Auto Civil 167/2024 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 1, Rec. 188/2023 de 26 de abril del 2024

PRIMERO .- Planteamiento del litigio.

Planteó la parte ejecutada recurso de apelación contra el auto que desestimaba la oposición a la ejecución.

El auto de instancia desestimo la oposición por cláusulas abusivas , valorando y declarando la validez de la cláusula de IRPH y, respecto de la cláusula de vencimiento anticipado, sin efectuar pronunciamiento de abusividad, dice literalmente: " al ajustarse la situación a la regulación de la LCI y a la citada jurisprudencia del TS y de la AP de Cantabria."

Frente a la indicada resolución se interpone recurso de apelación por la parte ejecutada alegando, en síntesis:

- Omisión de pronunciamiento respecto de las cláusulas fijadas a instancia de las partes en las presentes actuaciones y falta de tutela judicial efectiva. Art 24.1 CE.

- Error en la valoración de los hechos y nulidad de la cláusula IRPH.

- Falta de liquidez de la deuda por cláusulas abusivas ( Art. 571 LEC).

- Infracción del artículo 24 LCCI.

La parte ejecutada se opuso al recurso de apelación presentado de contrario solicitando la confirmación del auto recurrido por sus mismos fundamentos y, en particular, la aplicación de la LCCI de 15 de marzo del 2019 atendido que el préstamo hipotecario se dio por vencido anticipadamente tras la entrada en vigor de dicha ley.

SEGUNDO: De los motivos de oposición en la ejecución hipotecaria. Posibilidad de apelación.

El artículo 695.4 LEC, en el trámite de oposición a la ejecución hipotecaria, indica que tan solo podrá interponerse recurso de apelación en los siguientes casos:

a) contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución,

b) contra el que inaplique una cláusula abusiva, y

c) contra la desestimación de la oposición en la que se hubiere alegado el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

Fuera de los casos reseñados, la norma dispone que los autos que decidan la oposición a la ejecución hipotecaria no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten.

TERCERO: Control de cláusulas que no fundamentan la ejecución o la cantidad exigible en la ejecución hipotecaria.

Según el artículo 695 de la L.E.C. regla 4.ª solo es dable alegar la existencia de cláusulas abusivas cuando constituyan el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. Por lo tanto, no es posible alegar en el procedimiento de ejecución hipotecaria cualquier posible cláusula abusiva que se hubiera incluido en el contrato, sino solamente aquellas que fundamenten la ejecución o la cantidad exigible.

Y, lógicamente, primero deben examinarse aquellas que fundamenten la ejecución, pues si se declara su abusividad la consecuencia será el sobreseimiento de la ejecución, mientras que las que determinan la cantidad exigible no supondrán el sobreseimiento, sino la adecuación de la cantidad por la que debe despacharse la ejecución.

Además, el proceso de ejecución hipotecaria no es un proceso declarativo en el que se debe responder a todas las cuestiones planteada. En el incidente que se sustancie derivado de la oposición a la ejecución debe examinar si la ejecución debe o no continuar adelante en atención a los motivos de oposición. De tal forma que si se aprecia la abusividad de una cláusula que suponga el sobreseimiento de la ejecución resulta innecesario el análisis de las demás, pues aunque se hiciera, ninguna relevancia jurídica tendría.

Por lo tanto, en el caso de autos, partiendo del acta de fijación de saldo acompañada como doc.7 de la demanda ejecutiva de fecha 17.11.21, solo las alegaciones al respecto de la cláusula de IRPH ( interés ordinario) y vencimiento anticipado son susceptibles de valoración, toda vez que únicamente se reclama por capital e intereses ordinarios.

El resto de cuestiones no pueden ser objeto de valoración en esta alzada toda vez que o bien no constituyen motivos de oposición o bien, constituyéndolo no fundamentan la ejecución ni determinan la cantidad exigible.

CUARTO: De la condición de consumidor de la parte ejecutada.

Sobre la condición de consumidor, El artículo 1. 2 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aplicable por razón de la fecha de contratación, disponía que:

" A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros."

Dicho concepto fue luego incorporado al art.3 del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que ha sufrido diversas modificaciones y que, en la actualidad dice asi:

"1. A efectos de esta ley, y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

2. Asimismo, a los efectos de esta ley y sin perjuicio de la normativa sectorial que en cada caso resulte de aplicación, tienen la consideración de personas consumidoras vulnerables respecto de relaciones concretas de consumo, aquellas personas físicas que, de forma individual o colectiva, por sus características, necesidades o circunstancias personales, económicas, educativas o sociales, se encuentran, aunque sea territorial, sectorial o temporalmente, en una especial situación de subordinación, indefensión o desprotección que les impide el ejercicio de sus derechos como personas consumidoras en condiciones de igualdad.

El punto de partida para la interpretación de la norma, en cualquier caso y como ya hemos dicho en otras resoluciones por esta misma Sala, así Auto de fecha 17 de marzo de 2022 ( ROJ: AAP GI 390/2022 - ECLI:ES:APGI:2022:390A ), ha de ser el artículo 2.b de la Directiva 93/13 y que se refiere al consumidor " como toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional". Por su parte el TJUE interpreta el precepto poniendo el énfasis en el destino de la operación, con independencia de las condiciones subjetivas del contratante.

Reproducimos, por su claridad y por el hecho de que sistematiza con acierto cuanto hasta el momento se ha dicho sobre la cuestión, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2018 ( ROJ: STS 2193/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2193 ) que bajo el título " Condición legal de consumidor. Legislación comunitaria y nacional. Interpretación jurisprudencial" dice:

"La STJUE de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems ), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:

(i) El concepto de " consumidor" debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

(iii) Dado que el concepto de " consumidor" se define por oposición al de "operador económico" y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de " consumidor".

(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato.

Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril; y 594/2017, de 7 de noviembre.

El auto recurrido, da por sentada la condición de consumidor de la parte ejecutada y, la parte apelada en esta alzada insiste en la ausencia de dicha condición de consumidor en la parte ejecutada. No obstante, dicha alegación la efectúa con una profusa exposición de la normativa y jurisprudencia en la materia, pero, sin concretar específicamente porqué, en este caso concreto, los prestatarios hipotecantes carecen de dicha condición en relación con el préstamo hipotecario que nos ocupa.

La STS de 31 de enero de 2000 declaró (en relación al art. 733 LEC 1881 - actual artículo 458.2 LEC) que " no cabe una remisión a escritos de alegaciones de la primera instancia, sino que es preciso, que a la luz de la sentencia objeto de la apelación se señalen las razones concretas de la discrepancia, ya que en otro caso se defraudaría el contenido y sentido de la norma".

En el mismo sentido se pronuncian la SAP de Pontevedra (Sección 6ª) de 15 de septiembre de 2016 y SAP de Madrid, Sección 8ª, de 21 de marzo de 2019 - con cita de la STC de 15 de enero de 1996, sobre fundamentación de la apelación - entre otras.

Dicho esto, esta sala revisados los autos considera que si bien es cierto que la carga de probar la condición de consumidor corresponde a quien lo alega, en el caso de autos los ejecutados ostentan dicha condición a la vista del propio contenido del título ejecutivo, préstamo hipotecario donde consta que dos de las tres fincas hipotecadas en garantía del préstamo, una casita pequeña y un terreno en la localidad de Calonge, se adquieren en el mismo día de la fecha de concesión del préstamo. Luego, de ello no se desprende finalidad comercial o profesional alguna por parte de los ejecutados, tampoco la de inversión con ánimo de lucro, sino a lo sumo la de financiar la compra de dicha casa y terreno en un ámbito ajeno al profesional.

En consecuencia, procede por lo tanto analizar la validez de las cláusulas que los apelantes reputan abusivas en los términos que a continuación se exponen.

QUINTO: Vencimiento anticipado conforme a la norma legal. LCCI de 15 de marzo del 2019 y STS de 11 de septiembre de 2019 .-

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019 establece las siguientes pautas en los procedimientos de ejecución hipotecaria en los que aún no se ha entregado la posesión del inmueble al adquirido:

"a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 . Y ello, porque:

El art. 693.2 LEC , en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa.

La disposición transitoria primera 4ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma.

