El TS aclara los posibles efectos retroactivos del alta indebida en un régimen distinto

La STS n.º 588/2021, de 29 de abril de 2021,  ECLI:ES:TS:2021:1547 , ha analizo la posibilidad de que la Tesorería General de la Seguridad Social reclame a la empresa (Cooperativa Agrícola) las cuotas que habría debido abonar en el régimen legalmente procedente tras inspección. Es decir, el TS aborda aspectos grises de la regularización de un trabajador mal encuadrado permitiendo responder dudas como: ¿es preceptivo que la TGSS liquide las cuotas correspondientes al régimen en que habrían debido estar encuadrados los trabajadores tras acta de la inspección? ¿la Tesorería General de la Seguridad Social puede hacer esa liquidación de forma generalizada atendiendo al criterio de la inspección? ¿regularizar de forma discrecional a pesar del vacío normativo resulta admisible en Derecho?

En concreto en el caso se analiza la regularización retroactiva de los trabajadores de una cooperativa agraria que cotizaban en el régimen especial agrario, a pesar de que también realizaban operaciones de manipulación de productos hortofrutícolas, tales como limpieza, clasificación y envase; actividad por la que, según la Inspección de Trabajo, habrían debido estar encuadrados en el régimen general.

Ante la defectuosa regulación normativa la TGSS venía interpretando que la liquidación retroactiva en caso de encuadramiento indebido debe hacerse cuando la inspección donde se constate el encuadramiento incorrecto culmine en un acta de infracción o de liquidación. Para el TS esto supone dejar al mero arbitrio de la Inspección de Trabajo que la modificación del encuadramiento de los trabajadores tenga o no efectos retroactivos, interpretando que "la no imposición de la sanción o su anulación debería conllevar la anulación de la liquidación retroactiva".

Normativa

El alta de los trabajadores en un régimen distinto del que les corresponde está regulada, en el art. 60.2 del Reglamento General de Inscripción de Empresas y Afiliación en la Seguridad Social (en adelante, RGIASS), pues el apartado primero se refiere a altas de personas que no deben estar en ninguno de los regímenes de la Seguridad Social:

"(...) El alta indebida en un régimen del Sistema de la Seguridad Social de personas incluidas en el campo de aplicación de otro régimen distinto, será válida hasta la fecha que se fije en la resolución administrativa que declare indebida el alta anterior y, en su defecto, hasta el último día del mes de su notificación.

Las cotizaciones efectuadas conforme a las normas del régimen en el que el alta se declare indebida serán computadas recíprocamente, a efectos de la protección que corresponda, con las del régimen de inclusión procedente."

La norma, concreta el TS, dispone que el alta indebida "será válida" hasta la fecha que se fije en el acto que la declara. Para posteriormente aclarar que las cotizaciones efectuadas en el régimen indebido surtirán, en todo caso, ciertos efectos. Atendiendo a la norma, la posibilidad de regularización con efectos retroactivos parece posible ya que la resolución administrativa que declara el alta indebida puede fijar el momento en que dicha alta indebida deja de surtir efectos. Ello concede, de inicio, a la Administración un amplio margen de apreciación al respecto. 

Criterio de la TGSS y la interpretación del TS

La Tesorería General de la Seguridad Social (interpretando el art. 60.2 RGIASS) utiliza el siguiente criterio:

"(...) el criterio a seguir es que la liquidación retroactiva debe hacerse cuando la inspección que constata en encuadramiento incorrecto culmina en un acta de infracción o de liquidación; pero no en los demás casos, ya que entonces debe entenderse que no ha habido una infracción manifiesta de la legalidad."

A juicio de esta Sala, ese criterio -en virtud del cual la Administración se autolimita- puede servir para restringir y encauzar la discrecionalidad otorgada por el precepto reglamentario examinado, siempre que se hagan dos puntualizaciones:

• Seguramente cabrían otros modos de limitar dicha discrecionalidad, que es consecuencia de una técnica normativa defectuosa.
• No puede aceptarse que el mero dato de que la actividad inspectora culmine en un acta de liquidación pueda justificar la reclamación retroactiva de las cuotas; y ello porque "así se dejaría al mero arbitrio de la Inspección de Trabajo que la modificación del encuadramiento de los trabajadores tenga o no tenga efectos retroactivos."

Aclaración del TS: ¿sólo el criterio de que la inspección permite la iniciación de un procedimiento sancionador con carácter retroactivo? Si la sanción es anulada posteriormente el criterio de la TGSS no justifica una liquidación retroactiva

En el supuesto analizado el encuadramiento incorrecto se debe a una conducta del empresario jurídicamente reprochable, pero el TS va más allá al hacer referencia a procedimientos en los que el encuadramiento incorrecto no concluya con la imposición de una sanción, o en los que ésta es luego anulada en sede jurisdiccional. "Si esto ocurre, es claro que la conducta del empresario no puede calificarse de jurídicamente reprochable y, por tanto, no se da la razón que puede justificar la mencionada liquidación retroactiva."

la sanción impuesta a la recurrente por el encuadramiento de sus trabajadores en un régimen distinto del procedente fue anulada por la sentencia de instancia, que declaró que el hecho no era subsumible en el tipo infractor. Y este pronunciamiento fue luego confirmado por la sentencia de apelación. Ello significa que no concurre el único criterio de los servicios centrales de la Tesorería General de la Seguridad Social que puede considerarse idóneo para justificar una liquidación retroactiva: "la no imposición de la sanción o su anulación debería conllevar la anulación de la liquidación retroactiva".

Gestión recaudatoria de la Tesorería General de la Seguridad Social.