Concurso de acreedores y Expediente de Regulación de Empleo ante COVID-19

La D.F 1.16 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, incorporó en su momento una nueva D.A 10ª al Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, con el fin de facilitar a las empresas en concurso de acreedores puedan acceder a un ERTE por Fuerza Mayor o ETOP COVID-19. En aras de los intereses del concurso, y ante la crisis sanitaria provocada por el COVID-19, se autorizó a que las empresas en concurso pudieran formalizar un ERTE de conformidad a los arts. 22 y 23 de Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo.

"Disposición adicional décima. Especialidades en aplicación del Capítulo II a las empresas concursadas.

1. Las medidas previstas en este capítulo para los procedimientos de suspensión de contrato y reducción de jornada por causa de fuerza mayor y por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, serán de aplicación a las empresas en concurso, siempre y cuando concurran los presupuestos de hecho contemplados en los artículos 22 y 23.

2. Se entenderá normativa reguladora a los procedimientos referidos en el apartado anterior la prevista en el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, con las especialidades previstas en los artículos 22 a 28 y disposición adicional sexta de este real decreto-ley, sin que resulte de aplicación el procedimiento del artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

3. No obstante, resultarán aplicables a la tramitación y resolución de dichos procedimientos las especialidades siguientes:

a) Las solicitudes o comunicaciones de los expedientes deberán ser formuladas por la empresa concursada con la autorización de la administración concursal, o por la administración concursal directamente, según el régimen de intervención o suspensión de facultades patrimoniales.

b) La administración concursal será parte en el período de consultas previsto en el artículo 23 de este real decreto-ley.

c) La decisión de aplicación de las medidas sobre suspensión de contratos o reducción de jornada, en los supuestos previstos en dicho artículo 23, deberá contar con la autorización de la administración concursal o ser adoptada por esta, según el régimen de intervención o suspensión de facultades patrimoniales, en caso de que no se alcance acuerdo al respecto en el periodo de consultas.

d) En todo caso, deberá informarse de forma inmediata de la solicitud, resolución y medidas aplicadas al juez del concurso, por medios telemáticos.

e) En los supuestos del apartado 1 del artículo 47.1 párrafos 10, 15 y 16 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y del apartado 6 del artículo 33 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, será el juez del concurso el que conozca de las impugnaciones a que los mismos se refieren. Estas impugnaciones se sustanciarán por el procedimiento del incidente concursal en materia laboral y la sentencia que recaiga será recurrible en suplicación.

g) En los supuestos del apartado 5 del artículo 33 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre,, la impugnación de la resolución de la autoridad laboral se realizará ante la jurisdicción social".

A TENER EN CUENTA. El Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo extendió a estas empresas la posibilidad de acceder a un expediente de regulación temporal de empleo en los términos del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo. Desde el 01/09/2020, la Ley 22/2003, de 9 de julio se encuentra derogada por la el nuevo TRLC, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo.

CUESTIONES

1. ¿El ERTE COVID-19 de las empresas en concurso debe tramitarse por la Ley Concursal o por el RD Ley 8/2020?

Siguiendo las "Especialidades en aplicación del Capítulo II a las empresas concursadas" del RDLey 8/2020, de 17 de marzo, las empresas en concurso, cuando concurran los requisitos de los arts. 22 y 23, se podrán acoger al ERTE por causa del COVID-19. Sin que sea de aplicación el Art. 64 de la Ley Concursal, es decir, ser regirán por el procedimiento excepcional del RD Ley 8/2020.

2. ¿Si una empresa está en concurso puede presentar un ERTE?

En situaciones normales, el concurso de acreedores no es incompatible con la presentación de ERTE o ERE. Sin embargo, la normativa que había impulsado procedimientos especiales asociados al impacto del COVID-19 (Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo), no preveía su aplicación a las empresas concursadas. Esta omisión inicial fue solucionada por el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo.

