A vueltas con el ejercicio del derecho de opción por el trabajador y el Fondo de Garantía Salarial en los supuestos de despido improcedente. Anotaciones a la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2021

 

Pedro Tuset del Pino

Magistrado

Como los lectores recordarán, la sentencia de la sala social del Tribunal Supremo núm. 294/2019, de 4 de abril de 2019, recaída en el rcud 1865/2018, ECLI:ES:TS:2019:1407 abordó la interesante cuestión de qué opción debe prevalecer, en aplicación del art. 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), cuando concurren las ejercitadas por el Fogasa y el trabajador despedido.

Pues bien, la misma sala y tribunal ha debido volver a resolver la cuestión para confirmar, en síntesis, el criterio ya sostenido en aquella otra sentencia relativo al derecho de Fogasa de anticipar el de opción del art. 110.1 a) LRJS, cuando el titular no comparece al acto de juicio,

«sin perjuicio de lo que se pueda resolver sobre la incidencia en el supuesto ahora enjuiciado de la existencia con la opción que en el propio acto del juicio se efectuó por el trabajador no titular directo ex art. 110.2 LRJS (en cuyo supuesto no cabría en modo alguno sustitución por el FOGASA respecto a al ejercicio de un derecho empresarial que no le corresponde) sino con fundamento en la facultad que le otorga el art.110.1.b) LRJS en el supuesto de que "constare no ser realizable la readmisión", lo que le llevó a resolver en su fundamento jurídico cuarto esa cuestión "sobre la eficacia de tal opción realizada por el FOGAS con la opción que en el propio acto del juicio se efectuó por el trabajador", ex art. 110 b) de la LRJS. Al respecto se dijo : "En este caso de incomparecencia de la empresa las facultades del FOGASA no cabe interpretar que se extiendan a hacer prevaler la acción por sustitución referida a la efectuada por el trabajador ex art.110.1.b) LRJS, al ser esta última opción preferente y prioritaria por ser personal frente a la del FOGASA que es sustitutiva de la de la ordinaria titularidad empresarial, dado que la opción ex art. 110.1.b) LRJS atribuida al trabajador - al tratarse de una previsión especial ligada a la concurrencia de unas determinadas circunstancias--, cabe considerarla preferente respecto de la genérica opción establecida en el art. 110.1.a) LRJS atribuida al que resultare ser titular directo de la opción».

Ahora bien, antes de adentrarnos en las particularidades de la sentencia objeto de comentario, hagamos una síntesis de cuál sea en la actualidad la normativa vigente en esta materia.

En el supuesto de declaración judicial de la improcedencia del despido, tanto el art. 56, en sus ordinales 1 y 2, del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET) como el art. 110.1 de la Ley 36/20122, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS), permiten que el empresario demandado pueda optar entre readmitir al trabajador injustamente despedido, abonándole en tal caso los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido hasta la de la notificación de la sentencia, o bien, de forma alternativa, abonarle una indemnización.

En todo caso, dicha opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina del Juzgado de lo Social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia que declare el despido improcedente, sin esperar a la firmeza de la misma, si fuera la de instancia (art. 110.3 LRJS), con la advertencia de que cuando la sentencia que declarase la improcedencia del despido se refiera a un representante legal o sindical de los trabajadores y fuese recurrida, la opción corresponderá al trabajador que acredite dicha condición (art. 56.4 del ET y art. 110.2, con las consecuencias contempladas en el art. 112, ambos de la LRJS).

De llevarse a cabo la opción por la readmisión y el pago de los salarios de tramitación su importe deberá limitarse hasta que el demandante haya encontrado otra ocupación, si esta es anterior a la sentencia y se pruebe por el empresario el importe efectivamente percibido, para proceder al descuento de aquellos salarios y, además, con las prevenciones del art. 209.5 de la vigente Ley General de la Seguridad Social, en el supuesto de percibir la prestación contributiva por desempleo, y con exclusión del período en el que el trabajador hubiera permanecido de baja médica por incapacidad temporal.

Si la opción lo fuera, no obstante, por el pago de la indemnización, la última reforma legal operada por el Real decreto ley 3/2012, de 10 de febrero de medidas urgentes del mercado de trabajo, posteriormente derogado por la Ley 3/2012, de 6 de julio, introdujo, como es de todos conocido, importantes modificaciones en la regulación y cálculo de los importes indemnizatorios en caso de despido y en el abono de los salarios de tramitación.

