El delito continuado

El Tribunal Supremo ha tratado de señalar pautas que ayuden a diferenciar el delito continuado frente a la unidad natural de acción o hecho único. Como ya expusimos en párrafos anteriores: «Hay unidad de acción y no una pluralidad de acciones, entendidas ambas en el sentido de relevancia penal, cuando la pluralidad de actuaciones sea percibida por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentren vinculadas en el tiempo y en el espacio careciendo de sentido alguno descomponerlo en varios actos delictivos».

Cuando se produce una repetición de acciones separadas por ocasiones temporales diferentes, más o menos distantes en su cronología, no hay unidad natural de la acción, sino diferentes actuaciones que pueden ser consideradas o bien como un concurso real de delitos o como un delito continuado. Tanto la teoría de la ficción, como la teoría realista o la de la realidad jurídica, parten de la admisión de una pluralidad de hechos, que se integran bajo la figura del delito continuado, (STS. n.º 867/2002, de 29 de julio, ECLI:ES:TS:2002:8984), para cuya apreciación, como ya hemos señalado, es necesario que exista una separación temporal o espacio-temporal entre las distintas acciones consideradas, que permita afirmar la independencia ontológica de unas respecto de las otras, las cuales son también producto de distintos impulsos o actitudes psicológicas o motivacionales. Todas ellas, aisladamente consideradas reúnen los requisitos del tipo. Estaríamos, en principio, ante varios delitos, es decir, varias acciones constitutivas de delito, que por aplicación del artículo 74 del Código Penal, vendrían a integrar un solo delito de carácter continuado, pues aquellos distintos impulsos formarían parte de un plan preconcebido o supondrían el aprovechamiento de idéntica ocasión (STS, n.º 760/2003 de 23 de mayo, ECLI:ES:TS:2003:3502).

La punición del delito continuado

El artículo 74.1 del Código Penal recoge para el delito continuado una pena consistente en la señalada para la infracción más grave, en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

Por infracción más grave entendemos aquella que lleva aparejada una pena más grave según lo establecido en el artículo 33 del Código Penal. Cuando son penas de igual gravedad se puede optar por cualquiera de ellas.

Nos encontramos ante una agravación de la pena alternativa, que el tribunal deberá motivar necesariamente por exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de motivación de las sentencias, es decir, debe de estar debidamente argumentada y fundada en la gravedad de los hechos.

El Tribunal Supremo ha recogido que el precepto establece como necesaria una agravación de la pena típica consistente en la mitad superior de la que esté señalada para el delito más grave, fijando además una exasperación facultativa que consiste en llevar el límite superior de la pena hasta la mitad de la pena superior en grado (STS n.º 1367/2011 de 20 de diciembre, ECLI:ES:TS:2011:8847), indicándose que la opción que el tribunal realice por esta extensión superior deberá ser, por exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de motivación de la sentencias, debidamente argumentada y fundada en la gravedad de los hechos (STS n.º 1004/2016, de 23 de enero de 2017,  ECLI:ES:TS:2017:272).

La citada sentencia del Tribunal Supremo n.º 1004/2016, recoge que:

«La gravedad de los hechos a estos efectos, no viene marcada por la naturaleza del bien jurídico atacado o por el modo en que se despliega la agresión, pues ambos elementos están ya contemplados en la pena prevista por el legislador para cada uno de los delitos que se integran en la continuidad delictiva», si no que «la aplicación del límite superior de la pena resulta procedente cuando las concretas acciones que se suman en el delito continuado o el resultado en el que desembocan, desborda el marco de reproche previsto por el legislador para los distintos comportamientos individuales; esto es, cuando, observando la intensidad con que resienten el orden penal el conjunto de acciones enjuiciadas y evaluando en qué medida sobrepasan el daño inherente a cada uno de los comportamientos que se integran, se concluye que el límite máximo de la pena prevista para el delito más grave, no guarda correspondencia con el comportamiento que se enjuicia, bien porque hay procederes individuales que serían merecedores por sí mismos de la máxima punición, bien porque la homogeneidad, el número o la gravedad de los comportamientos ilícitos que se acumulan o reiteran, muestran la insignificancia del reproche a la reiteración delictiva si todos los comportamientos se sancionaran globalmente con la pena prevista para el delito más grave, por más que la pena se exacerbara hasta su máxima extensión».

CUESTIÓN

¿Cómo se calcula la pena de un delito continuado?

Para calcularla se reduce la pena abstracta señalada en la parte especial del Código penal, en función del grado de ejecución y participación, para posteriormente aplicar las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, bien entendido que las citadas reglas del artículo 66 se aplican a un delito en concreto, no a todo el delito continuado, por último, se impone en la mitad superior o en la mitad inferior de la superior en grado.

Es importante tener en cuenta que, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo, han establecido que cuando una sentencia condenatoria contempla varios de los hechos agrupados en un delito continuado, y quedan fuera otros que podrían haberse integrado allí, pero que, por las razones que sean, dan lugar a un procedimiento posterior, no habrá cosa juzgada en ese segundo procedimiento.

En la sentencia del Tribunal Supremo n.º 686/2017, de 19 de octubre,  ECLI:ES:TS:2017:3625, se establece que:

«a) Ninguna indefensión puede derivarse en este procedimiento del hecho de que no se haya acumulado otro relacionado seguido por hechos que eventualmente y por pura vía de hipótesis pudieran integrarse en el delito continuado por el que aquí se condena.

b) En el procedimiento ulterior, pendiente de enjuiciamiento, nada impedirá si se llegase a un pronunciamiento condenatorio, modular la pena valorando la penalidad impuesta en esta causa, de forma que nunca de ese doble enjuiciamiento pueda derivarse una agravación penológica si se estima que unos y otros hechos eran agrupables con la abrazadera del art. 74 CP».

A TENER EN CUENTA. En el caso de que las distintas acciones ilícitas que conforman el delito continuado se cometan bajo la vigencia de diferentes leyes, se estará a lo dispuesto en el art. 7 del CP que determina la validez temporal de la ley penal, entendiendo que el delito continuado se consuma cuando se ejecuta la última acción que configura el complejo delictivo que se constituye en un ilícito penal por la conjunción de las distintas acciones que lo integran, aún en el caso de que la ley que rige después del comienzo de ejecución fuera más grave, ya que no existiría ninguna justificación para beneficiar al autor, que a pesar del incremento de la amenaza penal, no cesó en sus actos.

Cuando se trata de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el juez o tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas.
 
Esta regla específica del artículo 74.2 del Código Penal para los delitos patrimoniales se refiere únicamente a la determinación de la pena básica sobre la que se va a aplicar la agravación, de forma que el artículo 74.1 del Código Penal es aplicable como regla general siempre que se aprecie un delito continuado, con la excepción de los casos en los que tal aplicación constituya una doble valoración del delito (por ej. en el delito continuado de estafa, si ninguna de las estafas supera los 50.000 euros de forma individual, pero la suma del total defraudado sí lo hace, se tiene en cuenta el perjuicio total causado tal y como establece el art. 74.2 CP,  lo que implica aplicar el art. 250.1.5.º CP, pero no podría aplicarse la agravación del artículo 74.1 del CP, ya que eso supondría una doble valoración. Si por el contrario una de las estafas supera a título individual los 50.000 euros, si se aplicaría la norma del artículo 74.1 del CP, ya que no se estaría valorando dos veces la misma circunstancia).
 
Dicho de otra forma, la agravación del artículo 74.1 del CP solo dejará de apreciarse cuando la aplicación del artículo 74.2 del CP ya haya supuesto una agravación de la pena para el delito continuado de carácter patrimonial.