3. El Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, entró en vigor el 02/04/2020 ¿Qué ocurre con el ERTE tramitado por el juez de lo mercantil, desde la imposición del estado de alarma hasta la entrada en vigor del citado RD Ley 11/2020?

El ex art. 64 de la Ley Concursal declaraba la competencia sobre el concurso de acreedores y los procedimientos laborales de despido colectivo o de suspensión del contrato de trabajo y reducción de jornada asociados al mismo al juez del concurso. Sin embargo, la D.T 4ª Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, modifica el régimen de competencia fijando dos supuestos:

"1. Si a la fecha de entrada en vigor de este Real Decreto Ley se hubiera dictado auto por el juez del concurso acordando la aplicación de las medidas previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, la resolución judicial tendrá plenos efectos para el reconocimiento de las prestaciones previstas en el capítulo II de esa norma legal".

El Auto emitido por el Juez de lo Mercantil del concurso será válido.

"2. Las solicitudes presentadas en las que no se haya dictado resolución por el juez del concurso deberán remitirse a la autoridad laboral y continuarán su tramitación por el procedimiento y con las especialidades previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo. Las actuaciones previamente practicadas y el periodo de consultas que estuviera en curso o se hubiera celebrado conservarán su validez a los efectos del nuevo procedimiento".

Las actuaciones previamente practicadas y el período de consultas en curso o ya celebrado conservarán su validez a los efectos del nuevo procedimiento.

El art. 57 del Estatuto de los Trabajadores señala que, en caso de concurso de acreedores de una empresa, a los efectos sobre los contratos de trabajo (supuestos de modificación, suspensión y extinción colectivas) y de sucesión de empresa, se estará a lo previsto en el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Concursal, vigente desde el 01/09/2020.

En concreto, serán de aplicación los artículos 169 a 189 del TRLC que se ocupan de detallar los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos de trabajo y los convenios colectivos. No obstante, como hemos adelantado, a estos procesos les serán de aplicación las especialidades previstas en los arts. 22 a 28 y en la D.A 6ª del RDL 8/2020, sin que resulte de aplicación el procedimiento del ex art. 64 de la Ley Concursal en caso de que se encuentren motivados por el impacto del COVID-19. Por tanto, para la tramitación de ERTE COVID-19 de una empresa en concurso han de seguirse las siguientes especialidades para la tramitación y resolución del procedimiento:

a) Las solicitudes o comunicaciones de los expedientes deberán ser formuladas por la empresa concursada con la autorización de la administración concursal, o por la administración concursal directamente, según el régimen de intervención o suspensión de facultades patrimoniales.

b) La administración concursal será parte en el período de consultas previsto en el artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo.

c) La decisión de aplicación de las medidas sobre suspensión de contratos o reducción de jornada, en los supuestos previstos en dicho art. 23 Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, deberá contar con la autorización de la administración concursal o ser adoptada por esta, según el régimen de intervención o suspensión de facultades patrimoniales, en caso de que no se alcance acuerdo al respecto en el periodo de consultas.

d) En todo caso, deberá informarse de forma inmediata de la solicitud, resolución y medidas aplicadas al juez del concurso, por medios telemáticos.

Aclaración a parte merece el aspecto de conocer la competencia para resolver los recursos judiciales que se planteen con motivo de la tramitación del ERTE concursal.

En los supuestos del apartado 1 del artículo 47.1 párrafos 10, 15 y 16 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y del apartado 6 del artículo 33 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, será el juez del concurso el que conozca de las impugnaciones a que los mismos se refieren. Estas impugnaciones se sustanciarán por el procedimiento del incidente concursal en materia laboral y la sentencia que recaiga será recurrible en suplicación.

En los supuestos del apartado 5 del artículo 33 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, la impugnación de la resolución de la autoridad laboral se realizará ante la jurisdicción social.