Concretamente, se modificó el alcance del art. 56.1ET, de modo que cuando se declare la improcedencia del despido, el empresario, en caso de optar el empresario por la extinción del contrato de trabajo, sólo vendrá obligado a abonar la indemnización legal al trabajador (en el nuevo importe de 33 días por año de servicio a partir del 12 de febrero de 2012 y, con anterioridad a esta fecha, a razón de 45 días por año de servicio), sin que venga acompañado, como sucedía antes de la expresada reforma, del pago de los salarios de tramitación meritados desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia.

Por lo demás, debe tenerse en cuenta que el legislador ha previsto que en el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización se entiende que procede la primera (art. 56.3ET).

Dicho lo anterior, puede suceder que se acreditase que la readmisión del trabajador fuera imposible por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, en cuyo supuesto el juez dictará auto en el que declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución, acordando que se abonen al trabajador las percepciones económicas previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 56 del ET, pudiéndose fijar una indemnización adicional de hasta quince días de salario por año de servicio y un máximo de doce mensualidades en atención a las circunstancias concurrentes y a los perjuicios ocasionados por la no readmisión o por la readmisión irregular. En ambos casos, se prorratearán los periodos de tiempo inferiores a un año y se computará, como tiempo de servicio, el transcurrido hasta la fecha del auto (arts. 281.2 y 286.1 de la LRJS).

Pero dicho lo anterior, el art. 110 de la LRJS parte de dos supuestos particulares que seguidamente paso a enunciar:

1. La opción efectuada por el trabajador (art. 110.1.b) LRJS).

Conforme lo dispuesto en el art. 110.1.b) de la LRJS, a solicitud de la parte demandante y durante el acto de juicio, si constare no ser realizable la readmisión del trabajador, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarándose extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia.

Consecuentemente, se exige acreditar la imposibilidad de la empresa de proceder a la readmisión del trabajador, entendida no de manera consciente y voluntaria, sin causa que justifique tal comportamiento, como tampoco de manera irregular (incorporando al trabajador en condiciones laborales diferentes a las habituales, ya sea con respecto de su centro de trabajo, jornada, horario, categoría profesional, funciones o salario), en cuyo caso opera la previsión del incidente de no readmisión del art. 281 de la LRJS, sino por los motivos contemplados en el art. 286.1 de la misma ley rituaria, esto es «cuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal».

Ahora bien, ¿cabe igualmente que la sentencia condene al empresario al pago de los salarios de tramitación, atendido que no lo contempla expresamente el art. 110.1.b) de la LRJS, al contrario de lo que sucede si se acude por la vía del art. 281.2.b de la LRJS?.

En torno a esta cuestión hubo un cambio de doctrina de la sala social del TS, que puede resumirse de la siguiente manera:

a) En una primer estadio, se sostuvo la interpretación de que había de estarse a la literalidad del precepto en cuestión, que sólo alude al pago de la indemnización, cuyo importe debe calcularse desde la fecha de efectos del despido hasta la fecha en que se dicte la sentencia, pero excluyendo los salarios de tramitación, salvo que se acudiese posteriormente al incidente de ejecución.

Ejemplo de lo anterior lo protagonizan las siguientes sentencias:

- La sentencia núm. 3275/2015 de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 20 de mayo de 2015 (recurso n.º 7155/2014), reunida en sala general, resolvió en su FD segundo que:

