Públicas.

2.º A los particulares legalmente designados como depositarios de caudales o efectos públicos.

3.º A los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados, secuestrados o depositados por autoridad pública, aunque pertenezcan a particulares.

4.º A los administradores concursales, con relación a la masa concursal o los intereses económicos de los acreedores. En particular, se considerarán afectados los intereses de los acreedores cuando de manera dolosa se alterara el orden de pagos de los créditos establecido en la ley.

Este precepto ha permanecido prácticamente inalterado desde la entrada en vigor del Código Penal de 1995. Solo con la LO 1/2015, de 30 de marzo, se añadió el apartado cuarto, y posteriormente, con la LO 1/2019, de 20 de febrero, se añadió el apartado quinto, introduciendo la responsabilidad penal de las personas jurídicas en estos delitos —aspectos que, por razones de enfoque, no abordaremos aquí—.

En cuanto a su contenido, cabe diferenciar dos categorías de supuestos en función de la naturaleza del objeto material del delito, teniendo en común todos ellos que el sujeto activo no ostenta la condición de autoridad o funcionario público:

• En la primera categoría, el objeto material lo constituyen bienes integrados directamente en el patrimonio público en sentido estricto, esto es, «el conjunto de bienes y derechos, de contenido económico-patrimonial, pertenecientes a las Administraciones Públicas», conforme al artículo 433 ter del propio Código Penal. Aquí se incluyen los dos primeros supuestos, donde el sujeto activo está a cargo de dichos bienes, bien por designación legal como depositario, bien por cualquier otro título.
• En la segunda categoría, se encuentran aquellos supuestos en los que ni el sujeto activo ostenta condición de funcionario público o autoridad, ni el bien afectado forma parte del patrimonio público formalmente definido, aunque el legislador lo asimila a tal por considerar necesaria su especial protección.

Para comprender el sentido de esta extensión, es necesario acudir a su fundamentación dogmática, que se apoya en una doble ficción jurídica. Además, la técnica legislativa utilizada remite a normas extrapenales —norma penal en blanco—, como las que regulan la figura del depositario o del administrador concursal.

Las ficciones que fundamentan la malversación impropia

La malversación impropia se fundamenta en dos ficciones jurídicas:

• Ficción sobre el sujeto activo del delito: se equipara al particular con una autoridad o funcionario público.
• Ficción sobre el objeto material del delito: se considera público un patrimonio que no lo es en sentido estricto.

Ficción sobre el sujeto activo del delito: el particular como autoridad o funcionario público

Esta ficción sitúa al particular en una posición de garante semejante a la de una autoridad o funcionario público, por estar a cargo de bienes públicos.

• En el supuesto del artículo 435.1º del Código Penal, el encargo por cualquier título —no necesariamente formal— genera una vinculación con el patrimonio público que activa su posición de garante.
• En el supuesto del artículo 435.2º del Código Penal, la relación nace de un depósito ordenado por autoridad pública. En la práctica, los dos primeros supuestos podrían fusionarse, dado que la lógica funcional de la relación es la misma.

Ficción sobre el objeto material del delito: lo privado como público

Los supuestos tercero y cuarto presentan una particularidad: no solo se asimila al sujeto a funcionario público o autoridad, sino que también se considera público un patrimonio que no lo es formalmente.

• En el artículo 435.3º, se trata de bienes embargados, depositados o secuestrados por autoridad pública, pertenecientes a particulares, pero cuya afectación pública justifica su protección penal.
• En el artículo 435.4º, el administrador concursal no es funcionario, ni la masa concursal es patrimonio público en sentido estricto, pero se le aplica la misma lógica que en el caso anterior.

Los requisitos para la designación como depositario

La aplicación de la primera ficción exige ciertas condiciones formales mínimas para dotar de legitimidad a la atribución de la condición de «funcionario público o autoridad» a efectos penales. Estas son:

• Información minuciosa al sujeto designado de las obligaciones que contrae y de las responsabilidades en que puede incurrir. Debe conocer detalladamente las obligaciones del cargo para el que ha sido nombrado. Sin esta instrucción, el eventual incumplimiento de sus deberes no puede integrar por sí solo el tipo penal.
• Constancia de la aceptación formal y expresa de la designación, tras la instrucción previa mencionada.

Las informaciones rutinarias, genéricas e imprecisas no pueden legitimar la responsabilidad penal. Así, encontramos absoluciones por defectos de instrucción en las SSTS 194/2018, de 24 de abril o 527/2016, de 16 de junio. También hay sentencias que, en sentido contrario, han declarado la existencia del delito cuando el sujeto activo, sin ser autoridad o funcionario público, desempeñaba un puesto fijo en una empresa pública con poder de disposición sobre medios de pago, como ocurrió en la STS 489/2021, de 3 de junio.

Son resoluciones habitualmente citadas en estos casos, entre otras, las SSTS 1465/1998, de 18 de noviembre; 1081/1998, de 24 de septiembre; de 1570/1998, de 10 de diciembre; 341/1999, de 9 de marzo; 654/1999, de 27 de abril; 318/2000, de 25 de febrero; o 161/2006, de 6 de febrero.

La ausencia de cualquiera de estos requisitos puede determinar la inexistencia de la ficción, con consecuencias absolutorias por falta de tipicidad.

No hay modalidad imprudente

La malversación, tanto en su modalidad propia como impropia, es un delito doloso. La modalidad imprudente fue suprimida con la derogación del artículo 395 del Código Penal de 1973.

Este dato es esencial: si el sujeto incurre en un error de tipo vencible o actúa con negligencia, su conducta no será delictiva, por aplicación del artículo 12 del Código Penal, que exige que el delito imprudente esté expresamente tipificado en la ley.

Conclusión

En respuesta a la pregunta inicial —¿puede un particular cometer un delito de malversación?— la respuesta es sí, pero solo si concurren los requisitos específicos que permiten activar las ficciones jurídicas descritas.

La cláusula de extensión del artículo 435 del Código Penal convierte a ciertos particulares en potenciales sujetos activos de delitos de malversación. Una figura que, por tanto, puede afectar a cualquier persona que se vea en alguno de los supuestos contemplados.