Faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo

El absentismo laboral injustificado e impuntualidad como causa para el despido disciplinario

El art. 54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores considera como justa causa para la extinción del contrato de trabajo «(…) las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo», pero, el tenor del precepto estatutario no determina la cuantificación numérica de la inasistencia para la tipificación del incumplimiento grave y culpable que justifique el ejercicio del poder resolutorio por el empleador. De ahí que, nuevamente, haya tenido que ser la jurisprudencia la que deba interpretar el precepto aplicando todas las limitaciones que tratándose de un despido disciplinario hemos venido analizando:

• Las faltas de asistencia han de ser analizadas en la realidad, momento o motivación en que se han producido y con los efectos que causan.
• Ha de estudiarse específica o individualmente el caso concreto examinando, sin desconocer el factor humano, a fin de determinar, dentro del cuadro sancionador correspondiente, si en virtud de datos objetivos y subjetivos concurrentes procede o no la sanción, respondiendo a la exigencia de proporcionalidad y adecuación entre el hecho imputado y el comportamiento.
• La noción de gravedad ha de individualizarse en función de los actos realizados por el trabajador y los efectos que produce en el ámbito de la empresa.
• No se trata solo de la gravedad de la conducta en cuanto a repetición de las faltas, sino en el momento y efectos que producen. De ahí que la reiteración en la conducta negativa de faltas de asistencia y la naturaleza del perjuicio causado al todo empresarial, matiza y acusa la nota de gravedad del incumplimiento.

Las ausencias injustificadas al trabajo, como veremos, no necesariamente suponen una dimisión o abandono por parte del trabajador (que implicaría una baja en la seguridad social por parte de la empresa sin más), pudiendo ser necesario un despido disciplinario por incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas (art. 54 del ET).

CUESTIÓN

¿Una persona trabajadora puede negarse a ir a trabajar o viajar por miedo a un posible contagio de COVID-19?

El art. 21.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, establece que: «(...) el trabajador tendrá derecho a interrumpir su actividad y abandonar el lugar de trabajo, en caso necesario, cuando considere que dicha actividad entraña un riesgo grave e inminente para su vida o su salud». Así que, si una persona trabajadora considera que está en riesgo, debería comunicar por escrito a la empresa su intención de no presentarse en el centro de trabajo por no considerar que se hayan tomado las medidas básicas de protección. Extendiéndose esta necesidad a los supuestos de pretender no realizar un viaje de empresa.

En caso de que la mercantil rechace su negativa a la incorporación, o a viajar, por entender que garantiza su seguridad con medidas óptimas, sería posible la imposición de una sanción o, incluso el despido disciplinario por absentismo injustificado.

Este tema ha sido tratado por las sentencias STSJ de Madrid n.º 518/2021, de 30 de junio de 2021, ECLI:TSJM:2021:8001; STSJ del País Vasco n.º 410/2020, de 9 de diciembre de 2020, ECLI:ES:TSJPV:2020:2692; STSJ de Galicia n.º 4081/2020, 1 de febrero de 2021, ECLI:ECLI:ES:TSJGAL:2021:547; STSJ de Galicia n.º 4081/2020, 1 de febrero de 2021, ECLI:ECLI:ES:TSJGAL:2021:547 y STSJ de Castilla y León, rec. 93/2021, de 1 de marzo 2021, ECLI:ES:TSJCL:2021:715.

Delimitación del concepto de faltas de asistencia

Dadas las múltiples situaciones, es necesario aclarar los supuestos que nos encontraremos y sus diferencias a la hora de entender finalizada la relación laboral (o proceder a la misma):

a) Dimisión o baja voluntaria del trabajador en la empresa

Para que exista dimisión, el desistimiento por parte del trabajador ha de ejercitarse mediante una declaración de voluntad unilateral, constitutiva e irrevocable, que, cumpliendo con las reglas de buena fe, ha de realizarse con el pertinente preaviso.

Como se ha citado, el art. 49 1. d) del Estatuto de los Trabajadores reconoce al trabajador la facultad de finalizar la relación de trabajo previamente constituida con su empleador mediante un acto voluntario y sin necesidad de alegar causa alguna.