«A la vista del contenido de la norma trascrita, puesta en relación a la redacción que tenía antes de que fuere modificada por la Ley 3/2012, de 6 de julio, se puede apreciar, que el legislador, en el actual apartado b), cuando recoge la posibilidad de que se tenga por hecha la opción por la indemnización en sentencia para el caso de imposibilidad de readmisión, solo prevé que los efectos de dicha extinción judicialmente declarada, conlleve el pago de la correspondiente indemnización por despido, calculando su importe hasta la fecha de la sentencia, pero nada dice ni refiere sobre el pago de salarios que esta contenía antes de ser modificada y en el que se añadía a lo anterior la frase  "... salarios de tramitación, cuando procedan, hasta dicha fecha ". Además tal supresión de ese último inciso cohonesta con la redacción del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores que también fue afectado por dicha ley, en el sentido de que la opción por la extinción no lleva aparejada la obligación del pago de salarios de tramitación. No podemos negar que el precepto genera ciertas dudas interpretativas si se compara con otros preceptos de la misma norma,  y en concreto con el art. 286.1, que establece, que frente a la imposibilidad de readmitir al trabajador no solo se extinguirá su contrato de trabajo sino incluso el derecho a percibir salarios de tramitación. Pero dicha contradicción ha de resolverse en el sentido que postulamos, pues no solo el precepto se refiere a la ejecución de sentencias, sino que no puede obviarse que el Legislador de 2012 ha restringido la indemnización complementaria de los salarios de tramitación a tan sólo los supuestos en los que se opte por la readmisión, conforme establece la actual redacción del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, precisando dicha norma que la opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo del trabajo. 

Ahora bien tampoco podemos pasar por alto, que cuando el demandante solicita la extinción de su contrato por imposibilidad manifiesta de ser readmitido, si concurre causa legal que lo impida, como ocurre en estos autos, debe permitirse al Juzgador decidir extinguir su contrato aplicando por analogía lo dispuesto en el art. 286.1 LRJS, pero con los efectos que regula el apartado 1.b del art. 110 LRJS, en relación con el cálculo de la indemnización, pues este precepto no hace otra cosa que modular el alcance de la indemnización para estos supuestos, y que en condiciones de normalidad hubiese supuesto su determinación como día final para su cálculo, el de la extinción decidida por el demandante, pero en cambio, en relación con los salarios de trámite, no habiéndose optado por la readmisión, las consecuencias de la concurrencia de una causa legal y manifiesta, no puede extenderse más allá, de los efectos que impone el art.  56.1 del TRLET, y por tanto, sus efectos se producirán en la fecha efectiva del cese en el trabajo.

Interpretación que no impide ni altera, ni afecta a los supuestos que en ejecución regula el art. 286.1 LRJS -en los que no se haya ejercitado el derecho de opción, o la solicitud del demandante en el juicio-, y que por tanto se generen salarios de trámite, toda vez que, en estos se produjo ope legis la readmisión, y las consecuencias no pueden ser otras que las que regula dicho precepto. Es cierto, que esta posición puede dar lugar a que el demandante nunca pida voluntariamente la extinción de su contrato y espere a la fase de ejecución para poder percibir salarios de trámite, pero eso es una posibilidad que admitió el legislador, otra cosa sería, determinar si se puede anticipar la extinción en sentencia, y quien lo puede hacer, cuando existe una imposibilidad manifiesta de readmisión, pero esta cuestión no forma parte de este proceso, aunque lo correcto sería permitir al Juzgador con referencia al art. 286 LRJS que lo hiciera, y solo, en los supuestos de pérdida del derecho de opción ope legis, como ha ocurrido en el caso de autos, pero, no en el resto de los supuestos, si claro esta la empresa o el trabajador no lo piden».

- A similar conclusión llegó la posterior sentencia de la sala de lo social del Tribunal Supremo, de 19 de julio de 2016, ECLI:ES:TS:2016:3963 (ponente Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro), cuando en su Fundamento de Derecho sexto, letra A, afirma lo siguiente:

«... del artículo 110.1.b) LRJS no deriva directamente obligación alguna de abonar "salarios de tramitación". Esa conclusión solo es posible mediante una interpretación analógica y sistemática de las previsiones contenidas en los preceptos sobre ejecución de sentencias de despedido, entendiendo que se está realizando una especie de adelanto de ella cuando se decide conforme al precepto en cuestión».

b) Sin embargo, y con tan solo dos días de diferencia, la misma sala de lo social del Tribunal Supremo varió su doctrina por medio de su sentencia de 21 de julio de 2016 (recurso núm. 879/2015, ponente Sr. Jordi Agustí Julià), al reconocer, junto con el importe de la indemnización, el derecho al percibo de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la extinción laboral.

