Subtipo agravado del delito de agresión sexual

La violación como forma agravada de agresión sexual

La LO 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, supuso una profunda reforma de los delitos contra la libertad sexual al unificar los antiguos delitos de abuso y agresión sexual en un único tipo básico: la agresión sexual, definida por la ausencia de consentimiento. Dicho consentimiento solo existirá cuando se manifieste de manera libre, mediante actos claros, valorados conforme a las circunstancias del caso, tal y como expresa el apartado 1 del artículo 178 del Código Penal.

Sobre esta base común, el legislador mantiene una graduación típica y penológica en función de la gravedad objetiva de la conducta. En este contexto se inserta el artículo 179 del Código Penal, que configura el tipo subtipo agravado de agresión sexual, tradicionalmente identificado con la violación, cuando concurre acceso carnal u otras determinadas formas especialmente invasivas de agresión sexual.

El tipo básico de la violación

El apartado 1 del artículo 179 del Código Penal sanciona como violación aquellas agresiones sexuales que consistan en:

• Acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal.
• Introducción de miembros corporales u objetos por vía vaginal o anal.

Desde el punto de vista objetivo, el elemento decisivo es la existencia de una penetración, con independencia de su duración o resultado. La jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS n.º 909/2005, de 8 de julio, ECLI:ES:TS:2005:4635) ha interpretado de forma amplia el concepto de acceso carnal, afirmando que «Es equivalente acceder carnalmente que hacerse acceder», de modo que el tipo se realiza tanto si el autor penetra como si obliga a la víctima a penetrarle (acuerdo de Sala del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2005).

CUESTIÓN

¿La penetración debe ser efectiva para consumar el delito?

No, tal y como expresa la sentencia del Tribunal Supremo n.º 90/2023, de 13 de febrero, ECLI:ES:TS:2023:481, la agresión sexual se considera consumada con penetración, aunque se haya producido en el introito vaginal: es «(...) suficiente con la unión o contacto de los genitales (...)». «La jurisprudencia ha ido evolucionando hasta estimar la consumación delictiva en los supuestos del denominado "coito vestibular", consistente en la penetración en la esfera genital externa anterior al himen (v. SS. de 22 de septiembre de 1992, 7 de marzo y 31 de mayo de 1994, 20 de junio de 1995, 14 de mayo de 1999 y de 7 de junio de 2000, entre otras), declarándose en la primera y en la última de estas resoluciones que el acceso carnal no depende de circunstancias anatómicas, sino de consideraciones normativas y que, por tanto, no es necesario para su consumación una penetración íntegra o que haya traspasado ciertos límites anatómicos; se trata, por el contrario, del momento en el que ya se ha agredido de una manera decisiva el ámbito de intimidad de la víctima representado por las cavidades de su propio cuerpo, si bien es menester valorar las circunstancias de cada caso concreto, con objeto de poder deducir que los hechos enjuiciados ya han alcanzado un nivel que justifique la represión prevista para los delitos sexuales con acceso carnal", (STS núm. 55/2002, de 23 de enero y las que en ella se citan y en el mismo sentido la STS núm. 476/1999, de 29 de marzo)».

Por otro lado, desde la perspectiva subjetiva, basta el dolo, consistente en el conocimiento de la ausencia de consentimiento y la voluntad de realizar el acceso carnal. Ese conocimiento se evidencia aún más cuando concurre ánimo libidinoso o, al menos, el conocimiento del carácter sexual del acto (STS n.º517/2016, de 14 de junio, ECLI:ES:TS:2016:2895).

Jurisprudencialmente se plantea si una mujer puede ser sujeto activo del delito de agresión sexual cuando la conducta consiste en la penetración del miembro viril. En el Código Penal anterior a 1989 ello no era posible, ya que el delito se configuraba en torno al concepto «yacer», entendido como la introducción del pene en la vagina. Sin embargo, no existe razón para que la protección del bien jurídico de la libertad sexual varíe en función del sexo del autor o de la víctima, ni para considerar que la conducta pierde relevancia lesiva cuando afecta de forma equivalente a dicha libertad.

Con la ampliación legal del concepto de acceso carnal, existirá agresión sexual siempre haya penetración del miembro viril, con independencia del sexo del sujeto activo o pasivo. Así, el delito lo comete tanto quien penetra como quien se hace penetrar. Lo determinante es, por tanto, la existencia de acceso carnal mediante penetración, siendo responsable quien ejerce o se beneficia de la violencia o intimidación. Esta interpretación fue consolidada por el Tribunal Supremo, en el ya mencionado pleno no jurisdiccional de 25 de mayo 2005.

La pena prevista para este tipo penal es la de prisión de 4 a 12 años.

Subtipo agravado específico de violación

El apartado 2 del artículo 179 del Código Penal configura un subtipo agravado cuando el acceso carnal se cometa:

• Empleando violencia o intimidación.
• Cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad.

En dichos supuestos, la pena se elevará a prisión de 6 a 12 años, reforzando la respuesta penal frente a las formas más graves de ataque a la libertad sexual.

Este subtipo pone de relieve que, aunque el sistema actual se articula sobre la ausencia de consentimiento, la violencia, la intimidación y la anulación de la voluntad siguen siendo factores de especial reproche, no como elementos definidores del delito, sino como circunstancias que incrementan su gravedad.

La anulación de la voluntad comprende supuestos como la intoxicación, el uso de sustancias, la inconsciencia o situaciones análogas que priven a la víctima de capacidad real de autodeterminación sexual.

