Sentencia CIVIL Nº 225/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 734/2015 de 26 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 734/2015-3ª

Juicio Ordinario núm. 395/2014

Juzgado Mercantil núm. 4 Barcelona

SENTENCIA núm. 225/2017

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO

En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de mayo de dos mil diecisiete.

Parte apelante:Banco Popular Español, S.A.

Letrado/a: Sr. Pérez de la Cruz.

Procurador: Sr. Montero.

Parte apelada e impugnante: Artemio y Micaela .

Letrado/a: Sra. Vilarnau.

Procurador: Sr. Moratal.

Resolución recurrida:

Fecha: 6 de mayo de 2015

Parte demandante: Artemio y Micaela .

Parte demandada: Banco Popular Español, S.A.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: «Estimo parcialmente la demanda presentada por el procurador Sr. Moratal, en representación de Artemio y Micaela , contra el Banco Popular Español, y en consecuencia, declaro la nulidad de las cláusulas referidas a las divisas del préstamo suscrito entre las partes, ordenando su cancelación en el Registro de la Propiedad, condenando al Banco a determina nuevamente la suma adeudada en euros, así como la nulidad de la cláusula 1.5.1.4. relativas a los gastos y costas judiciales, sin hacer especial imposición de las costas».

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación Banco Popular Español, S.A. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo e impugnando asimismo la sentencia recurrida.

Tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 26 de enero pasado.

TERCERO.Por providencia del pasado día 7 de marzo se acordó requerir a los actores para que manifestaran si mantenían su recurso de apelación y hecho se dio traslado a la demandada, también recurrente, para que lo contestara, lo que hizo por medio de su escrito de fecha 23 de marzo pasado.

CUARTO.Por providencia de fecha 11 de abril pasado se acordó requerir a las partes para que informaran sobre la situación en la que se encontraba el procedimiento de ejecución hipotecaria instado por la aquí demandada contra los demandantes y del que conocía el Juzgado de Primera Instancia 2 de Granollers.

Actúa como ponente el magistrado Sr. JUAN F. GARNICA MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO.Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia

1. Artemio y Micaela instaron, como pretensión principal, frente a Banco Popular Español, S.A. la nulidad, por abusivas, de diversas estipulaciones incluidas en el contrato de préstamo hipotecario que las partes suscribieron el 27 de abril de 2007. Concretamente, las estipulaciones cuestionadas fueron las siguientes:

a) La cláusula 1.3. 'Cláusula multidivisas'.

b) La cláusula 4.2., 'Comisión por reclamación de posiciones deudoras' que establece que se devengará una comisión de reclamación de posiciones deudoras vencidas por importe de 30'05 euros.

c) Cláusula 1.5.1.4 por la que se imponen al prestatario las costas y los gastos judiciales, respecto de cuya nulidad se ha allanado la demandada.

d) Cláusula 1.5.2.4 por la que el prestatario se compromete a 'no celebrar contratos de arrendamientos con sujeción a prórroga forzosa o por renta que pueda disminuir gravemente el valor de la finca hipotecada (...)'.

e) Cláusula 1.5.2.5 por la que el prestatario se compromete a no trasmitir a un tercero la posesión de las fincas hipotecadas.

f) Cláusula 1.6 intereses de demora, que consiste en adicionar 10 puntos porcentuales al tipo de interés ordinario.

g) La Cláusula 1.7.2.1 de vencimiento anticipado por impago de cualquier cuota de amortización de capital y/o intereses a la que se refiere esta cláusula primera.

h) La Cláusula 2.3 Venta extrajudicial, por la que se pacta expresamente que la entidad acreedora podrá acudir a la venta extrajudicial prevista en el art. 129 de la Ley Hipotecaria , conforme el art. 1858 CC (...).

i) La Cláusula 2.2 'Con independencia del cauce procesal elegido para la ejecución dineraria, las partes acuerdan que la cantidad exigible en la ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el Banco en la forma convenida en el presente otorgamiento'.

j) La Cláusula 4 'la Entidad acreedora se reserva la facultad de transferir a cualquier otra persona o entidad, todos los derechos, acciones y obligaciones dimanantes del de este contrato, sin necesidad de tener que notificar la cesión o trasferencia al deudor, quien renuncia al derecho que al efecto le concede el art. 149 LH .

2.Subsidiariamente, para el caso de no apreciarse la nulidad por abusiva de la cláusula multidivisa, solicitaron que se declarara la nulidad por error en el consentimiento y/o dolo o mala fe de la demandada.

3.Y en cualquiera de los dos casos anteriores, también solicitaron la nulidad parcial del préstamo hipotecario, que afirmaba que podía subsistir sin necesidad de ninguna de esas cláusulas, así como del procedimiento de ejecución hipotecaria 765/2013, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Granollers, al constituir el fundamento de la ejecución esas cláusulas o, alternativamente, para el caso de acordarse que debe continuar tal procedimiento, que se determine de nuevo el saldo adeudado.

4.Y, subsidiariamente, para el caso de que no se declarasen nulas tales cláusulas, se acuerde la condonación de la parte de la deuda pendiente de pago, en aplicación de la cláusula 'rebus sic stantibus'.

5.Banco Popular Español, S.A. se opuso a la demanda alegando que las cláusulas cuestionadas habían sido objeto de negociación entre las partes y que no podían ser consideradas abusivas, por cuanto eran legítimas y resultaban equitativas.

6.La resolución recurrida estimó en parte la demanda considerando nulas las estipulaciones que hemos designado como a/ (multidivisa) y c/ (gastos y costas procesales) cuestionadas por los demandantes y desestimó el resto de las cláusulas cuestionadas, así como el resto de las pretensiones de la demanda, si bien argumentaba que la cantidad efectivamente adeudada debía ser recalculada de nuevo.

7.El recurso de Banco Popular Español, S.A. cuestiona que las cláusulas consideradas abusivas tengan ese carácter, si bien limita su argumentación a la cláusula multidivisa. Se funda en los siguientes motivos:

a) Inaplicación del art. 217.2 LEC .

b) Infracción del art. 218.2 LEC , por falta de motivación.

c) Error en la valoración de la prueba.

d) Indebida aplicación del art. 1266 CC .

e) Inaplicación del art. 1309 CC por la confirmación de los posibles vicios.

8.Los demandantes, al contestar al recurso de Banco Popular, también impugnaron la resolución recurrida insistiendo en la nulidad de algunas de las estipulaciones expresadas en la demanda a las que más adelante nos referiremos con mayor detalle.

Recurso de Banco Popular

SEGUNDO.Cláusula multidivisa

9.El recurso de la demandada Banco Popular, si bien solicita la íntegra desestimación de la demanda, centra todo su esfuerzo argumentativo exclusivamente en la cláusula multidivisa. A ella limitaremos también nuestra exposición, particularmente porque respecto de la otra cláusula anulada, la de gastos y costas, la resolución recurrida afirma que existió allanamiento del Banco y tal manifestación no ha sido cuestionada por la recurrente.

Los hechos probados

10.Los hechos que la resolución recurrida considera acreditados respecto de la referida estipulación son los siguientes:

a) Los Sres. Artemio y Micaela suscribieron el día 27 de abril de 2007 un préstamo para la adquisición de su vivienda y en garantía del mismo constituyeron una hipoteca sobre la propia vivienda adquirida.

b) La cláusula 1.1 que, bajo la rúbrica 'capital del préstamo', dice lo siguiente:

«1.1. Importe.- Banco Popular Español SA, en lo sucesivo el Banco, (...) conviene con D. Artemio y Micaela la entrega a estos en calidad de préstamo multidivisa, de la suma de 46.868.250 JPY (Yenes japoneses) por su contravalor en euros de 285.000(...). Dicho contravalor se establecerá en base al cambio 'comprador' de la divisa elegida, respecto del Euro, que el Banco publique en la fecha que se formalice el presente contrato, salvo que las partes acuerden la aplicación de un cambio distinto. El préstamo inicialmente queda formalizado en 46.868.250 JPY yenes japoneses».

c) La estipulación 1.3., bajo el título 'cláusula multidivisas' dispone lo siguiente:

«Una vez que haya finalizado el periodo de carencia pactado en el apartado 2.1 de esta cláusula primera, la prestataria podrá, con un mínimo de 3 días hábiles de antelación al vencimiento de cada cuota de amortización, solicitar la sustitución de la divisa por otra de las cotizadas en España, incluido el euro, valorándose a estos efectos la divisa que se sustituye al cambio vendedor, y la que se introduce al cambio comprador. La sustitución deberá afectar al saldo pendiente del préstamo, de forma que en todo momento deberá estar utilizado y reflejado en una sola divisa.

La sustitución de la divisa utilizada no supondrá, en ningún caso, la elevación del importe del préstamo, ni reducción del riesgo en vigor, salvo en caso de amortización, cualquiera que sea la causa, incluida la variación de tipo de cambio. Por tanto, la parte prestataria reconoce que este préstamo está formalizado en divisas, por lo que asume explícitamente los riesgos de cambio que puedan originarse durante la vida del préstamo, exonerando a B Popular de cualquier responsabilidad derivada de dicho riesgo...».

11.Banco Popular se queja en su recurso de que la resolución recurrida no haya tomado en consideración otro hecho que expuso en su contestación a la demanda y justificó con el documento núm. 1, esto es, que los demandantes firmaron el mismo día de la firma de la escritura pública un documento privado en el que además de los datos del préstamo se recoge lo siguiente:

«Se les comenta y entienden toda la problemática del préstamo hipotecario que se contrata en moneda diferente del euro, aceptando la responsabilidad de su seguimiento para que si lo cree oportuno por diversos motivos, tales como diferentes rumores sobre el país origen de la divisa, posible depreciación, etc. solicitarnos con antelación al vto. mensual de una cuota/amortización, el cambio a otra divisa, para lo cual el banco le cobrará una comisión del 0,20 % de cambio por el saldo pendiente de vencer».

El planteamiento de la controversia

12.En nuestra opinión, el planteamiento del conflicto no debe ser el que ha seguido la resolución recurrida, que se ha limitado a examinar la acción de nulidad de la cláusula multidivisa desde la óptica de la acción de error en el consentimiento. Ello tiene trascendencia desde la perspectiva de la sistemática a seguir para resolver los concretos motivos del recurso, que quedan notablemente afectados por ese cambio de perspectiva. Por ello, no seguiremos en nuestra exposición la sistemática que propone el recurso y daremos comienzo a ella exponiendo cuál creemos que debe ser el punto de vista desde el que enfocar el problema que la demanda plantea, para a continuación dar respuesta a las cuestiones concretas que el recurso suscita, en la medida en que ello resulte necesario, lo que no siempre ocurrirá.

13.Si lo que la demanda pretende es la nulidad de una concreta estipulación, no la nulidad del contrato de préstamo, como en efecto ocurre, creemos que lo razonable no es examinar esa cuestión desde la perspectiva de los vicios en el consentimiento, que es más propia del examen de la validez del negocio jurídico que de la que corresponde al examen de la validez de sus concretas estipulaciones. Por ello creemos que tiene todo el sentido que la demanda plantee en primer lugar la nulidad de la estipulación por abusiva y acuda solo de forma subsidiaria la nulidad por vicios en el consentimiento. A ello debemos añadir que estamos ante contratos de adhesión, esto es, contratos con estipulaciones predispuestas, lo que es tanto como decir, no negociadas individualmente. Por tanto, la relevancia de la doctrina sobre los vicios en el consentimiento no parece especialmente trascendente, sin perjuicio de que pueda acudirse a la misma, como indica el art. 9.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), para examinar el régimen de los efectos de la nulidad de la estipulación. Eso es algo bien distinto.

14.Tampoco podemos dejar de tener en cuenta la doctrina que establece la STJUE de 3 de diciembre de 2015 (asunto C-312/14 ), de acuerdo con la cual no resulta de aplicación en el caso la normativa MiFID (esto es, la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financiero), ya que en estas operaciones no estamos ante un servicio o una actividad de inversión. Por tanto, esa doctrina, de obligado seguimiento, creemos que resulta incompatible con la previamente establecida por la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:3002) que enfoca el problema desde la perspectiva de los vicios en el consentimiento y de la infracción de las especiales obligaciones de información que impone la normativa legal de desarrollo de la Directiva 2004/39/CE.

15.La doctrina seguida por la STS de 30 de junio de 2015 solo tiene justificación si fuera posible interpretar que en estos contratos en realidad hay dos negocios jurídicos diferenciados, aunque vinculados entre sí: de una parte, el de préstamo; de otra, una suerte de permuta financiera encubierta o implícita a la que referir los vicios en el consentimiento. Pero la STJUE de 3 de diciembre de 2015 (asunto C-312/14 ) creemos que ha venido a cuestionar el acierto de ese planteamiento cuando niega que en estas operaciones estemos ante un servicio o actividad de inversión. Creemos que de ello se sigue una consecuencia ineludible: la de que es preciso analizar el problema desde la perspectiva exclusiva del contrato de préstamo, único que podemos estimar suscrito entre las partes (aparte del negocio jurídico de constitución de hipoteca).

16.Por tanto, creemos que de ello resulta que la cláusula relativa a la multidivisa solo puede ser concebida como una simple cláusula incorporada a un contrato de préstamo, de donde deriva que la perspectiva de examen que debemos seguir es la que la demanda proponía en primer lugar, esto es, la correspondiente al control de contenido de las estipulaciones. Y, en ese sentido, y en lo que concierne a la cláusula multidivisa, tampoco podemos ignorar lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la UE en su Sentencia de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , que tiene por objeto una de estas hipotecas multidivisa y la forma en la que es posible llevar a cabo el control de la misma a la vista de lo dispuesto en la Directiva 93/13/CEE. Si bien, lo que se cuestiona en la referida resolución es una cuestión bien distinta a la que se discute en este proceso, ya que no es el núcleo de la cláusula multidivisa sino un dato que se encuentra en lo que podríamos considerar como su zona periférica: el relativo a la forma de calcular las cuotas mensuales de acuerdo con el valor de venta de la divisa extranjera. Solo sobre esta cuestión se pronuncia el Tribunal europeo porque solo a ella se ciñe la cuestión prejudicial planteada.

17.Probablemente sea esa la explicación por la que el Tribunal europeo, al pronunciarse sobre si son aplicables a esa estipulación los límites establecidos en el art. 4.2 de la Directiva, que restringen el control de las estipulaciones relativas a los elementos esenciales del contrato a un control de transparencia, o bien si cabe aplicar a las mismas un verdadero control de contenido, se decanta por la idea de que no se aplica la referida limitación porque no estamos ante cláusulas «que describan [...] la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación».

18.No estamos seguros de que la respuesta hubiera sido la misma en el caso de que sobre lo que se hubiera pronunciado el tribunal es sobre el núcleo de esa cláusula, esto es, sobre el pacto multidivisa en sentido propio porque creemos que el mismo sí que integra propiamente la forma de cálculo del precio de las prestaciones resultantes, como ha estimado el Abogado General en su informe, de fecha 27 de abril de 2017, en un caso posterior, el asunto C-186/16 .

Por consiguiente, a partir de ese dato, el único control admisible de la referida estipulación es el control de transparencia, si bien ello no excluye que podamos extender el control de contenido en sentido propio a aquellos aspectos de la estipulación periféricos, como es el relativo al cálculo del valor de la divisa que se sustituye (..valorándose a estos efectos la divisa que se sustituye al cambio vendedor, y la que se introduce al cambio comprador), lo que únicamente resultaría de utilidad en el caso de que la estipulación sobrepasara el primer control.