Su Fundamento de Derecho segundo, apartados 3 y 4 resultan reveladores cuando afirman que:

«3. Ahora bien, si tenemos en cuenta la descrita situación -declaración de extinción de la relación laboral que, como práctica forense, viene siendo seguida por los Juzgados de lo Social- y ponemos en relación el silencio del señalado artículo 110.1.b) de la LRJS , respecto a salarios de trámite, con las previsiones de otros preceptos, tanto del artículo 56 del Estatuto de  los Trabajadores, y en concreto de su apartado 3 –derecho a salarios de tramitación cuando concurre opción tácita de la empresa por la readmisión- como los artículos 278 a 286 de la propia Ley que regulan "la ejecución de las sentencias firmes de despido", y aplicados en la sentencia recurrida- y en concreto, el apartado 1 del artículo 286, en cuanto establece que, "sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, cuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, el juez dictarà auto en el que declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y acordará se abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que señala el apartado 2 del artículo 281", la solución puede -y entendemos debe ser- la que ya arbitró esta Sala ante la misma situación, si bien con anterioridad al redactado actual del artículo 110.1.b) de la LRJS en la sentencia de 6 de octubre de 2009 (rcud.2832/2008 ), de reconocer el derecho al percibo de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la extinción laboral, solución seguida también en sentencias posteriores de 28 de enero de 2013 (rcud. 149/2012 ) y 27 de diciembre de 2013 (rcud. 3034/2012), en supuestos singulares de imposibilidad de readmisión.

Esta interpretación viene avalada por la bondad de los antecedentes ya expuestos, en cuanto a la práctica forense señalada, que aplicando criterios de economía procesal, anticipaba la ejecución prevista en el artículo 284 de la Ley de Procedimiento Laboral -actualmente el señalado artículo 286 de la LRJS -, para no perjudicar más al trabajador injustamente despedido, y que ratificamos en nuestra también mencionada sentencia de 6 de octubre de 2009. Por el contrario, la interpretación estricta, no sólo perjudicaría al trabajador injustamente despedido, que es la parte perjudicada o víctima en la situación jurídica de despido improcedente, y beneficiaría a la empresa por una decisión injusta y contraria a la Ley, es decir, beneficia a quien causa el perjuicio o victimario en la situación jurídica del despido improcedente, sino que además desincentivaría, y sería contrario a cualquier principio de economía procesal en tanto que obligaría, de hecho, a todo trabajador despedido de forma improcedente y con la empresa cerrada, a no pedir la extinción contractual al momento de la sentencia, a no anticipar la solución del conflicto y esperar a la ejecución ordinaria, previsiblemente con readmisión implícita por falta de opción empresarial, y por tanto con devengo de salarios de tramitación, a costa de una mayor dilación procesal y de un mayor esfuerzo y saturación de la administración de justicia, innecesarios para prestar la tutela efectiva»

Y continúa señalando en su ordinal 5 que:

«Conviene señalar, expresamente, que esta interpretación que acogemos - que también vendría respaldada no sólo por los descritos antecedentes históricos de la singular situación jurídica expuesta, sino también por principios de economía procesal, y tutela judicial efectiva en relación con el necesario resarcimiento del daño en igualdad de condiciones-, y que implica el reconocimiento del derecho del trabajador despedido de forma improcedente a percibir los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia que declare la extinción de la relación laboral, requerirá siempre y en todo caso, el cumplimiento de los dos siguientes requisitos: a) que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por el trabajador demandante; y, b) que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal».

Mi criterio es que esta última doctrina resulta ser la más ajustada a una interpretación integral y finalística de las normas procesales en aplicación, atendidas las siguientes circunstancias:

- Se inclina por un elemental principio de economía procesal, evitando que el trabajador deba acudir necesariamente a la vía ejecutiva, a través del incidente de no readmisión, para reclamar un importe indemnizatorio que, junto con el pago de los salarios de tramitación hasta la extinción de la relación laboral y aun cuando puedan ser de un quantum superior, en la gran mayoría de las ocasiones lo será sin efectividad alguna atendidas las limitaciones impuestas por el art. 33 del ET en los supuestos de insolvencia de la empresa ejecutada. Y lo anterior sin perjuicio del tiempo que medie entre la declaración de firmeza de la sentencia hasta la del auto dando por definitivamente extinguida la relación laboral con la condena al pago de aquellos conceptos.

- Se evita la dilación del procedimiento y una mayor carga de trabajo de nuestros tribunales.