Partiendo de estos presupuestos la primera conclusión a la que se llega es la de que el artículo 24 de la referida Ley, regula un vencimiento anticipado de la deuda de carácter legal que no contractual, lo cual conlleva que deba efectuarse un control de legalidad que no de abusividad. Así exige dicho precepto:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos al 3% de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

En el caso objeto del recurso, la parte ejecutada manifiesta, en esencia, que el auto recurrido no realiza pronunciamiento expreso respecto de la nulidad por abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, la cual, añade, sí funda la presente ejecución.

Pues bien, en el caso de autos, la entidad prestamista dio por vencida la deuda anticipadamente en fecha 17.11.21, por impago de cuotas mensuales, 156, habiéndose formulado requerimiento de pago, concediendo para su cumplimiento el mes a que alude el artículo 24 de la Ley 5/2019. La ejecución interesada se fundamentaba en ese precepto legal y no en el título contractual derivado de la cláusula del préstamo hipotecario de fecha 16.10.06.

Por consiguiente, procede confirmar que fue vencido el préstamo de forma correcta lo que conlleva la confirmación del auto recurrido y la desestimación del motivo de apelación relacionado con ésta cláusula.

SEXTO: La cláusula de determinación del interés variable referenciado al IRPH.

A propósito de esta cláusula, nos hemos pronunciado en diversidad de ocasiones a partir de las distintas sentencias tanto de nuestro Tribunal Supremo como del Tribunal Superior de Justicia Europeo.

En este fundamento, actualizamos, por un lado, dichos pronunciamientos, aludiendo a los más relevantes de los años recientes y que confirman la postura mayoritaria de esta sección consistente en afirmar la validez de la cláusula que nos ocupa, así como nos referimos a la última Sentencia del TJUE a propósito de la cuestión.

1. La cláusula de determinación del interés variable referenciado al IRPH como condición general de la contratación tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 2.020 y las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2020 .

Esta Sala se pronunció sobre la cuestión, concluyendo, tras las sentencias del Tribunal Supremo núm. 595, 596, 597 y 598/2020, de 12 de noviembre, su validez.

El Tribunal Supremo en la sentencia de pleno de 14 de diciembre de 2017, cuyos pronunciamientos resume la sentencia de 12 de noviembre de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:3613) concluyó:

"(i) La cláusula del contrato de préstamo hipotecario en la que se establece el IRPH como índice de referencia del interés remuneratorio es una condición general de la contratación si no se ha negociado individualmente.

(ii) No hay inconveniente en que un índice de referencia legal (aprobado por la autoridad bancaria) se incorpore al contrato como tal condición general de la contratación.

(iii) En cuanto que condición general de la contratación predispuesta y utilizada en un contrato celebrado con consumidores, puede ser objeto de control de transparencia.

(iv) Por el contrario, los tribunales civiles no pueden controlar el procedimiento bancario-administrativo por el que se configura el índice."

La sentencia del Tribunal Supremo ya citada de 12 de noviembre de 2020 resumió los pronunciamientos de la sentencia del TJUE de 3 de marzo en los siguientes términos:

"1) El artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que sí está comprendida en el ámbito de aplicación de esa misma Directiva la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un consumidor y un profesional que estipule que el tipo de interés aplicable al préstamo se base en uno de los índices de referencia oficiales establecidos por la normativa nacional y que las entidades de crédito pueden aplicar a los préstamos hipotecarios, cuando esa normativa no establezca ni la aplicación imperativa del índice en cuestión con independencia de la elección de las partes en el contrato ni su aplicación supletoria en el supuesto de que las partes no hayan pactado otra cosa.

2) La Directiva 93/13, y en particular sus artículos 4, apartado 2 , y 8 , debe interpretarse en el sentido de que los tribunales de un Estado miembro están obligados a examinar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que se refiere al objeto principal del contrato, con independencia de la transposición del artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro.

3) La Directiva 93/13, y en particular sus artículos 4, apartado 2 , y 5 , debe interpretarse en el sentido de que, para cumplir con la exigencia de transparencia de una cláusula contractual que fija un tipo de interés variable en un contrato de préstamo hipotecario, dicha cláusula no solo debe ser comprensible en un plano formal y gramatical, sino también permitir que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del referido tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras. Constituyen elementos especialmente pertinentes para la valoración que el juez nacional debe efectuar a este respecto, por un lado, la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del mencionado tipo de interés resulten fácilmente asequibles a cualquier persona que tenga intención de contratar un préstamo hipotecario, dada la publicación del modo de cálculo de dicho tipo de interés, y, por otro lado, el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés.

4) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que, en caso de declaración de nulidad de una cláusula contractual abusiva que fija un índice de referencia para el cálculo de los intereses variables de un préstamo, el juez nacional lo sustituya por un índice legal aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario no pudiera subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y que la anulación del contrato en su totalidad dejara al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales."

Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo de constante referencia enumeró los errores en que incurrió el auto que planteó la cuestión prejudicial y concluyó que la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020 no ha de suponer una modificación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de pleno de 14 de diciembre de 2017.

2. El control de transparencia de la cláusula IRPH en l a sentencia del Tribunal Supremo 595/2020, de 12 de noviembre .

Para cumplir las exigencias de transparencia del TJUE, dice nuestro Tribunal Supremo en la indica sentencia, es preciso tener en cuenta los siguientes parámetros:

"(i) la publicación, a través del BOE, de los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros, por lo que "resultan fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario"; en concreto afirma el TJUE que "esta circunstancia permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, y que, en el contrato de préstamo hipotecario en cuestión, ese índice se redondeaba por exceso a un cuarto de punto porcentual, incrementado en el 0,25 %".

(ii) el cumplimiento por la entidad de crédito de la obligación de informar a los consumidores, conforme a la normativa nacional antes reseñada, de "cual había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible"."

Y, a continuación, recuerda que, según la jurisprudencia del TJUE "respecto de los elementos esenciales del contrato (precio y prestación), una vez apreciada la falta de transparencia es cuando debe hacerse el juicio de abusividad (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler; de 26 febrero de 2015, C-143/13, Matei ; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16 , Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C-118/17, Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17, GT).

Es decir, en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias de esta sala 171/2017, de 9 de marzo; 538/2019, de 11 de octubre; 121/2020, de 24 de febrero; y 408/2020, de 7 de julio).

El juicio de abusividad, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3.1 de la Directiva 93/13/CEE y el artículo 82.1 TRLGCU, supone que la cláusula cuestionada causa un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor.

La sentencia del Tribunal Supremo de constante referencia descarta que la entidad financiera pueda contravenir las exigencias de la buena fe cuando ofrece un índice oficial, salvo que se pudiera afirmar que la entidad conocía cuál podía ser la evolución futura del citado índice. Lo cierto es que por su configuración el índice IRPH no depende de la voluntad de la entidad y en el presente supuesto no se ha alegado, ni acreditado, que la entidad tuviera conocimiento de la evolución futura del índice IRPH.

En cuanto al desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, no es posible valorarlo a posteriori, sino en el momento de la suscripción del contrato, sin que la evolución posterior de uno y otro índice sea suficiente para determinar la existencia de dicho desequilibrio. A ello hay que añadir que la comparación no puede hacerse en ningún caso tomando como referencia exclusivamente el índice, sino que habrá que tomar en consideración también otros elementos, como puede ser el diferencial.

3. Matices al control de transparencia tras la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 42/2022, de 27 de enero (ECLI:ES:TS:2022:153 ):

En relación al control de trasparencia, matiza el segundo de los parámetros que mencionaba la sentencia núm. 596/2020, 12 de noviembre ( ECLI:ES:TS:2020:3629 ), sobre la base de la doctrina del TJUE (Gran Sala) de 3 de marzo de 2020 (C- 125/18 ), que parecía obligar al juez nacional a comprobar " el cumplimiento por la entidad de crédito de la obligación de informar a los consumidores, conforme a la normativa nacional, de "cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible". Esta obligación ha sido matizada por los AATJUE de 17 de noviembre de 2021 ". Así pues, según dichos autos, lo importante, no es la concreta información proporcionada por la entidad financiera, sino que el consumidor medio, a la vista de los datos publicados oficialmente, fuera capaz de comprender de modo sencillo el funcionamiento del índice de referencia pactado y deducir la carga económica que tendría su aplicación.

En todo caso, insiste nuestro Alto Tribunal. que aun en el supuesto de que la ausencia de información directa sobre la evolución del IRPH en los dos años anteriores determinara la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, ello no implica necesariamente su nulidad.

Para valorar el eventual carácter abusivo de la cláusula litigiosa, sería necesario que se cumplieran otras dos condiciones, primero, que el banco hubiera actuado en contra de la buena fe, y, segundo, que la cláusula produjera un desequilibrio importante en las obligaciones del consumidor en el momento de la perfección del contrato.