19.En cualquier caso, no creemos que la cuestión tenga una especial trascendencia práctica a la vista de lo que expone la STJUE de 30 de abril de 2014 que acabamos de citar, que hace algunas consideraciones que creemos que resultan de gran interés sobre el control de contenido de este tipo de cláusulas. Afirma lo siguiente:

«72 Por el contrario, como ya se ha recordado en el apartado 39 de la presente sentencia, toda vez que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información, esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva.

73 En relación con una cláusula contractual como la cláusula III/2, que permite al profesional calcular la cuantía de las cuotas mensuales de devolución en función de la cotización de venta de la divisa extranjera aplicada por ese profesional, cuyo efecto es elevar los gastos del servicio financiero a cargo del consumidor, en apariencia sin límite máximo, de los artículos 3 y 5 de la Directiva 93/13 , y de los puntos 1, letras j) y l), y 2, letras b) y d), del anexo de la misma Directiva resulta que tiene un importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo,de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo(véase por analogía la sentencia RWE Vertrieb, EU:C:2013:180 , apartado 49).

74 En lo que atañe a las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera especificadas por la cláusula III/2, incumbe al tribunal remitente determinar si, a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre ellos la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y cuidadoso podía no sólo conocer la existencia de la diferencia entre el tipo de cambio de venta y el de compra de una divisa extranjera, aplicada en general en el mercado de valores mobiliarios, sino también evaluar las consecuencias económicas potencialmente importantes para él de la aplicación del tipo de cambio de venta para el cálculo de las cuotas de devolución a cuyo pago estaría obligado en definitiva, y por tanto el coste total de su préstamo.

75 Por todo lo antes expuesto se ha de responder a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo».

20.Como hemos adelantado, la anterior consideración no está hecha propiamente a propósito de toda la cláusula multidivisa sino exclusivamente respecto de parte de la misma, esto es, aquella parte que establece cómo debe procederse en el caso de cambio de divisas. Y lo que el Tribunal europeo termina afirmando es que la referencia al 'cambio vendedor' no es transparente porque el consumidor medio no puede prever las consecuencias que ello comporta. Compartimos plenamente esa apreciación aplicada a esa parte de la cláusula, si bien no podemos extraer de la misma ninguna consecuencia especialmente relevante que se pueda extender al núcleo de la disposición, esto es, a la previsión de que la cuota se calcule según la cotización de una divisa predeterminada y que los riesgos de cambio sean de cargo de los prestatarios.

21.Por consiguiente, en nuestro caso, debemos comenzar el examen de la estipulación cuestionada examinando si la misma reúne los requisitos de transparencia que permitan comprender al consumidor cuáles eran los riesgos realmente asumidos por medio de la misma.

Sobre el control de transparencia

22.La demanda vincula la abusividad con la ausencia de información sobre los riesgos propios del contrato, alegando que no se facilitó a los demandantes más información que la verbal, que fue insuficiente, particularmente ante su escasa formación financiera.

La demanda indica que esa abusividad hay que ponerla en relación con el carácter complejo del producto, que encierra un riesgo excesivo para el consumidor que es poco probable que haya podido valorar adecuadamente en el momento de la firma del contrato.

23.El control de abusividad o de contenido es una técnica distinta a la de la posibilidad nulidad o irregularidad derivada del incumplimiento del deber de información, sin perjuicio de que en algunos casos en los que se haya producido la violación del deber de información se haya podido producir una falta de transparencia que pueda determinar el carácter abusivo de la estipulación.

24.En una fecha posterior a la celebración del contrato objeto del litigio fue dictada la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, que no es aplicable para la resolución de este recurso, al menos de forma directa. Como justificación de dicha norma, el considerando cuarto de la Directiva hace referencia a los problemas existentes «en relación con la irresponsabilidad en la concesión y contratación de préstamos, así como con el margen potencial de comportamiento irresponsable entre los participantes en el mercado», así como que «algunos de los problemas observados se derivaban de los créditos suscritos en moneda extranjera por los consumidores, en razón del tipo de interés ventajoso ofrecido, sin una información o comprensión adecuada del riesgo de tipo de cambio que conllevaban». En el considerando trigésimo, la Directiva añade que«[d]ebido a los importantes riesgos ligados a los empréstitos en moneda extranjera, resulta necesario establecer medidas para garantizar que los consumidores sean conscientes de los riesgos que asumen y que tengan la posibilidad de limitar su exposición al riesgo de tipo de cambio durante el período de vigencia del crédito. El riesgo podría limitarse otorgando al consumidor el derecho a convertir la moneda del contrato de crédito, o bien mediante otros procedimientos. Entre tales procedimientos cabría, por ejemplo, incluir límites máximos o advertencias de riesgo, en caso de que las mismas sean suficientes para limitar el riesgo de tipo de cambio».

En los arts. 13.f/ y 23 se contienen previsiones específicas para estos préstamos en moneda extranjera, que son sometidos a importantes limitaciones para reducir el riesgo de cambio de divisa que supone para los prestatarios, y a obligaciones reforzadas de información sobre los riesgos para las entidades que los comercialicen.