- Interpreta de manera finalística, lógica y contextual el mandato del art. 110.1.b) de la LRJS.

Consecuentemente, procede el pago no tan solo de la indemnización legal hasta la fecha de la sentencia sino, además, el del importe de los salarios de tramitación devengados desde la fecha de efectividad del despido hasta la de la sentencia que declare la improcedencia del despido.

2. La opción efectuada por el empresario (art. 110.1.a) de la LRJS).

El segundo supuesto al que me refería es el establecido en el art. 110.1.a) de la LRJS, a cuyo tenor «En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112».

En este caso, es el empresario quien manifiesta expresamente en el acto de juicio, avanzándolo a este instante procesal, su opción por cualquiera de las alternativas que la ley le permite, de modo que si lo fuera por el abono de la indemnización debe calcularse desde la fecha de efectos del despido hasta la de su incorporación en la empresa, sin abono de salarios de tramitación, siendo estos debidos únicamente cuando la opción lo fuera por la readmisión del trabajador y desde la fecha de efectos del despido hasta la notificación de la sentencia, conforme a la regla general prevista en el art. 56, apartados 1 y 2 del ET y en  el art. 110.1 de la LRJS.

3. ¿Cabe el derecho de opción por el Fondo de Garantía Salarial?

La doctrina de la sala social del Tribunal Supremo dio un paso más en la interpretación que había de dársele al art. 110 LRJS, a raíz de su sentencia núm. 294/2019, de 4 de abril 2019, recaída en el recurso 1865/2018, confirmando la sentencia núm. 135/2018, de fecha 14 de marzo de 2018 de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede de Burgos, dictada en el recurso de suplicación 74/2018..

La cuestión sometida al criterio del TS es la relativa a si el Fondo de Garantía Salarial puede ejercitar la opción entre la readmisión o la indemnización en un supuesto de despido improcedente, cuando la empresa no comparece al acto del juicio y no es posible la readmisión, así como su repercusión en orden al abono de los salarios de tramitación, advirtiendo que la cuestión controvertida había sido ya unificada en su sentencia núm. 160/2019, de 5 de marzo de 2019, recurso 620/2018, dictada por el Pleno.

Pues bien, la expresada resolución se remite al artículo 23.3 de la LRJS cuando se refiere a que el Fogasa «dispondrá de plenas facultades de actuación en el proceso como parte, pudiendo oponer toda clase de excepciones y medios de defensa, aun los personales del demandado, y cuantos hechos obstativos, impeditivos o modificativos puedan dar lugar a la desestimación total o parcial de la demanda, así como proponer y practicar prueba e interponer toda clase de recursos contra las resoluciones interlocutorias o definitivas que se dicten».

La enumeración de tales facultades y su genérica formulación en aspectos como los subrayados, amén de lo que comporta la declaración legal de abonar «a los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresario» (art. 33.1 del ET), y las «indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores» (art. 33.2 del ET), determina la configuración del Fogasa como acreedor de las citadas cantidades frente a la empresa incumplidora, ya que para el reembolso de las cantidades satisfechas la citada entidad gestora se subroga «obligatoriamente en los derechos y acciones de los trabajadores» (arts. 24 de la LRJS y 33.4 del ET) y como responsable subsidiario del abono de tales cantidades en el procedimiento asume el lugar de la empresa deudora, cuando ésta no concurre al acto de juicio oral y hace imposible su propia defensa.

En consecuencia y en recta aplicación de lo dispuesto el art. 110.1.a) de la LRJS, el derecho de opción que se le otorga al empresario cuando el despido se califica como improcedente entiende la sala de lo social del Tribunal Supremo que puede y debe ser ejercitado por el Fogasa con efectos plenos en aquellos casos en los que concurran, simultáneamente, las siguientes circunstancias:

a) Que la empresa no haya comparecido en el acto del juicio.

b) Que estemos en presencia de alguno de los supuestos previstos en el artículo 23.2 de la LRJS, esto es, empresas incursas en procedimientos concursales, así como de las ya declaradas insolventes o desaparecidas, y en las demandas de las que pudiera derivar la responsabilidad prevista en el art. 33.8 del ET, siempre que conste que la empresa ha cerrado sus actividades, siendo, en consecuencia, imposible o de difícil realización la readmisión.

c) Que se trate de un supuesto en el que el titular de la opción fuere el empresario, pues parece claro que no se puede sustituir el derecho de opción de quien no lo tiene (como sería el caso de los legales representantes de los trabajadores o sus representantes sindicales).

d) Que el Fogasa haya comparecido en el procedimiento en el momento de efectuar la opción (pues en caso contrario decae su derecho).

En cualquier caso, la sentencia acaba advirtiendo que en el concreto supuesto sometido a su consideración hubo una concurrencia de opciones, la del trabajador quien la ejerció de conformidad con lo establecido en el art. 110.1.b) de la LRJS, y la del Fogasa, en aplicación del art. 110.1.a) de la LRJS, concurrencia en la que resulta prioritaria la del trabajador por ser personal frente a la del Fogasa que es sustitutiva de la opción del titular inicial - la empresa -, por lo que al constar no ser realizable la readmisión, la opción allí atribuida al trabajador «es preferente respecto de la genérica opción establecida en el apartado a) de dicho precepto atribuida al que resultare ser titular de la opción».

4. La sentencia del Tribunal Supremo, de 26 de octubre de 2021. STS, n.º 1048/2021. ECLI:ES:TS:2021:3917

Llegados a este punto del debate, el TS ha vuelto a pronunciarse en torno a la concurrencia de voluntades de trabajador y Fogasa en el ejercicio de su derecho a opción en los términos recogidos en el art. 110 de la LRJS.

Vaya por delante que la sala confirma la doctrina ya expuesta, recogida en sus anteriores sentencias núm. 160/2019, de 5 de marzo de 2019 y en la núm. 294/2019, de 4 de abril de 2019, teniendo quizás mayor interés los razonamientos del voto particular del Magistrado Antonio V. Sempere Navarro, sobre el que centraré mi atención.

a) Antecedentes.

El Juzgado de lo Social núm. 1 de Burgos, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Que estimando la demanda presentada por DON Modesto contra SAIZ Y ASOCIADOS ARQUITECTURA Y URBANISMO S.L., debo declarar y declaro improcedente el despido del demandante operado con fecha de efectos 16 de febrero de 2018 y extinguido el contrato de trabajo que ligaba a las partes desde esa fecha, condenando a la empresa demandada a abonar a la parte actora en concepto de indemnización la cantidad de MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (1.479,22€), con los salarios de tramitación, desde la fecha del despido hasta la de la presente resolución, a razón de 53,79 euros diarios (6.347,22€). Todo ello con intervención del Fondo de Garantía Salarial».

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (sede en Burgos), dictó sentencia con fecha 30 de octubre de 2018, en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), frente a la sentencia de fecha 14 de junio de 2018dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Burgos en autos número 210/2018 seguidos a instancia de D. Modesto, contra el recurrente y SAIZ Y ASOCIADOS ARQUITECTURA Y URBANISMO S.L., en reclamación sobre Despido y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida. Sin costas».

Contra la sentencia dictada en suplicación, el Abogado del Estado, en representación del Fondo de Garantía Salarial, mediante escrito de 19 de diciembre de 2018, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, centrándose la cuestión en determinar si la opción por la indemnización que realiza el Fondo de Garantía Salarial, en el acto de juicio por despido, al que no ha comparecido la empresa que se encuentra cerrada y en paradero desconocido, debe ser atendida aunque el trabajador haya solicitado del juez que declara el despido improcedente que extinga la relación laboral a la fecha de la sentencia, con los salarios de tramitación, por no ser posible la readmisión.

El Fogasa denunció la infracción del art. 110.1.a) de la LRJS en relación con los arts. 23.2 y 3 del mismo texto legal y con el art. 33 del ET, afirmando que la entidad gestora dispone del derecho de opción cuando el empresario no comparece al acto de juicio y se evidencia la imposibilidad de readmisión, lo que significa que ante esta situación puede anticipar ese derecho y, en caso de elegir la indemnización, no tendría que abonar salarios de tramitación, ya que, de lo contrario, dicho organismo estaría asumiendo una obligación de pago más allá de la que legalmente le corresponde. Derecho de opción la de la entidad gestora que, en caso de concurrencia con la ejercitada por el trabajador, como aquí sucede, debe prevalecer.

b) Razonamientos jurídicos de la resolución frente al recurso formulado.

Pues bien, la sala, tras recordar que la cuestión planteada ya ha sido resuelta en las anteriormente citadas sentencias, reiteradas por las posteriores SSTS 13 de febrero de 2020 (rcuds 1806/2018 y 2009/2018), 11de marzo de 2020 (rcud 2903/2018), 13 de marzo de 2020 (rcud 1806/2018), 17 de marzo de 2020 (rcuds 3425/2018 y 3752/2018), 6 de noviembre de 2020 (rcud 3069/2018) y 21 de julio de 2021 (rcud 3745/2018), previene que por obvias razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley debe mantener su criterio al no existir elementos novedosos que pudieran permitir una alteración de la reiterada y constante doctrina que la Sala ha venido manteniendo, poniendo especial énfasis en su FD Tercero cuando, tras advertir que la doctrina del Pleno no es que el trabajador quede privado de la facultad que le otorga el art. 110.1 b) de la LRJS cuando el Fogasa coincide en reclamar el anticipo de la opción, con amparo en el art. 110.1 a) de dicha Ley, señala que:

«El derecho a anticipar la opción del despido improcedente siempre se ha reconocido a favor del empleador o FOGASA, salvo las excepciones que puedan haberse establecido, legal o convencionalmente. El trabajador solo ostenta la facultad de solicitar al órgano judicial, ante un supuesto muy concreto, que tenga por realizada la opción de indemnización, pudiendo éste acordarla o no. Es claro que el legislador ha querido fijar una serie de particularidades en relación con los efectos del despido improcedente y una de ellas ha sido la de poder zanjar en sentencia los supuestos de imposible readmisión, mediante el otorgamiento al trabajador de esa facultad sin someterla o hacerla depender de que el empresario no anticipe un derecho de opción que, por cierto, se desvanece desde el momento en el que solo es realizable la indemnización que es lo que, en definitiva, ha querido el legislador solventar mediante esa fórmula ante una situación empresarial tan concreta, en el caso que nos ocupa, de desaparición de la empresa, siendo consciente de que en estos casos FOGASA debe ser parte en dichos procesos.

Con ello no se está impidiendo al organismo recurrente que ejercite los derechos que le correspondan, sino dando a la norma el alcance que el legislador ha querido. Tampoco se está imponiendo a FOGASA ninguna obligación superior a la que legalmente tiene impuesta, al tener que hacer frente a los salarios de tramitación, ya que el art. 33 del ET, en su apartado 1 se identifica como salarios a los de tramitación en los supuestos en que legalmente procedan, pero siempre dentro de los límites que allí se recogen».

c) Consideraciones contenidas en el voto particular.

La sentencia comentada cuenta con el voto particular del Magistrado Antonio Vicente Sempere Navarro que tras efectuar un extenso recorrido legislativo, histórico y jurisprudencial del art. 110 de la LRJS y referirse a los arts. 23, 2 y 3 de la LRJS, y a los arts. 33 y 56 del ET, manifiesta su abierta oposición al fallo de la sentencia de la que discrepa, al afirmar que:

- Resulta claro que el organismo de garantía puede instar que se anticipe dicha opción en tal sentido (indemnización) en un caso de las características del presente, donde la empresa, de hecho, se halla de todo punto imposibilitada de readmitir por su cierre mismo y por las demás circunstancias en las que se encuentra, ya enumeradas, de modo que no le quedaría más, de poder haberse manifestado, que instar que se señalase la indemnización pertinente, que va de suyo, al haber desaparecido, en efecto, toda posibilidad real y efectiva de readmisión, la cual, de haberla propuesto, supondría un ejercicio de absoluta incongruencia con la realidad si no de un hipotético intento fraudulento con no se sabe qué objeto, por lo que si el Fogasa, como subrogado en su lugar, lo que ha hecho ha sido cumplir con una previsión a la par que requisito material y procesal, ha de concluirse que le asistía todo el derecho - e incluso el deber - en ese sentido, velando así por los intereses públicos ( art 23.1 de la LRJS) cuya defensa tiene asignada.

