Delito de aborto imprudente

La doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha repetido en numerosas ocasiones que la comisión de un delito de imprudencia implica una acción u omisión voluntaria que crea una situación de riesgo previsible y evitable si fuese previsto, además de la infracción de una norma de cuidado. Por último, es necesario el elemento de la producción de un resultado dañoso, derivado de la descuidada conducta en cuestión.

Según se expone en la sentencia del Tribunal Supremo 466/2002, de 9 de diciembre, la imprudencia exige un resultado producido como consecuencia de una conducta en la que se ha omitido la observancia de un deber de cuidado exigible a su autor. Igualmente es preciso que, además de la causalidad natural, el resultado producido sea la concreción del riesgo jurídicamente desaprobado creado por aquella conducta. Además, el riesgo debe ser percibido por el autor, y el resultado debe ser previsible y evitable.

Otro ejemplo de un caso de aborto por imprudencia es el reflejado en la sentencia S/N del Tribunal Supremo, de 29 de octubre de 1994. Con carácter general, se exige para considerar la imprudencia un elemento psicológico que afecte al poder y facultad humana de previsión, lo cual se traduce en la posibilidad de conocer y evitar el evento dañoso. También se incluye un elemento normativo, representado por la infracción del deber de cuidado, que puede ser establecido en un precepto jurídico o simplemente permanecer en la conciencia social, tácitamente admitido (STS de 21 de enero y 15 de marzo del Tribunal Supremo).

La relación de causalidad entre la conducta imprudente y el resultado dañoso ha de ser directa, completa e inmediata. Dentro de este concepto, la “imprudencia profesional” tiene su base y fundamento punitivo en la “impericia”. El otorgamiento de un título profesional crea, indudablemente, una presunción de competencia, que encuentra su fase negativa en la impericia, entendiendo por tal la incapacidad técnica para el ejercicio de la profesión de que se trate, y esa impericia tanto puede encontrar su fundamento causal en la ignorancia como en la gravemente defectuosa ejecución del acto requerido profesionalmente. La jurisprudencia distingue a este respecto entre:

• Culpa del profesional: imprudencia común cometida por un profesional.
• Culpa propiamente profesional: descansa en la impericia crasa y existe un plus de antijuridicidad debido a la infracción de la lex artis, sin haber tenido en cuenta el profesional las precauciones y cautelas más elementales inherentes a su condición como tal.

Por último, para diferenciar la imprudencia temeraria de la simple, hay que atender al grado de poder de previsión y al grado de la infracción del deber de cuidado (SSTS de 16 de marzo de 1933, 29 de abril de 1958, 28 de noviembre de 1974 y de 21 de enero de 1976, entre otras). Para poder pronunciarse al respecto y graduar las penas correspondientes, es imprescindible tomar en consideración todas estas circunstancias concurrentes en cada caso.

Tipo objetivo

El tipo objetivo está integrado por:

• Una acción u omisión cuyo desvalor radica en la infracción de una norma social de cuidado que obliga, bien a advertir el riesgo que se crea con la acción u omisión, bien a evitar que el riesgo se concrete en una efectiva lesión
• Un resultado susceptible de ser subsumido en un tipo delictivo que admita, en virtud de una expresa norma legal, la forma culposa.

- COMISIÓN POR OMISIÓN

En relación al delito imprudente, es necesario que se cumplan los siguientes requisitos:

1. La producción de un resultado, de lesión o de riesgo, que encaje en un tipo penal descrito en términos activos por la ley.
2. La omisión de una acción que se encuentre en relación de causalidad con la evitación de dicho resultado (art. 11 CP, en el que se exige que la no evitación del resultado equivalga a su causación).
3. Que el omitente esté calificado para ser autor del tipo activo que se trate, requisito que adquiere mayor trascendencia en los delitos especiales.
4. Que el omitente hubiera estado en condiciones de realizar voluntariamente la acción que habría evitado o dificultado el resultado.
5. Que la omisión suponga la infracción de un deber jurídico de actuar, bien como consecuencia de una específica obligación legal o contractual, bien porque el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente. Esto incluye los casos en los que el deber consiste en el control sobre una fuente de peligro que le obligue a aquél a actuar para evitar el resultado típico (relación de garante).

De esta relación surge, por lo tanto, para el sujeto, un deber jurídico específico de impedir el resultado que la dañe, de ahí que su no evitación por el garante sería equiparable a su realización mediante una conducta activa (sentencia 482/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1454/2016 de 28 de Junio de 2017).

- IMPRUDENCIA GRAVE

Para la explicación de las características de la imprudencia grave se utilizará en este apartado la sentencia 552/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 65/2018 de 14 de Noviembre de 2018. La Sala debe examinar la corrección del juicio de subsunción que combatió el primer motivo de recurso, respecto a la aplicación del artículo 146 CP, que castiga al que “por imprudencia grave ocasionare un aborto”.