JURISPRUDENCIA

Sentencia del Tribunal Supremo n.º 715/2021, de 23 de septiembre, ECLI:ES:TS:2021:3650

«Esta Sala viene entendiendo desde hace muchos años que en el delito de abusos sexuales o de agresión sexual en el caso de penetración en cualquiera de las cavidades que el tipo describe la consumación tiene lugar cuando se produce la introducción efectiva, cualquiera que sea la parte, total o parcial, del objeto o miembro que se introduce (SSTS 19/02/2010 y 355/2013, de 3 de mayo). Como señala la STS 55/2002, de 23 de enero, lo relevante es el momento en que ya se ha agredido decisivamente la más recóndita intimidad de la víctima representada por las cavidades del propio cuerpo. Y es evidente que tal cosa sucede en todo caso de introducción de dedos (vaginal o anal) independientemente de que sea total o sea parcial, pues la introducción existe en ambos supuestos (STS de 19 de febrero de 2010), siempre que la acción realizada vaya más allá del mero tocamiento, ya que los tocamientos en zonas erógenas constituyen el núcleo central de materialización de la agresión sexual simple del art. 178».

Sentencia del Tribunal Supremo n.º 545/2017, de 12 de julio, ECLI:ES:TS:2017:2830

«En este punto la pretensión del recurrente de que "a nivel vaginal" al emplearse una locución adverbial que, según el Diccionario de la Real Academia, significa "en un plano horizontal", lo que implicaría que el acusado introdujo sus dedos en un plano horizontal a la vagina, no en la vagina misma de la víctima, resulta inaceptable pues dejando de lado disquisiciones semánticas "introducir" en su aceptación segunda del Diccionario de la Real Academia significa "meter o penetrar una cosa en el interior de otra u otras". Siendo si no puede discutirse que, según esta interpretación, los dedos se metieron o penetraron en la vagina».

CUESTIÓN

La amenaza de difundir vídeos sexuales, ¿constituye intimidación propia de la agresión sexual?

La sentencia del Tribunal Supremo n.º 23/2017, de 24 de enero, ECLI:ES:TS:2017:191, resuelve un supuesto en el que un padrastro mantiene relaciones sexuales con la hija de su pareja desde que ella tiene 11 años, inicialmente con fuerza física. Sin que la menor lo sepa, graba en vídeo algunas de esas relaciones. Cuando la menor le dice que quiere dejar de mantener relaciones, él la amenaza con difundir los vídeos por internet para que los vean sus amigos y conocidos, y le muestra uno en la televisión. Por miedo a esa difusión, la menor continúa accediendo a las relaciones sexuales.

El Tribunal Supremo entiende que la amenaza de difundir los vídeos constituye intimidación grave y eficaz, suficiente para apreciar un delito de agresión sexual. Declara el tribunal que la amenaza de difusión de vídeos o fotos pornográficas de la menor para que continúe los contactos sexuales y permita el acceso carnal es seria, inmediata y determinante del consentimiento forzado, por lo que es intimidación. Las relaciones se mantienen bajo esa amenaza, por lo que no pueden considerarse consentidas, ya que su voluntad está viciada por el miedo a la difusión pública de su intimidad.

Criterios interpretativos y doctrina jurisprudencial acerca del art. 179 del CP

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido criterios relevantes para la interpretación del artículo 179 del Código Penal:

• Irrelevancia de la resistencia física de la víctima. No se exige oposición activa para apreciar la agresión sexual, debiendo descartarse cualquier enfoque basado en estereotipos de comportamiento de la víctima.
• Amenazas concluyentes: la intimidación ha de valorarse en función de su eficacia objetiva para doblegar la voluntad de la víctima, no de su exteriorización formal.

Asimismo, el TS ha declarado que las secuelas psíquicas derivadas de la agresión sexual quedan, por regla general, absorbidas por el propio tipo penal, sin perjuicio de su consideración a efectos de responsabilidad civil, conforme al principio de consunción.

CUESTIÓN

¿Cabe condenar por agresión sexual con penetración sin prueba física y con denuncia tardía?

Un tío es denunciado por su sobrina por hechos ocurridos en 2014-2015: según ella, la encerraba con llave en la trastienda de una carnicería, la tiraba al suelo y la penetraba vaginalmente usando fuerza y amenazas. La denuncia se formula 4 años después. No hay parte médico ni testigos directos. Constan declaraciones detalladas y reiteradas de la víctima, informe psicológico que acredita un cuadro compatible con agresiones sexuales, declaraciones de la madre y su pareja, que corroboran el trabajo en la carnicería, cambios de conducta y la forma en que la víctima contó los hechos años después. La defensa alega que el retraso en denunciar y la ausencia de prueba física impiden condenar, y que la víctima tenía una vida sexual activa, lo que restaría credibilidad a su relato.

El Tribunal Supremo en su STS n.º 3/2022, de 12 de enero, ECLI:ES:TS:2022:209, confirma la condena por varios delitos de agresión sexual con penetración pese que no había pruebas médicas directas de la penetración y la denuncia se presentó años después de los hechos, ya que el tribunal considera suficiente la declaración de la víctima, que era coherente, detallada y persistente en el tiempo, sin indicios serios de móviles espurios (venganza, odio...), existiendo previamente buena relación familiar; y las corroboraciones periféricas como los informes de la Unidad de Valoración Forense Integral que describen un daño psíquico congruente con el relato y testigos del entorno que confirman el contexto.

El retraso en denunciar y la ausencia de lesiones no impiden, por sí solos, la condena en delitos sexuales, especialmente en el ámbito familiar. Lo decisivo es que el conjunto de prueba sea racionalmente suficiente para destruir la presunción de inocencia.