25.En suma, esta nueva Directiva nos sirve para justificar que lo pactado no es algo corriente, al menos en las relaciones entre una entidad bancaria y un consumidor y menos aún, esto lo apuntamos nosotros, cuando el consumidor se encuentra en una situación tan vulnerable como es la que se produce en el momento de la solicitud de financiación para la compra de su vivienda habitual. Por tanto, lo que pone de manifiesto esa Directiva es que en estas situaciones se produce una situación de vulnerabilidad extraordinaria del consumidor que hace precisa una intervención del legislador para remediarla. Si bien esa actuación del legislador no tiene por qué afectar a los contratos ya celebrados previamente, ya que se plasmará mediante normas imperativas o prohibitivas cuyo ámbito de incidencia se proyectará hacia el futuro, nunca hacia el pasado, esto es, a los contratos ya celebrados.

26.Por tanto, la referencia a la Directiva 2014/17/UE la hemos hecho a los solos efectos de justificar la idea de que la contratación en el caso que examinamos se ha producido creando una importante situación de riesgo para el consumidor. Ahora bien la mera producción de esa situación de riesgo tan extraordinario no es razón suficiente que pueda justificar que consideremos abusivas las cláusulas contractuales que la han propiciado. Ahora bien, sí que es una cuestión relevante porque la idea de transparencia es siempre una cuestión relativa, que admite grado, y la necesidad de una mayor transparencia está relacionada precisamente con la trascendencia de los riesgos que se pueden asociar a la estipulación que se analice, aparte de con la propia complejidad de la estipulación.

27.La falta de transparencia frecuentemente se identifica con la sorpresa o con el engaño que supone para el cliente la inclusión de la cláusula, esto es, su carácter sorpresivo, pero no con los riesgos asociados a su aplicación práctica, esto es, los riesgos derivados de la evolución del mercado de divisas. Pero no creemos que la transparencia tenga solo ese sentido, como revela con claridad la doctrina jurisprudencial más reciente, particularmente a partir de la STS de 9 de mayo de 2013 . El control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensible, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo (STJUE 30 de abril de 2014, apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , apartado 49).

28.En consecuencia, la exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS, no puede reducirse a un plano formal y gramatical sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato, y debe centrarse, además de en el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato.

29.Como se afirma en el voto particular que acompaña a la STS de 8 de septiembre de 2014 , resumiendo con claridad la doctrina del TS sobre el particular, el control de transparencia supone a la postre la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario a partir de la información que aquel le proporcionó.

30.En nuestro caso podemos pensar que la cláusula es transparente porque permitía conocer con facilidad que los prestatarios se comprometían en una moneda distinta a aquella que les era propia, aceptando, por tanto, los riesgos derivados de la evolución del tipo de cambio. Así lo hemos considerado en algún caso, en supuestos en los que los consumidores, por sus concretas circunstancias personales, se podía deducir que estaban medianamente familiarizados con la evolución del tipo de cambios. En tales casos, y particularmente atendiendo a que la iniciativa en la contratación del producto hubiera podido partir del propio cliente más que de la entidad bancaria, hemos sostenido que la cláusula es válida, sin que resultara acreditado que se había puesto a disposición de los mismos una especial información en forma de explicación de escenarios adversos y sus consecuencias concretas.

31.Ahora bien, no creemos que tal idea se pueda generalizar a todo tipo de consumidores. El consumidor medio no está familiarizado con la evolución de los tipos de cambio de forma que la exigencia de transparencia supone un canon de información mucho más elevado para que pueda considerarse que la estipulación es transparente, lo que se concreta en una explicación mucho más detallada de las características del producto y de sus riesgos, a partir de la exposición de los diversos escenarios (particularmente de los más adversos). Solo así puede existir una garantía efectiva de que el consumidor, al decidirse por un producto y no por otro distinto de una empresa de la competencia, ha podido comparar adecuadamente, valorando no solo un aspecto del contrato (el tipo de interés) sino todos los demás que tienen trascendencia directa o indirecta en el precio.

32.En nuestro caso, no podemos considerar acreditado que haya existido esa información exhaustiva que los riesgos asociados al producto aconsejaban y exigía para poder ser comercializado de forma diligente por la entidad financiera. El hecho de que se hiciera firmar a los prestatarios el documento adicional al que se refiere el recurso no justifica precisamente una idea contraria sino que más bien es indicativo de que Banco Popular tenía perfecta conciencia de los importantes riesgos del producto para el consumidor, lo que hace aún más injustificado su proceder.

33.En resumen, las anteriores consideraciones nos deben llevar a desestimar el recurso de Banco Popular porque, como el juzgado mercantil, no podemos considerar que el Banco facilitara a los consumidores información adecuada para permitirles comprender los riesgos del producto. Esa conclusión nos exonera de entrar en la acción subsidiaria de vicios en el consentimiento y con todas las cuestiones que plantea el recurso que están relacionadas con ella.

El recurso de los demandantes

TERCERO. Sobre las cláusulas cuestionadas y la existencia de un previo proceso de ejecución hipotecaria y sus consecuencias

34.El recurso de los demandantes insiste en el carácter abusivo de las siguientes estipulaciones de las impugnadas en la demanda:

a) La cláusula 4.2., 'Comisión por reclamación de posiciones deudoras' que establece que se devengará una comisión de reclamación de posiciones deudoras vencidas por importe de 30'05 euros.

b) Cláusula 1.5.2.5, por la que el prestatario se compromete a no trasmitir a un tercero la posesión de las fincas hipotecadas.

c) Cláusula 1.6, sobre intereses de demora, que consiste en adicionar 10 puntos porcentuales al tipo de interés ordinario.

d) La Cláusula 2.3, sobre venta extrajudicial, por la que se pacta expresamente que la entidad acreedora podrá acudir a la venta extrajudicial prevista en el art. 129 de la Ley Hipotecaria , conforme el art. 1858 CC (...).

e) La Cláusula 2.2, cuyo contenido es: 'Con independencia del cauce procesal elegido para la ejecución dineraria, las partes acuerdan que la cantidad exigible en la ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el Banco en la forma convenida en el presente otorgamiento'.

f) La Cláusula 4 'la Entidad acreedora se reserva la facultad de transferir a cualquier otra persona o entidad, todos los derechos, acciones y obligaciones dimanantes de este contrato, sin necesidad de tener que notificar la cesión o trasferencia al deudor, quien renuncia al derecho que al efecto le concede el art. 149 LH .

35.La propia demanda mencionaba que Banco Popular había iniciado la correspondiente ejecución hipotecaria como consecuencia del impago de las cuotas pactadas, ejecución que se estaba sustanciando por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Granollers con el número de autos 765/2013. Por tanto, se trata de unas actuaciones iniciadas con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, que dio nueva redacción al art. 695 LEC para permitir que dentro de la propia ejecución hipotecaria se pudiera alegar la nulidad de las cláusulas con trascendencia en la propia ejecución, sea por afectar a su fundamento mismo o por tener trascendencia en la cuantía objeto de la misma.

36.Aunque en el referido proceso de ejecución ha existido oposición, nos consta que la misma no ha sido resuelta, por cuanto el juzgado ha decidido suspender la ejecución por prejudicialidad civil. Aunque tal suspensión nos parezca injustificada, por ser contraria a lo que establece el art. 698 LEC y porque el art. 43 LEC solo regula la prejudicialidad en el proceso declarativo, pero no en el de ejecución, lo cierto es que nada impide que nos pronunciemos sobre las estipulaciones cuestionadas, pese a que este proceso sea posterior que el de ejecución a que nos hemos referido. Y, también, a pesar de que entraña un verdadero contrasentido que el declarativo posterior al que se remite el art. 698 LEC (presuntamente este proceso) acabe finalmente siendo anterior a la ejecución, como consecuencia de su injustificada suspensión.

CUARTO. Intereses moratorios

37.El recurso insiste en la nulidad de la cláusula de interés moratorio, que fija el mismo en el importe del interés remuneratorio incrementado en 10 puntos porcentuales y señala que la misma constituye fundamento de la ejecución hipotecaria.

Valoración del tribunal

38.No podemos compartir con los recurrentes que la cláusula cuestionada tenga el carácter que el recurso le atribuye, esto es, servir de fundamento a la ejecución. Más bien nos parece que su relevancia queda reducida a la determinación de la cuantía por la que se ha de seguir la ejecución pero sin que pueda afectar a la continuidad de la propia ejecución.

39.El artículo 82 TRLGCU establece que «(s)e considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato».

40.Dentro de los supuestos de la llamada lista negra, el art. 85 TRLGCU regula los supuestos de cláusulas abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario.

La previsión legal aplicable para resolver la cuestión planteada en el recurso está contenida en el art. 85.6 del vigente Texto Refundido que dispone que son abusivas las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones. Esta previsión legal es un desarrollo de lo dispuesto en el apartado 1.e del anexo de la Directiva 1993/13/CE, en relación a su art. 3.3 .

Por tanto, a partir de lo que resulta de esa disposición, es admisible que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del consumidor y que tal cláusula tenga un cierto contenido disuasorio, además de indemnizatorio. Pero no es admisible, porque tiene la consideración legal de abusiva, que sea una indemnización «desproporcionadamente alta». Por consiguiente, es admisible que la indemnización pactada para el caso de incumplimiento cumpla las funciones típicas de este tipo de estipulaciones, es decir: (i) una función resarcitoria de los daños derivados del incumplimiento y (ii) también la función disuasoria, esto es, que suponga una penalidad agravada que impida que el deudor pueda encontrar alicientes o ventajas en el caso de incumplir las prestaciones comprometidas.

41.Creemos que es incuestionable y legítimo que el acreedor predisponente pueda incorporar al contrato con cláusulas predispuestas una condición que cumpla adecuadamente esas dos finalidades propias de este tipo de condiciones.

42.La STS 364/2016, de 3 de junio (Roj: STS 2401/2016 ), ha acogido para la ejecución hipotecaria el criterio expuesto con anterioridad en la STS núm. 265/2015, 22 de abril 2015 (ROJ: STS 1723/2015 ), según el cual «el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia. La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia».

En el mismo sentido puede verse la STS de 8 de septiembre de 2015 (ROJ: STS 3829/2015 ).

QUINTO. Pacto sobre liquidez

43.Alega el recurso que es nula por abusiva la cláusula 3 del contrato que establece que las partes acuerdan que la cantidad exigible será la resultante de la liquidación efectuada por el Banco en la forma convenida. Alegan que los actores no han podido contradecir la liquidación practicada, lo que afecta de forma sustancial al derecho de defensa.

44.El artículo 572.2 LEC determina que«(t)ambién podrá despacharse ejecución por el importe del saldo resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida por corredor de comercio colegiado, siempre que se haya pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo».

Por tanto, el pacto incorporado al contrato no supone otra cosa que una simple traslación al contrato de la norma legal transcrita. No existe excepción sino simple seguimiento del criterio que enuncia la norma legal.

45.A ello es preciso añadir que esa norma, y también el pacto contractual cuestionado, están pensados, fundamentalmente, para contratos de crédito, esto es, operaciones en las que no resulta posible determinar el importe efectivamente adeudado en el momento en el que el contrato se liquida porque el mismo depende de una serie de operaciones que no estaban previstas de forma anticipada y que solo con el concurso de las partes es posible determinar o precisar. Pero no así para el contrato de préstamo, es decir, para un contrato en el que se han previsto anticipadamente todas las amortizaciones. Por esa razón nuestra jurisprudencia, como afirma con corrección el recurso, ha venido exonerando de la necesidad de liquidación unilateral por parte de la entidad bancaria las operaciones de préstamo, salvo en el caso de que las partes hubieran pactado la liquidación, como en el caso ocurre.

46.De lo que acabamos de exponer se deriva que la liquidación en el contrato que examinamos no es un privilegio del Banco, que no la precisaba para la ejecutabilidad de su título, sino una garantía adicional para el deudor que tras el incumplimiento ve reforzada su posición con la necesidad de que el Banco formalice la liquidación y se la notifique, tal y como exige el párrafo 2.º del artículo 572.2 LEC .

Por consiguiente, y en conclusión, consideramos que no existe la menor sospecha de abusividad que pudiera afectar a la estipulación contractual que cuestionaba la demanda.

SEXTO. Pacto sobre comisión por reclamación de posiciones deudoras

47.Alega el recurso que es nula como abusiva la comisión de 30,05 euros señalada en el pacto 4.2, por reclamación de posiciones deudoras. Se justifica esa abusividad en lo previsto en la norma 3.ª.3 de la circular del Banco de España 8/1990 y en la OM de 19 de diciembre de 1989 sobre tipos de interés y comisiones.

48.El Banco defiende la validez de la cláusula y alega que la comisión no es nulaper sey será válida siempre que el Banco demuestre que ha existido prestación de un servicio efectivo.

Valoración del tribunal

49.Aun cuando la comisión de 30,05 € está prevista 'en concepto de reclamación de posiciones deudoras vencidas', es lo cierto que no se vincula a la efectiva reclamación que haya hecho o deba hacer el banco, ni por lo tanto a gastos de gestión precalculados en que el banco pueda incurrir, puesto que su devengo se produce 'en cada situación que la parte prestataria mantenga obligación/es de pago/s incumplida/s y que se cobrará cuando la parte prestataria regularice voluntariamente la situación de mora o conjuntamente con la primera liquidación de intereses ordinarios que se produzca con posterioridad'. No discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

50.Tal como está redactada, desvinculada de cualquier servicio o gestión que la entidad financiera deba realizar y que justifique la comisión, la cláusula encaja en la previsión del apartado 6 del artículo 85 de la LGDCDU, que reputa abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor o usuario que no cumpla sus obligaciones.

SÉPTIMO. Sobre la nulidad de las cláusulas relativas a la disposición de la finca hipotecada

51.El recurso pretende que son nulas las estipulaciones 5.2.4 y 5.2.5. que prohíben al prestatario disponer de la propiedad o de la posesión de la finca hipotecada.

52.Banco Popular alega que tal cláusula no es más que una mera concreción contractual de lo previsto en el art. 219 del Reglamento Hipotecario (RH ). También cita la STS de 16 de diciembre de 2009 , que excluyó la abusividad de cláusulas cuyo propósito sea mantener la integridad de la garantía.

Valoración del tribunal

53.Creemos que en este caso tiene razón el Banco. Las cláusulas cuestionadas tienen como finalidad mantener la integridad de la garantía, lo que constituye un objetivo legítimo y razonable, y no creemos que lo consigan imponiendo al prestatario obligaciones irrazonables sino que las mismas nos parecen que tienen una justificación aceptable porque pretenden evitar que el valor de la finca dada en garantía se pueda ver afectado como consecuencia de esos negocios jurídicos.

OCTAVO. Cláusula de venta extrajudicial

54.El recurso insiste en el carácter abusivo de la estipulación contractual relativa a la venta extrajudicial a que se refiere el art. 129 LH y combate la apreciación que sobre el particular ha hecho la resolución recurrida, al considerar que la misma no supone una limitación de los derechos de la parte deudora. Estima la recurrente que el procedimiento de venta extrajudicial supone un detrimento importante en perjuicio del consumidor en relación con la ejecución judicial, ya que en el referido procedimiento no existe el control judicial de oficio de las estipulaciones abusivas que, en cambio, existe en el procedimiento judicial.

Valoración del tribunal

55.La posibilidad de acudir a la ejecución hipotecaria está regulada en nuestro ordenamiento, tanto en el texto del art. 129 de la Ley Hipotecaria en vigor actualmente como en su redacción en el momento de la firma del contrato, como una opción legal que se concede a las partes y que precisa que se incorpore al contrato de préstamo con un pacto explícito. Por tanto, el pacto cuestionado no supone otra cosa que el ejercicio de una opción legalmente establecida, razón que creemos que excluye que su simple existencia pueda ser tachada como contraria al ordenamiento jurídico, como pretende la recurrente.

56.Por tanto, si el pacto es en sí mismo admisible, la razón por la que puede ser considerado inequitativo no puede encontrarse en su simple existencia sino que a lo sumo podría estar en su contenido. Pero no es esto lo que se pretende en la demanda, sino que la abusividad se pretende por la simple existencia del pacto, lo que juzgamos inadmisible.

57.Por otra parte, tampoco puede calificar el carácter abusivo el hecho de que el procedimiento extrajudicial pudiera ser más perjudicial para el consumidor que el judicial. Aunque fuera cierta esa afirmación, creemos que el reproche seguiría siendo infundado porque entonces el reproche de abusividad no se estaría haciendo al pacto sino de la regulación legal, lo que creemos que resulta inadmisible porque no podemos ignorar que el control de contenido no está referido a normas legales sino exclusivamente a pactos contractuales.

58.A ello debemos añadir, aunque sea innecesario para resolver sobre el motivo del recurso por lo que acabamos de adelantar en el punto anterior, que no creemos que el control de oficio de las estipulaciones abusivas sea exclusivo del procedimiento judicial. La obligación de control de oficio de esas estipulaciones no solo alcanza al juez sino que se extiende a todos los funcionarios públicos, lo que incluye a los notarios. Y las dificultades que en la práctica se puedan encontrar para que sea eficaz ese control no creemos que sean sustancialmente distintas a las que se han presentado en el procedimiento de ejecución hipotecaria de carácter judicial.

Así lo ha entendido el TS en su Sentencia de 14 de julio de 2016 (ROJ: STS 3412/2016 - ECLI:ES:TS:2016:3412), que descarta la abusividad de la cláusula a la luz de la doctrina que sobre el particular ha producido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

NOVENO. Cesión del crédito

59.El recurso de los demandantes afirma que también resulta abusiva la estipulación 4.ª del contrato por virtud de la cual la entidad acreedora se reserva la facultad de transferir a cualquier otra persona o entidad todos los derechos derivados del contrato sin necesidad de tener que notificar la cesión al deudor, quien renuncia al derecho que le concede el art. 149 LH . Afirma el recurso que esa renuncia al derecho a ser notificado cuando exista una cesión de derechos supone una merma de sus derechos.

Valoración del tribunal

60.El artículo 242 del Reglamento hipotecario dispone quedel contrato de cesión de crédito hipotecario se dará conocimiento al deudor por los medios establecidos en el artículo 222, a menos que hubiera renunciado a este derecho en escritura pública o se estuviere en el caso del artículo 150 de la Ley.

61.Por consiguiente, si el propio Reglamento hipotecario considera la notificación como un derecho del deudor, tiene justificación que se considere abusiva al amparo de lo que establece el art. 86.7 TRLGDCU, es decir, la imposición de cualquier otra renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario, aunque nos cueste comprender cuáles sean realmente los presuntos derechos a los que se refiere la renuncia.

DÉCIMO. Costas

62.Dado que la demanda se ha estimado en parte, ello justifica que no se impongan las costas ( art. 394.2 LEC ). En cualquier caso, aunque la estimación de la demanda fuera íntegra consideramos que no es procedente la imposición de las costas, atendidas las dudas de derecho que el caso plantea, dudas que proceden de la multiplicidad de criterios jurisprudenciales y de la dificultad que resulta en su aplicación práctica.

64.Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , no procede hacer imposición de las costas en el recurso de los demandantes, al haber resultado el mismo estimado.

65.Tampoco procede imponer las costas de su recurso a Banco Popular a pesar de que el mismo se haya desestimado como consecuencia de esas mismas dudas de hecho y de derecho a que hemos hecho referencia.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Banco Popular Español, S.A.

Estimamos el recurso interpuesto por Artemio y Micaela contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 4 de Barcelona de fecha 6 de mayo de 2015 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que modificamos en el sentido de declarar asimismo nulas las siguientes cláusulas:

a) La cláusula 4.2. 'Comisión por reclamación de posiciones deudoras' que establece que se devengará una comisión de reclamación de posiciones deudoras vencidas por importe de 30'05 euros.

b) Cláusula 1.6 intereses de demora, que consiste en adicional 10 puntos porcentuales al tipo de interés ordinario.

c) La Cláusula 4 'la Entidad acreedora se reserva la facultad de transferir a cualquier otra persona o entidad, todos los derechos, acciones y obligaciones dimanantes de este contrato, sin necesidad de tener que notificar la cesión o trasferencia al deudor, quien renuncia al derecho que al efecto le concede el art. 149 LH .

No hacemos imposición de las costas en ninguna de las instancias apreciando la concurrencia de dudas de derecho y decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir por la demandada.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.