- A modo de recapitulación, el voto particular se refiere a los siguientes extremos que justifican la solución adoptada por la sala de lo social:

1ª) Una interpretación sistemática de la LRJS aboca a condenar al abono de salarios de tramitación cuando existe un despido improcedente, se constata la imposibilidad de la readmisión y la persona despedida solicita expresamente que se active la posibilidad contemplada en el artículo 110.1.b) LRJS.

2ª) La interpretación del art. 23.3 LRJS en relación con el art. 33.1ET lleva a permitir que el Fogasa active la opción (indemnizatoria) contemplada en el artículo 110.1.a) LRJS, con la consiguiente ausencia de salarios de tramitación.

3ª) Desde la perspectiva de la identidad exigida por el artículo 219.1 LRJS, son distintos los casos en que solo concurre la opción del Fondo (al amparo del artículo 110.1.a LRJS) de aquellos otros en que la persona despedida también activa la posibilidad prevista en el artículo 110.1.b LRJS.

4ª) El derecho que el art. 110.1 b) LRJS otorga al trabajador demandante prevalece sobre el derecho de opción del Fondo que se activa en sustitución del empleador.

5ª) Esta última construcción requiere que la extinción de la relación laboral sea solicitada expresamente por la persona despedida y que en el acto del juicio se acredite la imposibilidad de su readmisión por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal.

- Como manifiesta el Ministerio Fiscal, el titular de la opción entre readmisión o indemnización es el empresario, salvo que el trabajador sea representante legal o sindical, en cuyo caso - y único caso - el trabajadores el titular de la opción. El trabajador demandante no puede constituirse nunca en el titular de la opción cuando ésta corresponda al empresario. La opción, o es del empresario o es del trabajador, pero no se sustituyen personalmente. Y si el Fogasa puede ejercitar el derecho de opción del empresario con plenos efectos y oponer todos los medios de defensa incluidos los personales de la empresa (art. 23.3 LRJS), se convierte por disposición legal, en el único titular de la opción cuando ésta hubiera correspondido al empresario.

- En suma, el demandante puede efectuar una solicitud de que se tenga por hecha la opción, es decir, se trata de una «fictio iuris», como si el empresario hubiera optado. En modo alguno del tenor del precepto se infiere que el trabajador sea titular de una verdadera opción alguna. La norma procesal no puede anular la titularidad que el art. 56.1ET concede al empresario. Y como no es posible entender que el trabajador despedido posea una opción personal, tampoco cabe compararla con la del empleador y calificarla de preferente sobre la que ejercita el Fondo cuando sustituye a la empresa, por lo que concluye el autor del voto particular que lo anterior comportaría acoger como doctrina correcta la recogida en la sentencia referencial y estimar el recurso de casación unificadora formalizado por la Abogacía del Estado.

A modo de conclusión.

Ciertamente y desde mi particular criterio, existen dos posturas enfrentadas respecto de cuál de les opciones debe prevalecer cuando concurren simultáneamente las ejercidas por el Fogasa y el trabajador.

Atendiendo a los criterios del voto particular, bien parece que el Fogasa se sitúa en la posición procesal del empresario, resultando difícil contemplar un escenario en que, acreditada su insolvencia o falta de recursos, no pueda optar por la readmisión del trabajador despedido y lo hace, en consecuencia, por la extinción indemnizada del contrato de trabajo, sin que de ello se derive el pago de los salarios de tramitación, lo que de suyo no hace más que defender los legítimos intereses del Fogasa.

Como pone de manifiesto el voto particular:

«También conviene reparar en que el Fondo asume el abono de determinadas cuantías "a causa de insolvencia o concurso del empresario" ( art. 33.1 LRJS). Sin embargo, por la vía interpretativa de que discrepo surgen responsabilidades para dicho organismo que no derivan de esas circunstancias, sino de la pasividad procesal de la empresa.

Se alcanza así un resultado que, si bien puede resultar satisfactorio en términos de protección social, aparece como disfuncional. Y es que, para alcanzar una mayor protección en caso de despido improcedente parece que se induzca a la irresponsabilidad empresarial. Parece paradójico que acabe con mayor protección el trabajador de empresa insolvente que el de empresa operativa y cumplidora de sus obligaciones».

Como siempre sucede, sólo el tiempo dirá cuál de las dos interpretaciones se consolidará como doctrina jurisprudencial.