La Sala sentenciadora no consideró probada la intención del acusado a la hora de afectar al estado de gestación de la perjudicada (que, por otra parte, conocía), ni que asumiera tal posibilidad, a pesar de dirigirse a la misma con expresiones tales como “te voy a hacer parir”, o “te voy a mandar a tu país en una caja”. Descartó la Sala la imputación del delito de aborto por dolo eventual porque consideró que el sujeto no llegó a representar el resultado como posible, ni era consciente de estar sometiendo a la víctima a una situación peligrosa y que no tenía la posibilidad de controlar.

Por otro lado, no dudó de que, aún sin intención de causar el aborto, advirtió su posibilidad y pese a ello actuó, produciéndose el resultado por el concreto peligro desplegado, con una clara infracción del deber de cumplimiento de las reglas sociales establecidas para la protección de bienes individual y socialmente valorados, que corresponde a todo ciudadano. Así se dispone en la sentencia 1089/2009, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Rec 818/2009, de 27 de Octubre de 2009: el delito imprudente aparece estructuralmente configurado, de una parte, por la infracción de un deber de cuidado interno (deber subjetivo de cuidado o deber de previsión), que obliga a advertir la presencia de un peligro cognoscible y el índice de su gravedad; y, de otra, por la vulneración de un deber de cuidado externo (deber objetivo de cuidado), que obliga a comportarse externamente de forma que no se generen riesgos no permitidos, o, en su caso, a actuar de modo que se controlen o neutralicen los riesgos no permitidos creados por terceras personas o por factores ajenos al autor, siempre que el deber de garante de éste le obligue a controlar o neutralizar el riesgo ilícito que se ha desencadenado. A estos requisitos debe sumarse, en los comportamientos activos, el nexo causal entre la acción imprudente y el resultado (vínculo naturalístico u ontológico), y la imputación objetiva del resultado a la conducta imprudente, de forma que el riesgo no permitido generado por ésta sea el que se materialice en el resultado (vínculo normativo o axiológico). Y en los comportamientos omisivos habrá de operarse con el criterio hipotético de imputación centrado en dilucidar si la conducta omitida habría evitado, con una probabilidad rayana en la certeza, la lesión o el menoscabo del bien jurídico que tutela la norma penal.

Para diferenciar la imprudencia grave de la que no lo es, se puede acudir a lo determinado en la sentencia 1823/2002: “la imprudencia grave ha requerido siempre la vulneración de las más elementales normas de cautela o diligencia exigibles en una determinada actividad” y a la sentencia 537/2005, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Rec 2198/2003, de 25 de Abril de 2005: “La jurisprudencia de esta Sala suele considerar grave la imprudencia cuando se han infringido deberes elementales que se pueden exigir al menos diligente de los sujetos. Es temeraria, se ha dicho reiteradamente, cuando supone un olvido total y absoluto de las más elementales normas de previsión y cuidado. Estas consideraciones adquieren especial relieve cuando la situación de riesgo creado con el comportamiento imprudente afecta a bienes de primer interés, como es la vida de las personas, y cuando se está creando un peligro elevado para dichos bienes sin la adopción de las necesarias medidas de cuidado y control”.

De todas estas explicaciones y más, se entiende en la sentencia al principio mencionada que el aborto que sufrió la Sra. F. es atribuible a título de imprudencia al acusado, ahora recurrente. Infringió de forma patente las reglas de cuidado que le eran exigibles al provocar con su comportamiento una situación con claros rasgos de peligro, y quebrantar, conociendo el estado de gravidez de la víctima, las cautelas necesarias para no comprometer el mismo en relación a la situación de riesgo que el mismo creó. Le propinó varios golpes y la zarandeó, al tiempo que le dirigía frases despectivas y humillantes, que por la situación en la que se encontraba, le ocasionaron un estrés que fue determinante de la rotura de las membranas del útero y el consiguiente aborto.

Tal imprudencia reviste los caracteres de grave, porque grave es la infracción del deber de cuidado. Ningún riesgo era permitido ante tan gratuita agresión, y nula era la utilidad social de su comportamiento, contrario a las más elementales normas cívicas. El incuestionable valor del bien jurídico protegido imponía las mayores exigencias del deber de cuidado que el recurrente omitió cuando golpeó, zarandeó, insultó y vejó a la mujer embarazada a sabiendas de su estado. La corrección del juicio de subsunción discurre con nitidez, por lo que tanto el primero como el tercero de los motivos de recurso van a ser desestimados.

Tipo subjetivo

Respecto a la hipótesis del resultado atribuir al dolo eventual, cabe mantener dos tesis, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, tal y como indica en la sentencia 708/2015, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10351/2015 de 20 de Noviembre de 2015:

• Teoría del consentimiento: habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible.
• Teoría de la representación: se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. Obra con culpa consciente quien, representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior al afectar a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá y, sin embargo, éste se origina por el concreto peligro desplegado.

Por otro lado, cabe mencionar también la sentencia 54/2015, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1481/2014 de 11 de Febrero de 2015, en la que se explica que obra con culpa consciente quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá, sin embargo éste se origina por el concreto peligro desplegado. En el dolo eventual, el autor también se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor).