Medidas provisionales sobre guarda y custodia de hijos y de animales de compañía

Regulación de las medidas provisionales en la guarda y custodia de los hijos y de los animales de compañía

Como decíamos anteriormente, en lo que respecta a las medidas provisionales de nulidad, separación o divorcio, es posible distinguir entre aquellas que se solicitan en un momento previo a la interposición de la demanda (artículo 771 de la LEC) y aquellas que se solicitan junto con la demanda (artículos 102 a 106 del Código Civil y artículo 773 de la LEC). 

En relación con la guarda y custodia de los hijos, es preciso tener en cuenta el artículo 92 del Código Civil, en tanto indica que, ante la separación, la nulidad y el divorcio, no se exime a los progenitores de las obligaciones con sus hijos. Asimismo, el artículo 94 bis del Código Civil (precepto en vigor desde el 05/01/2022, introducido por la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales), indica que:

«La autoridad judicial confiará para su cuidado a los animales de compañía a uno o ambos cónyuges, y determinará, en su caso, la forma en la que el cónyuge al que no se le hayan confiado podrá tenerlos en su compañía, así como el reparto de las cargas asociadas al cuidado del animal, todo ello atendiendo al interés de los miembros de la familia y al bienestar del animal, con independencia de la titularidad dominical de este y de a quién le haya sido confiado para su cuidado. Esta circunstancia se hará constar en el correspondiente registro de identificación de animales».

En cuanto a las medidas provisionales relativas a estas funciones, habrá de estarse a lo determinado en el apartado 1 del artículo 771 de la LEC que estipula que el cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los artículos 102 y 103 del Código Civil ante el tribunal de su domicilio (medidas provisionalísimas); precepto que entra en concordancia con lo establecido en el artículo 104 del Código Civil, al indicar este que «El cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los dos artículos anteriores. Estos efectos y medidas sólo subsistirán si, dentro de los treinta días siguientes a contar desde que fueron inicialmente adoptados, se presenta la demanda ante el Juez o Tribunal competente».

Igualmente, en el apartado 1 del artículo 773 de la LEC, se establece que el cónyuge que solicite la nulidad, separación o el divorcio puede pedir en la demanda lo que considere oportuno sobre las medidas provisionales a adoptar. No obstante, existe la posibilidad de que ambos cónyuges presenten un acuerdo para someterlo a aprobación judicial, que no será vinculante para las pretensiones respectivas de las partes ni para la decisión que pueda adoptar el tribunal en lo que respecta a las medidas definitivas.

A TENER EN CUENTA. Aunque no afecte concretamente a lo expuesto en el párrafo anterior, el artículo 771 de la LEC, en concreto su apartado 2, sufrió ciertas modificaciones por la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, con fecha de entrada en vigor de 03/09/2021.

Una vez admitida la demanda, el apartado 2 del mencionado artículo 773 de la LEC indica que «el tribunal resolverá sobre las peticiones a que se refiere el apartado anterior y, en su defecto, acordará lo que proceda, dando cumplimiento, en todo caso, a lo dispuesto en el artículo 103 del Código Civil».

En este sentido, la regla 1.ª del artículo 103 del Código Civil señala que, una vez admitida la demanda, el juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará, con audiencia de estos (y entre otras), las medidas siguientes relacionadas con la guarda y custodia de los hijos:

«Determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Código y, en particular, la forma en que el cónyuge que no ejerza la guarda y custodia de los hijos podrá cumplir el deber de velar por estos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. 

Excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez. 

Cuando exista riesgo de sustracción del menor por alguno de los cónyuges o por terceras personas podrán adoptarse las medidas necesarias y, en particular, las siguientes:

a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.

b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.

c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor».

Asimismo, la regla 1.ª bis del referido artículo 103 del Código Civil (introducida con ocasión de la entrada en vigor el 5 de enero de 2022, de la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales), señala que, una vez admitida la demanda, el juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará, con audiencia de estos (y entre otras), las medidas siguientes relacionadas con los animales de compañía:

«Determinar, atendiendo al interés de los miembros de la familia y al bienestar del animal, si los animales de compañía se confían a uno o a ambos cónyuges, la forma en que el cónyuge al que no se hayan confiado podrá tenerlos en su compañía, así como también las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno».

Por último, el artículo 106 del Código Civil dispone que los efectos y medidas previstos en el capítulo regulatorio de las medidas provisionales terminan, en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo. La revocación de consentimientos y poderes se entenderá definitiva.