Es decir, las impugnaciones que se planteen en la tramitación del ERTE (impugnaciones por fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, o impugnaciones por parte de la autoridad laboral o las personas trabajadores), se tramitarán por el procedimiento del incidente concursal y se resolverán por el juez del concurso con excepción de la impugnación de la resolución de la autoridad laboral que se realizará ante la jurisdicción social.

Riesgo de concurso de acreedores a efectos de la obligación de mantenimiento de empleo

Las empresas que incumplan el compromiso de mantenimiento de empleo asociado a los ERTES tendrán que reintegrar la totalidad del importe de las cotizaciones exoneradas, incluido el recargo y los intereses de demora correspondientes, salvo limitadas excepciones tasadas.

La D.A. 6ª del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (modificada por el modifica por la D.F 1.3 Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo), concreta "No resultará de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del (ex) artículo 5.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal". De esta forma la norma liga la excepción a la obligación de mantenimiento de empleo al "riesgo" de concurso.

A TENER EN CUENTA. La D.A 6ª del Real Decreto Ley 8/2020 no se refiere a las empresas que se hallen en situación de insolvencia, sino a aquellas en las que «concurra un riesgo de concurso de acreedores» en los términos del ex art. 5.2 de la Ley Concursal.

Si se tiene en cuenta la regulación concursal citada para la determinación del "riesgo" de concurso, hemos de seguir el ex art. 5 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, el cual referencia a su vez al 2.4 del mismo texto, donde se regula la declaración de insolvencia del deudor común y cuya vigencia se extiende hasta el 1 de septiembre del 2020:

"Artículo 5. Deber de solicitar la declaración de concurso.

1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.

2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4.º, haya transcurrido el plazo correspondiente".

"Artículo 2. Presupuesto objetivo.

1. La declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor común.

2. Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.

3. Si la solicitud de declaración de concurso la presenta el deudor, deberá justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia, que podrá ser actual o inminente. Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones.

4. Si la solicitud de declaración de concurso la presenta un acreedor, deberá fundarla en título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago, o en la existencia de alguno de los siguientes hechos:

1.º El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.

2.º La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.

3.º El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.

4.º El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso ; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período ; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades".

A TENER EN CUENTA. La nueva Ley Concursal (Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo), en vigor desde el 1 de septiembre del 2020, también menciona en su artículo 2 estos últimos aspectos de naturaleza laboral y de seguridad social, si bien exige que se trate de "hechos externos reveladores del estado de insolvencia".

Siguiendo lo anterior, "el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia" y el estado de insolvencia aparecería -entre otras posibilidades-:

• ante un incumplimiento de obligaciones laborales o de seguridad social durante los tres meses anteriores a la solicitud del concurso, o 
• de la propia previsión empresarial de no poder cumplir con sus obligaciones.

Teniendo en cuenta que el término “riesgo” resulta totalmente indeterminado, ha de entenderse que el mismo aparece ante posibilidades como:

1.- La existencia de un título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resulten bienes libres bastantes para el pago.

2.- Haber dejado de atender pagos ordinarios por un importe total considerable.

3.- La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.

4.- El embargado de bienes y fuentes de ingresos de la empresa.

5.- El incumplimiento generalizado de obligaciones tributarias, cuotas de la Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta, y las de pagos de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones laborales, durante las tres últimas mensualidades.

CUESTIÓN

¿Cómo afecta la posible situación de riesgo de concurso a efectos de un posible incumplimiento del deber de salvaguarda de empleo? 

Cuando una empresa prevea un posible incumplimiento regular y puntual de sus obligaciones, o bien acumule incumplimientos generalizado (entre otros) de naturaleza laboral o de seguridad social "durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso", siguiendo la D.A. 6ª del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, se entendería la excepción sobre el compromiso de empleo, y, por lo tanto, no sería necesario la devolución de cuotas exoneradas durante el ERTE COVID-19 en caso de despido.

En estos casos el deudor, deberá justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia, actual o inminente, justificador del incumplimiento regular y puntualmente sus obligaciones. 

¿Deberá la empresa justificar el despido en la existencia de riesgo de concurso de acreedores?

Sí. Con toda probabilidad en estos supuestos la Inspección de Trabajo iniciará un procedimiento donde la empresa deberá justificar el despido con base a la existencia de riesgo de concurso de acreedores, con posibilidad de acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa vía recurso en caso de no convalidarlo.

Régimen especial de la solicitud de declaración del concurso de acreedores

Con carácter general resulta obligatorio que la empresa solicite la declaración de concurso, en un plazo de dos meses desde el momento en que conoce que la empresa se encuentra en un estado de insolvencia, en caso contrario, el administrador podrá responder con su patrimonio personal de todas las deudas generadas a partir de dicho momento. En caso de empresas, si la mercantil se declare en concurso de acreedores, será un concurso voluntario, y si le obliga a ello algún deudor, será un concurso necesario, en virtud de los artículos 5-27 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo. No obstante, el Capítulo II de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre (derogando el art. 11 Real Decreto-ley 16/2020 de 28 de abril), incluye (art. 6) medidas en el ámbito concursal y societario ante la crisis sanitaria del COVID-19, dada la imposibilidad de suscribir o cumplir un convenio, o bien una mayor dificultad de enajenar una unidad productiva que pudiera resultar viable, fijando un régimen especial de la solicitud de declaración del concurso de acreedores, en los siguientes términos:

Hasta el 14 marzo de 2021, inclusive, el deudor que se encuentre en estado de insolvencia no tendrá el deber de solicitar la declaración de concurso, haya o no comunicado al juzgado competente la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio (nueva redacción desde el 19 de noviembre de 2020).

Hasta el 14 de marzo de 2021, inclusive, los jueces no admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario que se hayan presentado desde el 14 de marzo de 2020. Si hasta el 14 de marzo de 2021, inclusive, el deudor hubiera presentado solicitud de concurso voluntario, ésta se admitirá a trámite con preferencia, aunque fuera de fecha posterior a la solicitud de concurso necesario (nueva redacción desde el 19 de noviembre de 2020).

Si hasta el 31 de diciembre de 2020 inclusive, el deudor hubiera comunicado la apertura de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, se estará al régimen general establecido por la ley. No obstante, en ese supuesto, el deudor no tendrá el deber de solicitar el concurso hasta que transcurran seis meses desde la comunicación.

CUESTIÓN

En caso de que la empresa no llegase a la situación de concurso ¿Se permitirá eludir el compromiso de mantenimiento del empleo en caso de despidos?

Hemos de entender que sí. No obstante, hasta la matización normativa o conocer el criterio doctrinal interpretativo, no sería posible asegurar que la concurrencia del riesgo sin solicitud del concurso en atención a lo dispuesto en el artículo 6 Ley 3/2020, de 18 de septiembre, o situación de concurso, pero aplazamiento de la solicitud de éste por aplicación del citado precepto, permitiría eludir la aplicación del compromiso de mantenimiento del empleo con un carácter general.Es decir, para que opere la no devolución de exoneraciones de cuotas en caso de despido bajo esta posibilidad sólo existiría un respaldo legal que permita eludir la aplicación del compromiso de mantenimiento del empleo con carácter general en caso de posterior declaración de concurso toda vez que el término “riesgo de concurso de acreedores” al que se asocia la posibilidad de no aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo resulta totalmente indeterminado.

En cualquier caso, las compañías han de acogerse a este supuesto cuando cuenten con la documentación necesaria que acredite la insolvencia actual, o inminente, es decir, cuando quede patente que la empresa no podrá hacer frente a sus obligaciones de pago en un periodo de tiempo corto, y siempre que el telón de fondo de las medidas a adoptar sea la situación económica derivada de la crisis sanitaria.