El Tribunal Supremo concluye que no se cumplen ninguna de las dos condiciones, por las razones mencionadas, no puede tacharse de contrario a la buena fe el uso de un índice oficial supervisado por el Banco de España, utilizado por las Administraciones Publicas en nuestro país, y, segundo, el desequilibrio ha de valorarse en el momento en que se firme el contrato, no puede valorarse en función de la evolución imprevisible para las partes del índice elegido.

4. Incidencia de la STJUE de 13 de julio de 2023 (Asunto C-265/22 ).

Finalmente, el último pronunciamiento sobre la materia ha sido la STJUE de 13 de julio de 2023, como consecuencia de una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 17 de Palma de Mallorca (Illes Balears), mediante auto de 19 de abril de 2022. Como a continuación expondremos, dicha sentencia no modifica el criterio mantenido hasta el momento sobre la materia que nos ocupa. El Juzgado, si bien planteó cinco cuestiones, solo una fue parcialmente admitida a trámite y ha merecido la respuesta del Tribunal.

En dicha respuesta, el Tribunal de Justicia se pronuncia únicamente sobre un punto que infiere de la cuestión cuarta y que reformula de la siguiente forma:

" si los artículos 3, apartado 1 , 4 y 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que, para apreciar la transparencia y el carácter eventualmente abusivo de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario a tipo de interés variable que designa, como índice de referencia para la revisión periódica del tipo de interés aplicable a ese préstamo, un índice establecido por una circular que fue publicada oficialmente y al que se aplica un incremento, es pertinente el contenido de la información incluida en otra circular, de la que se desprende la necesidad de aplicar a ese índice, dado su modo de cálculo, un diferencial negativo a fin de igualar dicho tipo de interés con el tipo de interés del mercado"

5. A dicha cuestión el Tribunal responde que:

" Los artículos 3, apartado 1 , 4 y 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, para apreciar la transparencia y el carácter eventualmente abusivo de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario a tipo de interés variable que designa, como índice de referencia para la revisión periódica del tipo de interés aplicable a ese préstamo, un índice establecido por una circular que fue publicada oficialmente y al que se aplica un incremento, es pertinente el contenido de la información incluida en otra circular de la que se desprende la necesidad de aplicar a ese índice, dado su modo de cálculo, un diferencial negativo a fin de igualar dicho tipo de interés con el tipo de interés del mercado. También es pertinente determinar si esa información es suficientemente accesible para un consumidor medio".

Dos consideraciones deben hacerse respecto a esta sentencia del TJUE. La primera es que el propio Tribunal refiere que el órgano judicial había omitido la jurisprudencia nacional y que se iba a resolver sin la misma. La segunda es que, del preámbulo de la circular 5/1994, del Banco de España, se desprende que cuando se elige como índice de referencia a un préstamo con interés variable el IRPH, hay que aplicar un diferencial negativo para calcular el interés del contrato, por la forma en la que se calcula dicho índice.

En la línea defendida por gran parte de las Audiencias Provinciales ( SAP Baleares (Sección 5ª), 631/2023, de 26 de julio; SAP Barcelona (Sección 14ª) 631/2023, de 13 de octubre; SAP Melilla, Secc. 7ª, 68/2023, de 2 de octubre; entre otras muchas) entendemos que la omisión de la información contenida en el preámbulo de la Circular (BE) de 22 de julio de 1994 al prestatario determinaría, hipotéticamente, una falta de transparencia de una cláusula que se refiere al objeto del contrato y abre la posibilidad de efectuar el juicio de abusividad, pero no vicia la cláusula de nulidad al no equipararse por la jurisprudencia del Tribunal Supremo ausencia de transparencia y abusividad.

Esta circular, en todo caso, no introduce un nuevo mandato respecto a las obligaciones pactadas entre prestamista y prestatario, sino que va dirigida a las entidades de crédito para calcular la TAE en los préstamos referenciados al IRPH, valorando la conveniencia de aplicar diferenciales negativos como correctivo para homologarlo a los préstamos referenciados con otros índices que no incluían las comisiones. No debe confundirse, por tanto, la TAE, que es una forma de expresar el coste real del préstamo (lo que incluye no solo el interés remuneratorio, sino también las comisiones), con el tipo de interés del préstamo (TIN). A ello debemos añadir que no es posible controlar por vía de la acción individual planteada la forma en la que se definen, en virtud de una habilitación legal, los índices de referencia oficiales por el Banco de España y cómo se elaboran dichos índices de referencia, materia sometida al control de la Autoridad reguladora.