El texto estatutario se limita a regular este supuesto como causa de extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador, sin aportar más datos que los de la remisión al convenio colectivo, y en su defecto, a la costumbre, para la concreción del requisito del preaviso. No obstante, hemos de recalcar que la dimisión consiste en una declaración unilateral de voluntad del trabajador dirigida al empresario, de poner fin a la relación laboral preexistente sin necesidad de aportar ninguna causa. 

b) Abandono del trabajador

El abandono del trabajador no constituye una causa extintiva autónoma del contrato de trabajo, sino que debe ser entendida en el marco del art. 49.1.d) del ET, como un supuesto de dimisión defectuosa, por inobservancia del requisito del preaviso exigido.

Para que exista abandono del trabajo, al igual que sucede con la dimisión, ha de darse una manifestación explícita (expresa o tácita) de la voluntad del trabajador por dar terminada la relación laboral.

Partiendo de la base de que la mayoría de las empresas descontarán al empleado las ausencias injustificadas, sería posible aplicar sanciones adicionales y más duras, como el despido disciplinario por faltas repetidas e injustificadas de asistencia, cuando las ausencias alcancen niveles de gravedad y culpabilidad suficientes.

CUESTIONES

1. ¿Cuántas faltas de asistencia o de puntualidad son necesarias para justificar un despido?

Para conocer cuántos días de ausencia injustificada implicarían un despido disciplinario será necesario acudir en primer lugar al convenio colectivo aplicable y ver la relación entre ausencias injustificadas y faltas graves o muy graves. En cualquier caso, siguiendo doctrina judicial, una falta de asistencia injustificada de tres días consecutivos, parece ser suficiente para comunicar el despido; y, en última instancia será el juzgado de lo social el que, atendiendo a la mayor o menor gravedad del incumplimiento, resuelva el caso concreto.

2. ¿Cuándo es sancionable la inasistencia al trabajo?

La inasistencia solo deja de ser sancionable (en el grado que se adecue a su entidad según la teoría gradualista de las sanciones) cuando queda justificada por parte del trabajo teniendo en cuenta dos elementos:

-Elemento material. Implica acreditar la existencia de una causa real e involuntaria que imposibilita al trabajador personarse en su puesto de trabajo para desarrollar la prestación de servicios.

-Elemento formal. Implica avisar a la empresa, a ser posible con carácter previo, de que la ausencia se va a producir, aviso previo que constituye un deber de buena fe a fin de que el empresario tenga oportunidad de adoptar las medidas organizativas tendentes a suplir la falta del trabajador.  En caso de que el aviso previo no pudiera darse, por alguna razón objetiva, sería obligatorio, e inexcusable, informar después a la empresa de cuál fue el motivo que impidió la presentación en el trabajo. (STSJ de Galicia n.º 2220/2016, de 5 de abril, ECLI:ES:TSJGAL:2016:2672).

d) Si la empresa no pone impedimento a las ausencias, y se da por enterada, la sanción posterior o el despido por absentismo laboral injustificado es ilegal

Si la empresa crea una conciencia de tolerancia sobre las ausencias de la persona trabajadora, tal conducta impide su posterior utilización para justificar el despido. De hacerlo de dicha forma, se atentaría a la buena fe y a la lealtad que se deben el trabajador y el empresario. 

Un ejemplo lo encontramos en la reciente STSJ de Castilla y León, rec. 1398/2023, de 16 de octubre de 2023, ECLI:ES:TSJCL:2023:3810. En este fallo, el TSJ rechaza un recurso de suplicación interpuesto por una empresa de restauración que había despedido a un trabajador por ausentarse tres días de su puesto laboral. El juez considera que el encargado había creado una conciencia de tolerancia al responder «estupendo» a la comunicación vía WhatsApp del trabajador donde le informaba de que faltaría tres días al trabajo ya que no se encontraba bien.

 y la empresa no puede posteriormente utilizar esa falta para justificar el despido. Por lo tanto, se ordena la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización.

«Iniciada una conversación de WhatsApp entre el actor y el representante de la empresa, este le preguntó si todo iba bien, al no haber acudido a trabajar. El actor le indico que tenía lumbalgia, y que al día siguiente se reincorporaba, así como que todo estaba preparado para dos eventos que tenían el fin de semana y le preguntaba por algunas compras para los mismos. El empresario le contesto "ok" y le indico que las compras ya estaban hechas. El 7/10/22 el Sr. Emiliano le requirió, vía WhatsApp, el parte de baja médica, para pasarla a la gestoría, a lo que el demandante le indico que no había cogido baja porque su intención era haber vuelto el día 6, y porque la baja por lumbalgia hubiera sido de diez días y no hubiera podido estar para los eventos del fin de semana. Asimismo, le dijo al empresario que por su parte no habría problema en que le descontara los tres días. El Sr. Emiliano le contesto: "ok". El demandante añadió que se reincorporaría esa misma tarde, que no podía coger peso pero si andar bastante bien, que así estaría "organizando y controlando el pase y la brasa", y que estaba todo preparado. El Sr. Emiliano contesto: "estupendo"».

Delimitación del concepto de faltas de puntualidad

Será necesario seguir lo establecido en convenio colectivo para limitar este precepto.

Centrándonos en la injustificada falta de puntualidad en la asistencia al trabajo, a modo general los convenios colectivos definirán el retraso como leve, grave o muy grave, y solo la reincidencia supondrá la justificación del despido. Lo recomendable será una o varias advertencias antes del despido y valorar la gravedad del caso.

A modo de ej., la STSJ Asturias n.º 1715/2022, de 28 de julio de 2022,  ECLI:ES:TSJAS:2022:2439, ha entendido que llegar tarde 176 veces en seis meses no justifica el despido al no haber amonestado previamente a la empleada para que cambiara su conducta.

Procedimiento para despedir al trabajador ante ausencias injustificadas

Si el empresario se encuentra con reiteradas faltas de asistencia sin justificación, en primer lugar, la empresa debe requerir al trabajador su incorporación inmediata y la justificación de sus ausencias, advirtiéndole de las medidas disciplinarias que tomará (despido) en caso de continuar con su actitud. Si el trabajador hace caso omiso de la advertencia, será cuando se recomienda proceder al despido disciplinario.

En el supuesto de que el empresario pretenda proceder al despido del trabajador basado en un incumplimiento contractual grave y culpable (art. 54 del ET), podrá alegar «faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo».

El plazo para imponer la sanción de despido por faltas muy graves es de 60 días desde la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los 6 meses de haberse cometido.

Deberá ser notificado al trabajador por escrito (carta de despido), en el que han de constar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efecto. Siendo a partir de este momento cuando empiece a computarse el plazo para la reclamación: 20 días hábiles, sin perjuicio de que el trabajador pueda formularla desde la fecha de comunicación.

Para el despido de un afiliado a un sindicato debe seguirse el trámite de audiencia previa del delegado sindical, si lo hubiere, y al empresario le constare tal afiliación.

CUESTIONES 

1. ¿Cómo actuar en caso de que la persona trabajadora no aparece a trabajar?

La ausencia injustificada al trabajo, como se ha analizado, debe ir acompañada de una clara intención por parte del mismo de extinguir su relación laboral para operar sin otro trámite que la comunicación de extinción por parte de la empresa y la baja en el Seguridad Social. Reiterando lo anterior, en caso de una mínima duda sobre la existencia o no de dimisión o abandono, deberá requerirse por escrito (en el domicilio que conste de no ser posible físicamente) la vuelta al trabajo junto con la justificación de las ausencias. Si el trabajador no da señales, o no justifica su ausencia, en un plazo razonable (tres días según doctrina) podría realizarse un despido disciplinario por faltas repetidas e injustificadas de asistencia al trabajo procediendo a liquidar cualquier deuda mediante finiquito y su baja en la Seguridad Social con fecha de efectos del despido.

2. La carta remitida por la empresa al trabajador comunicando el fin de la relación laboral, ¿justifica sin más la existencia de dimisión?

Si mandamos una carta al trabajador dando por terminada la relación laboral por entender sus ausencias como abandono de su puesto, en lugar de efectuar un despido disciplinario, estaríamos dando por terminada la relación laboral sin tener otra prueba de la intención manifiesta y concluyente del trabajador de dimitir o abandonar que la recepción de la comunicación mandada. En este caso, un Juzgado de Social podría entender que el despido es improcedente ya que la recepción de una notificación no supone una voluntad manifestada o un acto concluyente por parte del trabajador. Lo dicho, en caso de dudas mejor realiza un despido disciplinario tras requerir justificación. (STSJ de Madrid n.º 220/2012, de 21 de marzo, ECLI:ES:TSJM:2012:1091).

RESOLUCIONES RELEVANTES

STSJ de Comunidad Valenciana n.º 1539/2000, de 29 de marzo, ECLI:ES:TSJCV:2000:2684

La conducta del trabajador de no incorporación a su puesto durante dos días constituye una presunción de abandono o dimisión del mismo que no ha sido destruida, pues ninguna justificación o razón de tal comportamiento se ha formulado por parte del trabajador.

ATS, rec. 834/1999, de 21 de noviembre de 2000, ECLI:ES:TS:2000:5768A

El trabajador tuvo un comportamiento que no se puede identificar con una voluntad tácita de desistimiento. Tras un proceso de incapacidad temporal y unas actuaciones administrativas sobre invalidez permanente, en las que se estableció la ausencia de inhabilidad laboral, tardó unos diecinueve días en acudir a la empresa, informar de su situación y manifestar su deseo de reincorporación. La tardanza se debió a que, según información recibida en el INSS, disponía de un mes para llevar a cabo esas operaciones tendentes a su reinstalación. En estas condiciones, es imposible entender que nos encontramos ante un desistimiento tácito. Al ser así, y no haber activado la empresa mecanismo formal alguno tendente a la extinción disciplinaria, frente a un vínculo cuya vigencia se mantenía, incidió en una situación de despido improcedente.

STSJ de Comunidad Valenciana n.º 2725/1999, de 15 de septiembre, ECLI:ES:TSJCV:1999:5741

No cabe despido sino extinción voluntaria del trabajador ya que fueron emplazados por sendos telegramas para que se reincorporaran al trabajo haciendo caso omiso a los mismos.

STSJ de Extremadura n.º 340/2014, de 11 de junio, ECLI:ES:TSJEXT:2004:1018

La negativa del trabajador a reincorporarse tras la decisión unilateral del empresario de dejar sin efecto el despido no supone abandono.

STSJ de Castilla y León, rec. 536/2016, de 2 de abril de 2016, ECLI:ES:TSJCL:2016:2214

No existe dimisión al no poder obligar al trabajador a mantener unas condiciones de trabajo que sean contrarias a su dignidad, a su integridad, y que puedan implicar un grave perjuicio patrimonial o una pérdida de opciones profesionales.  Se cumplen los requisitos para que prospere la causa resolutoria basada en «la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado».

STS, rec. 979/2012, de 14 de febrero de 2013, ECLI:ES:TS:2013:1125

Señala que «la ratio decidendi de las sentencias comparadas no es lo dilatado de la ausencia, sino si la misma supone la voluntariedad de la ausencia al trabajo y, en consecuencia si resulta o no aplicable el artículo 49.1 d) ET dimisión del trabajador», concluyendo que «si bien está acreditado que la demandada no procedió a despedir al actor es lo cierto que dio por extinguido el contrato por abandono del puesto de trabajo en los términos previstos en el artículo 49.1 d) del Estatuto de los Trabajadores, desde el momento en el que existió sentencia penal condenatoria, resultando dicho abandono, en primer lugar, de la falta de justificación de la ausencia al trabajo durante un periodo de trece años y, en segundo lugar, del hecho de que durante dicho periodo el actor en ningún momento se puso en contacto con la empresa».

STSJ de Galicia, rec. 95/2016, de 13 de marzo, ECLI:ES:TSJGAL:2016:1625

Probada por la empresa la ausencia laboral del trabajador con la frecuencia y en el período descritos, y no acreditada por este su justificación, se configura una realidad que no le impidió comparecer a su actividad profesional y que, al tiempo, revela la voluntariedad exigida para imponer la máxima sanción disciplinaria, apuntado a su deseo de extinguir la relación con la demandada, sin que en ningún momento posterior inmediato conste debidamente acreditada la intención de reintegrarse al trabajo y que pudiera obligar a la empresa a notificarle la fecha y el lugar de reincorporación.

STSJ de Extremadura n.º 352/2007, de 29 de mayo, ECLI:ES:TSJEXT:2007:999

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 1 de Badajoz sobre despido disciplinario. Se considera justa causa para que el empresario pueda extinguir el contrato de trabajo, las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo, pero no se determina la cuantificación numérica de la inasistencia para la tipificación del incumplimiento grave y culpable que justifique el despido. La trabajadora había acordado con el empresario el disfrute de las vacaciones en el mes de septiembre, pero no volvió hasta el 9 de octubre. La conducta de la trabajadora no entrañó la gravedad y culpabilidad suficientes para imponer el despido, puesto que a la empresa le constaba tal circunstancia, sin que pusiera traba ninguna a la demandante ni le advirtiera de la falta en que podía incurrir debido al retraso en la incorporación al trabajo.