Adentrándonos en el juicio de abusividad, debe descartarse tanto:

i) la existencia de desequilibrio entre las obligaciones de las partes por la ausencia de prueba sobre una más favorable situación del prestatario de haberse aplicado otro índice de referencia con la información de que se disponía en el momento de suscribir la hipoteca;

ii) la existencia de mala fe, o tratamiento desleal y equitativo al consumidor, por tratarse el IRPH de un índice oficial al que acudían diversas administraciones públicas en el ámbito de la financiación de viviendas de protección oficial. En este último ámbito, debe añadirse que la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, en su Disposición Adicional 15ª, elimina de forma defectiva la publicación de los índices IRPH Cajas y Bancos y mantiene de forma supletoria, en defecto de pacto entre las partes, la aplicación del IRPH Entidades.

SÉPTIMO: Del análisis del caso concreto. Confirmación de la validez de la cláusula de IRPH.

En el presente caso la resolución apelada declara, conforme la jurisprudencia imperante en el momento de la decisión ( STJUE 3.3.20 y STS 12.11.20) que la cláusula IRPH no es abusiva toda vez que se han descartado los dos parámetros exigidos por la jurisprudencia para poder calificar la cláusula como abusiva, esto es, una situación de desequilibrio y/ o la existencia de mala fe.

Por tanto, concluye el juez de instancia que, pudiendo no ser transparente, en cuanto que no consta que se ofreciera a los prestatarios la información exigida por la normativa de transparencia bancaria y, en particular, que se les advirtiera de cuál había sido la evolución del índice elegido en los dos años anteriores a la suscripción del contrato, sin embargo, sigue diciendo el juez a quo , este hecho no determina por sí mismo la nulidad de la cláusula litigiosa, sino que permite efectuar un examen sobre su abusividad.

La recurrente, por el contrario, aprecia error en la valoración de la prueba, a la vista de que la Juzgadora afirma que se superan los controles de transparencia, a pesar de constar infringida la obligación de facilitar la información previa concreta, de acuerdo con la OM de 1994. Igualmente, añade, que en la suscripción de éste préstamo la entidad en ningún momento le propuso índices alternativos, ni le entregó oferta vinculante antes de formalizar el contrato con el análisis detallado del funcionamiento de la cláusula, no le facilitó diferentes simulaciones o escenarios respecto al tipo de interés que se insertaba, ni realizó comparativa alguna respecto al funcionamiento o repercusión económica de otros tipos de interés alternativos, ni le ofreció alternativas en cuanto al tipo de interés a aplicar.

Pues bien, esta sala, revisados los autos, confirma la decisión de instancia y desestima el recurso ya que, lo importante, ,- como dice el TS en la Sentencia de 27.1.22 y a la que hemos hecho referencia-, no es la concreta información proporcionada por la entidad financiera, sino que el consumidor medio, a la vista de los datos publicados oficialmente, fuera capaz de comprender de modo sencillo el funcionamiento del índice de referencia pactado y deducir la carga económica que tendría su aplicación. Pero, es más, aun cuando pudiera ser no transparente por falta de información, no sería abusiva, ya que no se puede considerar contrario a la buena fe utilizar uno de los índices oficiales ofrecidos por el Banco de España, y, segundo, por no imponer al consumidor, a la fecha de la firma del contrato, un desequilibrio importante de obligaciones.

OCTAVO: Costas. -

Por todo lo dicho, aunque es procedente mantener la resolución recurrida en tanto rechaza la nulidad, atendiendo tanto a la condición de consumidor del apelante, como a la existencia de dudas de derecho al tiempo de interponerse el recurso por razón de las que pudieran derivarse del planteamiento y resolución de la cuestión prejudicial por el TJUE y la posterior sentencia del Tribunal Supremo, consideramos que no deben imponerse las costas en esta alzada al recurrente.

Vistos los preceptos aplicables, y los demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY.