Auto Civil 162/2023 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 382/2023 de 28 de junio del 2023

PRIMERO.-Frente a auto de fecha 16/02/2023 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Girona en que acuerda:

Que no ha lugar a declarar la nulidad del auto de 29 de julio de2022 por el que se admitió a trámite la reconvención, pero debo declarar y declaro la falta de competencia de este Tribunal para conocer de las dos primeras acciones ejercitadas en la demanda reconvencional y, en consecuencia, me abstengo de su conocimiento, por corresponder el mismo a los Juzgados de lo Mercantil, debiendo continuarse la tramitación de la reconvención exclusivamente por las peticiones C) a I)

Dicho Auto fue objeto de aclaración por auto de fecha 16/02/2023 en el siguiente sentido:

Aclaro el auto dictado el 3 de febrero de 2023 en el presente procedimiento, cuyaparte parte dispositiva será:

" Que no ha lugar a declarar la nulidad del auto de 29 de julio de 2022 por el que seadmitió a trámite la reconvención, pero debo declarar y declaro la falta de competenciade este Tribunal para conocer de las acciones ejercitadas en la demandareconvencional con las letras A,B y F del suplico de la misma y, en consecuencia, meabstengo de su conocimiento, por corresponder el mismo a los Juzgados de loMercantil, debiendo continuarse la tramitación de la reconvención exclusivamente porlas peticiones C, D, E,G,H e I"

Y contra dicha resolución,se interpone recurso de apelación por Dª Belen.

La parte apelada solicita la confirmación del auto apelado.

SEGUNDO.- La resolución de Instancia, después de desestimar la nulidad de actuaciones instada por la parte actora respecto de la admisión de la demanda reconvencional, fundamentalmente por no haber formulado recurso de reposición contra la resolución que admitía la demanda reconvencional no existiendo en consecuencia indefensión y añadió: máxime cuando se formula declinatoria como es el caso.

La resolución de Instancia en primer lugar fija lo que es el objeto de la demanda reconvencional y que es:

reconvención solicita la declaración de nulidad absoluta y radical de:

- Acta de Junta General Universal de la sociedad TENUNENS, SL

de fecha 3/9/2007 en la que se aprueba la renuncia en el cargo de

administradora de la sociedad a la Sra. Belen y, se nombra administrador de la misma al Sr. Edemiro.

- Escritura pública de renuncia y nombramiento de administrador

de la sociedad TENUNENS, SL, formalizada en fecha 3/9/2007 ante

el notario de Barcelona, Sr. Francisco Palop Tordera, bajo el número

2.432 de su protocolo.

- Escritura pública de venta de participaciones sociales de la

sociedad TENUNENS, SL, formalizada en fecha 3/9/2007 ante el

notario de Barcelona, Sr. Francisco Palop Tordera, bajo el número

2.429 de su protocolo.

- Escritura pública de compraventa suscrita en fecha 6/8/2008 ante

el notario de Manresa, Sr. Jaime Bercovich Rodriguez Cano, bajo el

número 2.322 de su protocolo entre las sociedades TENUNENS, SL

y COSMO PLUS, SL.

- Escritura pública de compraventa suscrita en fecha 28/8/2015

ante el notario de Enguera (Valencia), Sr. José Luís Navarro Comín,

bajo el 32 número 893 de su protocolo entre las sociedades COSMO

PLUS, SL y SALFA KRUP, SL. - Escritura pública de ampliación de

capital suscrita en fecha 1/10/2015 ante el notario de Girona, Sr.

Enric Brancós Núñez, bajo el número 1891 de su protocolo suscrita

entre las sociedades GIROFIN, SL y SALFA KRUP.

- Escritura pública de constitución de hipoteca a favor Sr. Justino formalizada en Pamplona en fecha12/2/2016

en la notaría de la Sra. Maria del Pilar Chocarro Ucar con el número

186 de su protocolo.

- Decretar a su vez la nulidad de todas las inscripciones

registrales que los actos nulos pudieran haber causado en el

Registro Mercantil y de la Propiedad.

Y después de fijar la normativa que estima aplicable en concreto recoge al respecto:

"Conforme al art. 86 Ter 2 a) en la redacción vigente en el momento

de presentación de la reconvención los Juzgados Mercantiles son competentes para el conocimiento de Las demandas en las que se ejerciten acciones relativas a competencia desleal, propiedad industrial, propiedad intelectual y publicidad, así como todas aquellas cuestiones que dentro de este orden jurisdiccional se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas.

La Junta General de Accionistas, sus requisitos, desarrollo y medios de impugnación se encuentra regulada en el Título V delReal Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se apruebael texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, por lo que la solicitud de nulidad de la misma habrá de examinarse con base en dicha normativa, lo que determina la competencia del Juzgado de lo Mercantil.

Que el legislador ha querido atribuir a los Juzgados de lo Mercantilel examen de las vicisitudes de cualquier naturaleza de lassociedades mercantiles queda aun más claro a la vista de laredacción conferida al art. 86 Bis LOPJ por la Ley Orgánica 7/2022de 27 de julio cuando les tribuye competencia en cuantas cuestionessean de la competencia del orden jurisdiccional civil en materia depropiedad intelectual e industrial; competencia desleal y publicidad;sociedades mercantiles, sociedades cooperativas, agrupaciones deinterés económico; transporte terrestre, nacional o internacional;derecho marítimo, y derecho aéreo.

Por lo tanto, este órgano judicial carece de competencia objetivapara el conocimiento de las dos primeras pretensiones deducidas en

la reconvención (Puntos A y B).

No puede predicarse lo mismo respecto de las restantes peticiones, toda vez que se solicita la nulidad de una serie de transmisiones patrimoniales ajenas a la normativa de sociedades, y aunque vista la conexión entre las acciones que son competencia del Juzgado de lo Mercantil y las que son competencia de este Juzgado, difícilmente podrán resolverse éstas sin aquellas, ello no influye en lacompetencia para su conocimiento sino que deberá ser objeto de

otros recursos procesales, en su caso."

Dicha resolución, a instancia de parte fue objeto de subsanación, como hemos señalado anteriormente, en concreto el auto dictado recoge al respecto

"Lo que allí se expone es predicable igualmente del apartado F del suplico de lareconvención que pretende la declaración de nulidad de " Escritura pública deampliación de capital suscrita en fecha 1/10/2015 ante el notario de Girona, Sr. EnricBrancós Núñez, bajo el número 1891 de su protocolo suscrita entre las sociedadesGIROFIN, SL y SALFA KRUP", puesto que la ampliación de capital se trata de unamodificación de los estatutos sociales que debe ser aprobada en Junta General de lasociedad en los términos del art. 296 LSC, de forma que la competencia para conocerde la nulidad del acuerdo de ampliación corresponde al Juzgado Mercantil, de la mismamanera que le corresponde conocer de la nulidad la Junta General y de la renuncia ynombramiento de administrador de los apartados A y B del suplico.

Por lo tanto, también debió declararse la incompetencia de este Tribunal para conocerde la misma.

TERCERO.- Los motivos del recurso de apelación son:

CUESTIÓN PREVIA. - Respecto de la aclaración del Auto número 104/2023 de fecha 3 de febrero de 2023 realizada en virtud del Auto de fecha 16 de febrero de 2023; ambos dictados por la Magistrada del Juzgado de primera instancia número 5 de Girona.

Que la Magistrada del Juzgado de primera instancia número 5 dictó Auto número 104/2023 de fecha 3 de febrero de 2023, en virtud del cual se desestimaba la declaración de nulidad del Auto de 29 de julio de 2022 por el que se admitió a trámite la demanda reconvencional y, se declaraba la falta de competencia jurisdiccional y se abstenía el Juzgado del conocimiento de las peticiones A y B del suplico de la demanda reconvencional, manteniendo el resto.

Que la representación procesal de la entidad GIROFIN, SL presentó escrito indicando que al amparo de los artículos 214 y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, interesaban la ACLARACIÓN del auto, si bien en el suplico del escrito, se indica de forma expresa que solicitan la SUBSANACIÓN (ruego se mire el Tribunal el suplico del escrito presentado de adverso) del Auto número 104/2023.

Lo primero que debe denunciar esta representación es que la adversa, en un actuar de mala fe, anuncia su escrito como ESCRITO DE ACLARACIÓN, para luego y, a sabiendas que las resoluciones judiciales no pueden ser variadas una vez firmadas, suplica una SUBSANACIÓN del auto, o lo que es lo mismo, una variación del contenido de resolución.

La Magistrada del Juzgado de primera instancia número 5, dicta Auto fechado el 16 de febrero de 2023 en el que "aclara" el auto dictado en fecha 3 de febrero de 2023 en el sentido de modificar i ampliar dicha resolución para declarar la falta de competencia del Tribunal respecto de la letra F del suplico de la demanda reconvencional.

Esta representación, dicho sea, con todos los respetos, entiende que esta decisión incurre en una infracción del artículo 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la medida que no estamos ante una aclaración, sino ante una variación y ampliación de la resolución dictada. Esta situación ha dejado a esta representación en clara indefensión.

Las resoluciones judiciales no pueden ser modificadas salvo que se emplee para ello lo establecido en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que otorga la posibilidad de complementar o subsanar. Pero para ello se requiere, para evitar dejar a la otra parte en indefensión, darle traslado de dicha solicitud de subsanación o complemento para que en el plazo de 5 días pueda manifestarse al respecto. En el caso que nos ocupa, no se ha dado traslado alguno a esta parte para poderse manifestar respecto del escrito presentado de adverso. Esta realidad supone dejar a esta representación en clara indefensión.

Podría pensarse que se ha adoptado la decisión no en base al escrito de la adversa sino de oficio, es decir, aplicando el artículo 215 en su apartado 3. Desconoce esta representación si ello fue así, pero de ser este caso, la decisión se ha adoptado más allá de los cinco días a contar desde la fecha en la se dictó el Auto que se pretende subsanar o complementar. Dicho Auto se dictó en fecha 3 de febrero de 2023 y el Auto de "aclaración" es de fecha 16 de febrero de 2023; es decir, que se hubiera subsanado o complementado contra legem una resolución incumplimiento los plazos legalmente establecidos.

CUARTO.- En cuanto a este primer motivo del recurso de apelación señalar que la parte actora solicito la aclaración y subsanación del AUTO de fecha 3 de febrero de 2023,dentro del plazo legal al respecto conforme a lo dispuesto en el Art 214 de la L.E.C, en consecuencia no cabe estimar que dicha aclaración este fuera de plazo.

En cuanto a que dicha aclaración vulnera la dispuesto en el Art 214 y 215 de la L.EC., lo cual le ha originado indefensión a la parte, hemos de partir respecto a la aclaración subsanación y/o complemento de resoluciones judiciales que dispone el art. 215.1 LEC ( Subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos) "Las omisiones o defectos de que pudieren adolecer sentencias y autos y que fuere necesario remediar para llevar plenamente a efecto dichas resoluciones podrán ser subsanadas, mediante auto, en los mismos plazos y por el mismo procedimiento establecidos en el artículo anterior".

Por su parte, el art. 214 LEC ( Invariabilidad de las resoluciones. Aclaración y corrección) prescribe que:

" 1. Los tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan.

2. Las aclaraciones a que se refiere el apartado anterior podrán hacerse de oficio, por el Tribunal o Letrado de la Administración de Justicia, según corresponda, dentro de los dos días hábiles siguientes al de la publicación de la resolución, o a petición de parte o del Ministerio Fiscal formulada dentro del mismo plazo, siendo en este caso resuelta por quien hubiera dictado la resolución de que se trate dentro de los tres días siguientes al de la presentación del escrito en que se solicite la aclaración.

3. Los errores materiales manifiestos y los aritméticos en que incurran las resoluciones de los Tribunales y Letrados de la Administración de Justicia podrán ser rectificados en cualquier momento.

4. No cabrá recurso alguno contra la resolución que decida sobre la aclaración o corrección, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la resolución a la que se refiera la solicitud o actuación de oficio.

Asimismo s eñalar que es doctrina constante y reiterada que la aclaración de las sentencias y autos admitida por el artículo 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y el artículo 214 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , tiene un carácter excepcional, y se encuentra necesariamente sujeta a una interpretación restrictiva, con la finalidad de salvaguardar la doble exigencia de seguridad jurídica y de efectividad de la tutela judicial ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de noviembre de 2000 , y Sentencia del Tribunal Supremo 11 de mayo de 2001; RTC 286/2000, y RJA 6199/2001 ); ha de respetar el principio de intangibilidad o invariabilidad de las resoluciones judiciales ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de febrero y 27 de julio de 1999 ; RJA 1411 y 6100/1999 ); y no consiente que por este excepcional cauce sea rectificado lo que se deriva de los resultandos, fundamentos jurídicos y en el sentido del fallo ( Sentencia del Tribunal Constitucional 180/1997 ; RTC 180/1997), y únicamente permite la corrección y rectificación de conceptos oscuros, o de errores materiales.

En concreto, es igualmente doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2001; RJA 5147/2001 , que cita las Sentencias del Tribunal Constitucional 231/1991 , 23/1994 , 122/1996 , 164/1997 y 218/1999 ; RTC 231/1991, 23/1994 , 122/1996 , 164/1997 , y 218/1999 ), que cuando la rectificación con alteración del sentido del fallo, entraña una nueva operación de valoración, interpretación o apreciación en Derecho, el órgano Jurisdiccional se excede de los estrechos límites del cauce de la aclaración, y vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva de las partes en el proceso.

Por el contrario, el artículo 214.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil admite que los errores materiales manifiestos y los aritméticos puedan ser rectificados en cualquier momento. Igualmente, el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite que puedan ser subsanados las omisiones o defectos de que pudieran adolecer las sentencias y autos, y que fuere necesario remediar para llevar plenamente a efecto dichas resoluciones, sin modificar o rectificar lo que se hubiere acordado.

Aplicándolo al caso presente,no puede compartirse la alegación de la parte recurrente.

Efectivamente, en primer lugar la resolución de Instancia no modifica en nada la fundamentación jurídica de la resolución de fecha 3 de febrero la mantiene intacta, lo que si hace propiamente es incluir dentro de esta fundamentación jurídica una pretensión de la demanda reconvencional no recogida en la anterior cuando con arreglo a dicha fundamentación jurídica si debió incluirse y que es lo que efectúa al dictarse el auto de fecha 16 de febrero de 2023.

Dicha resolución se ajusta plenamente a la normativa y jurisprudencia al respecto.

En este sentido, como se recoge en la resolución de la AP de Madrid Sec.28 de fecha10/10/2022 después de fijar la normativa y jurisprudencia de aplicación, señalada anteriormente, dice:

"En conclusión, nuestra doctrina admite que el cauce del art. 267 LOPJ , ya en la redacción anterior a la hoy vigente -Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre -, permitía salvar omisiones o errores de las resoluciones judiciales siempre "que puedan deducirse con toda certeza del propio texto de las mismas" y sin salirse "del contexto interpretativo de lo anteriormente manifestado o razonado" ( SSTC 31/2004, de 4 de marzo , FJ 6,49/2004, de 30 de marzo , FJ 2,224/2004, de 29 de noviembre, FJ 6 , y 115/2005, de 9 de mayo , FJ 4)".

Que es lo acontecido en el caso presente, como se ha señalado en que la resolución de Instancia en nada modifica la fundamentación jurídica de la resolución que subsana y/o complementa

Cuestión distinta es que la parte no comparta que dicha inclusión en relación al apartado de la demanda reconvencional no deba de quedar excluido de la competencia del Juzgado de Instancia lo cual ya articula la parte recurrente también a través del recurso de apelación.

QUINTO.-.- En segundo motivo del recurso de apelación es el siguiente:

SEGUNDA CUESTIÓN PRÈVIA. - Respecto de las resoluciones judiciales previas que manifiestan serias dudas de derecho sobre la legitimidad del título de propiedad que blande GIROFIN, SL con base a la ampliación de capital.

No puede pasar desapercibido, antes de resolver el presente recurso, que la adversa interpuso un procedimiento ordinario ejercitando de forma acumulada una acción declarativa de dominio y una acción reivindicatoria. Este planteamiento conjunto de ambas acciones responde al hecho que, en el caso que nos ocupa, diversos órganos judiciales previamente habían puesto de manifiesto sus serias dudas respecto de la legítima titularidad del bien que manifiesta ostentar GIROFIN, SL en virtud de la transmisión mediante escritura de ampliación de capital.

Antes de instar la presente demanda, la adversa ha llevado a cabo diversas actuaciones y estratagemas jurídicas con el afán de apropiarse del bien propiedad de mi representada. Las resoluciones judiciales dictadas al respecto no han sido nunca del agrado de la entidad GIROFIN, SL. En este sentido debemos destacar la Sentencia número 28/2018 de fecha 24 de enero de 2018 dictada el Juzgado de primera instancia número 2 de Girona (Desahucio a precario número 248/2017- A) en la que se indica y cito textualmente:

"Respecto del primero de los requisitos, que determina, la legitimación activa, configurada como la posesión real mediata de la parte actora, a título de dueño, reforzada con el principio de legitimación ex artículo 38 LH, en el sentido de que se presume que todos los derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad existen y pertenecen a su titular en la forma determinada en el asiento registral respectivo que se halla bajo la salvaguardia de los Juzgados y Tribunales, y producen todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud ( artículo 1.3 LH, STS 15.2.1999, 4.12.2000 ...), es innegable que la misma recae sobre GIROFIN, SL, lo cual sin embargo no nos aleja de la posible apreciación de una "cuestión compleja" dada la existencia de serias dudas de derecho sobre la cuestión debatida en cuento a su la concatenación de operaciones que se realizan desde el año 2003 hasta el 2015 en relación a la finca litigiosa y que culminan con la propiedad registral de GIROFIN, SL responden o no a operaciones comerciales conocidas o ajenas a la verdadera finalidad de una simple compraventa.

Y ello no solo por el relato de los hechos que se contiene en el escrito de demanda y que es en parte refrendado por al documental y los informes periciales que a la misma se acompañan, sino porque de la prueba practicada, sobre todo de las testificales de la parte demandada, se constata que la Dª Belen actúa a título de dueña del resto dela edificaciones alquiladas y ubicadas dentro dela registral NUM000, y así lo han mantenido los Srs. Ruperto ( Sebastián y Segundo) y el Sr. Victorino.".

Dicha sentencia falló en el sentido de desestimar el primer intento de la adversa de apropiarse de la finca de mi principal. Esta sentencia es meridiana y la Magistrada del Juzgado de primera instancia número 2 de Girona nos indica que existen serias dudas respecto de los actos jurídicos y operaciones concadenadas que habían permitido a la entidad GIROFIN, SL ostentar el título de propiedad que de nuevo esgrime en la presente demanda. Esta concatenación de actos o negocios jurídicos culmina con una transmisión mediante ampliación de capital.

La entidad GIROFIN, SL recurrió la referida resolución y la Sección Primera de la Audiencia Provincial del Girona dictó Sentencia número 480/2018 de fecha 19 de octubre de 2018 dictó sentencia que nos indica y cito textualmente: 5"Lo cierto es que la titularidad de la actora resulta acreditada, pero ello no ha de suponer la estimación de la demanda, en la medida en que las alegaciones de la demandada permiten poner en duda que realmente carezca de título para la ocupación que ostenta.

Como bien pone de manifiesto la sentencia recurrida, la cuestión de la simulación de los contratos que alega la demandada no tiene cabida en el juicio de desahucio por precario, en el que no cabe reconvención, por ello no es obstáculo para tomarla en consideración a fin de poner en duda que la demandada carezca de título para la ocupación que ostenta.

Sentado lo anterior, pese a estimar el motivo de recurso en cuanto a la existencia de cuestión compleja, entendemos que procede mantener el sentido del fallo, en la medida en que de lo actuado no resuelta acreditada la concurrencia de uno de los requisitos necesarios para el éxito de la acción" (léase: condición de propietaria de la actora, cuyo título ha sido cuestionado por la parte demandada sobre la base de ser el resultado de una cadena de ventas simuladas - fundamento SEGUNDO de la referida Sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia número 2 de Girona).

La entidad GIROFIN, SL instó recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación que fue inadmitido por Auto dictado por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en fecha 15 de julio de 2020. Es importe subrayar que el Tribunal Supremo recoge en su resolución todas las argumentaciones y valoraciones jurídicas realizadas por la Magistrada de primera instancia como por los Magistrados de la Audiencia Provincial de Girona. El Tribunal Supremo recalca en su resolución, cuando se refiere a la prueba que se practicó en su momento, que todas las resoluciones previas se han ajustado a derecho y que las mismas han puesto en duda la legitimidad del título que manifiesta ostentar GIROFIN, SL.

Las tres resoluciones son parte de la prueba documental aportada por esta representación y, todas ellas, las tres instancias, han confirmado un hecho: GIROFIN, SL no ha acreditado la legitimidad del título de propietario que blande al existir dudas respecto del mismo al ser éste consecuencia de una concatenación de actos simulados. 6

ÚNICO. - Necesidad de cognición y valoración del negocio jurídico subyacente a la escritura de ampliación de capital, por ser o revestir dicho acto, sea cual sea su forma, la culminación de una concatenación de actos simulados.

La competencia objetiva de un Juzgado, desde un punto de vista subjetivo se define como la facultad que asiste al órgano jurisdiccional para conocer un asunto concreto y determinado con preferencia sobre los demás órganos judiciales. Desde un punto de vista objetivo, la competencia comprende el conjunto de asuntos que le son atribuidos por la Ley con preferencia sobre los otros Juzgados y Tribunales.

Sentada esta cuestión, no podemos obviar la posibilidad de todo Juzgado de extender la competencia no sólo sobre la cuestión principal sino sobre las conexas o accesorias relacionadas con la primera bajo los principios de tutela judicial efectiva y sus derivadas referidas a los principios de eficacia y de economía procesal. Todo ello en aras a evitar favorecer aquella de las partes que ha actuado en claro fraude de Ley, abuso de derecho y mala fe con el fin ilegítimo de desposeer el domicilio y las propiedades contiguas de mi representada.

En el presente caso, se ha demostrado que existen unos precedentes judiciales que nos señalan que hay dudas razonables sobre la falta de legitimación del título que esgrime la adversa para sustentar las acciones que nos plantea en este procedimiento. Dudas que se fundamentan en el hecho que se han llevado a cabo un seguido de actos - negocios jurídicos simulados y de forma concatenada en los que está incursa la actora de forma directa e indirecta y que perseguían como única ratio y empleando el engaño, apropiarse del domicilio y el resto de las fincas colindantes de mi representada. Éste y no otro es el motivo que lleva a esta representación a solicitar, en el suplico de la demanda reconvencional, la nulidad radical y absoluta de los actos - negocios jurídicos simulados que han llevado a la entidad GIROFIN, SL a poder manifestar que ostenta un título de propiedad sobre la finca propiedad de mi principal.

Cuando quien actúa en fraude de Ley y en abuso de derecho emplea la simulación y el engaño, el análisis jurídico exigible debe ir más allá de la mera fachada o apariencia jurídico-formal con la que se reviste el negocio jurídico para adentrarse y poder analizar el verdadero negocio jurídico subyacente a cada operación realizada.

Los actos simulados, son simulados por el hecho que emplean la forma o apariencia como elemento de camuflaje del negocio jurídico subyacente a dichos actos. En el caso que nos ocupa, apropiarse, empleando el engaño, de un bien propiedad de un tercero sin contraprestación alguna.

Cuando se lucha contra dicho modo de actuar, es irrelevante jurídicamente hablando la forma o vestido con el que el simulador cubre el negocio jurídico fraudulento: una transmisión con simulación de entrega de cheques o pagarés que nunca se cobraron ni se entregaron al vendedor, una transmisión sin contraprestación económica real o, finalmente, empleando una ampliación de capital en la que la sociedad que adquirió previamente el bien sin pagar nada a cambio, pasa a formar parte del capital social de la entidad GIROFIN, SL aportando el bien objeto de discusión en el presente procedimiento.

Esta representación en su demanda reconvencional pone en evidencia que se han llevado a cabo un seguido de actos concatenados que se han empleado para blandir, cual arma, un título de propiedad que es producto de una simulación continuada de actos o negocios jurídicos, sea cual sea su forma, que buscan apropiarse, por medio de una estrategia compleja basada en el engaño, del domicilio y patrimonio inmobiliario de mi principal.

El Juzgado que está analizando el pleito principal debe y está plenamente facultado para analizar todos estos actos simulados y analizar los negocios subyacentes de cada uno de los actos jurídicos que se cuestionan y sobre los que se solicita la nulidad y, si cabe, en mayor medida el acto final de la concatenación de actos simulados, el cual bajo la apariencia de una ampliación de capital se materializa o culmina la estrategia de apropiación de un bien de un tercero.

Una cosa es la validez y legalidad de la transmisión de los bienes en cuestión y otra bien distinta el acuerdo social en sí mismo. No pretendemos discutir en este pleito los requisitos formales o de formación de la voluntad social de un acuerdo social, sino la transmisión de los bienes en cuestión, los cuales están simplemente relacionados con dicho acuerdo social y su escritura pública. Es decir, que la pretensión de esta parte era, y sigue siendo, discutir la transmisión o 'aportación' de las fincas a GIROFIN SL, un negocio jurídico que queda recogido en la escritura pública a la que se refiere la letra F.

Existiendo serias dudas de derecho sobre los actos en los que han intervenido los codemandados reconvencionalmente, atentaría contra el derecho a una tutela juridicial efectiva pretender abstenerse del análisis de la culminación de los negocios jurídicos simulados y, sostener esta abstención con base a la forma que se le ha dado a dicho acto, obviando con ello, que lo que se discute no es la forma dada en la simulación, sino el sustrato del negocio jurídico que se pretende esconder bajo la apariencia de una ampliación de capital.

La modificación estatutaria que implica una ampliación de capital en modo alguno es un argumento competencial para evitar analizar si dicha modificación estatutaria no es más que una consecuencia de un acto simulado que esconde bajo dicha fachada mercantil un actuar fraudulento y nulo de pleno derecho. La nulidad de la ampliación de capital no será más que la consecuencia de la nulidad de un negocio subyacente que ha empleado la ampliación de capital para dar apariencia de legalidad, que es realmente lo que esta parte suplica que el juzgado entre a conocer y valorar. La coherencia interna del propio proceso, a la luz de la tutela judicial efectiva, también lo exige.

Abstenerse del análisis del último acto simulado y obligar a la actora reconviniente a acudir a los Juzgados de lo Mercantil para conocer sobre la nulidad de un acuerdo social que forma parte de la referida concatenación de actos simulados supondría imponerles una carga que dificultaría sobremanera su defensa y sería, de este modo, lesivo del derecho a obtener una tutela judicial de los tribunales sin indefensión ( artículo 24.1 CE) o, cuando menos, entrañaría un formalismo enervante de dicho derecho fundamental, como reiteradamente señala la jurisprudencia constitucional. SUPLICO. - Que, habiendo representado este escrito en tiempo y forma, lo admita y tenga por formalizado Recurso de Apelación contra el el Auto número 104/2023 de fecha 3 de febrero de 2023 modificado en virtud de aclaración realizada por Auto de fecha 16 de febrero de 2023 y, previos los trámites legales que correspondan dicte resolución que acuerde que los únicos puntos del suplico de la demanda reconvencional que deben quedar fuera del ámbito competencial y jurisdiccional son el A y el B, debiendo continuar la tramitación de la reconvención, con el fin de poder conocer y valorar la concatenación de actos de transmisión simulados e ilegítimos, las peticiones C, D, E, F, G, H e I. Todo ello con expresa imposición de costas a la adversa en el supuesto de oposición a este recurso.

Girona,

SEXTO.-.- La pretensión de la demanda reconvencional que la parte actora recurrente entiende que no corresponder la competencia a los Juzgados de lo Mercantil y en consecuencia debe excluirse de la declinatoria admitida es la siguiente:

La declaración de nulidad de " Escritura pública de ampliación de capital suscrita en fecha 1/10/2015 ante el notario de Girona, Sr. Enric Brancós Núñez, bajo el número 1891 de su protocolo suscrita entre las sociedades GIROFIN, SL y SALFA KRUP",

La parte viene a mantener básicamente la necesidad de valoración del negocio jurídico subyacente a la escritura de ampliación de capital.

La parte entiende básicamente,que la competencia corresponde al Juzgado de Instancia por ser una cuestión conexa o accesoria relacionadas con las primeras bajo los principios de la tutela judicial efectiva y sus derivados referidas a los principios de eficacia y economía procesal

Ante todo señalar que el objeto del presente recurso no es el resolver la cuestión de fondo planteada por las partes sino la procedencia o no de la declinatoria acordada, en consecuencia carecen de relevancia las alegaciones en torno al fondo asunto invocadas por la parte recurrente.

Asimismo la parte recurrente no solo no invoca la normativa y jurisprudencia en que fundamenta los motivos por los cuales la competencia corresponde al Juzgado de Primera Instancia, sino que implícitamente admite que efectivamente el conocimiento de dicha acción corresponde a los Juzgados de lo Mercantil, ya que fundamenta su recurso al respecto ser una cuestión conexa o accesorias relacionadas con las primeras bajo los principios de la tutela judicial efectiva y sus derivados referidas a los principios de eficacia y economía procesal.

Sentado lo anterior señalar que siendo evidente que la acción ejercitada se encuentra dentro de las acciones cuya competencia vine atribuida a los Juzgados de lo Mercantil con arreglo a lo dispuesto en el Art 86 ter de la LOPJ cuando dispone:

: "2. Los juzgados de lo mercantil conocerán, asimismo, de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil, respecto de:a) Las demandas en las que se ejerciten acciones relativas a competencia desleal, propiedad industrial, propiedad intelectual y publicidad, así como todas aquellas cuestiones que dentro de este orden jurisdiccional se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas."

Y que por otro lado el solo hecho de alguna conexión con la acción ejercitada en la demanda no basta para excluir la competencia cuando la normativa a aplicar para resolver la acción ejercitada es la normativa societaria no para considerar competentes a los Juzgados de Instancia. Ya que para el examen de la competencia objetiva, deberá estarse, a las acciones concretamente entabladas por la parte.

Y no cabe duda de que dicha acción se fundamentan en Derecho de sociedades mercantiles, fuero de competencia que se fija en el art. 86 ter.2.a) LOPJ para atribuir tal competencia objetiva a favor de los Juzgados de lo Mercantil como hemos señalado y como así lo concluye el Auto recurrido, conclusión plenamente compartida en la presente alzada y que lleva a desestimar el recurso y a confirmar íntegramente la resolución recurrida.

En cuanto a la invocada conexión entre las acciones ejercitadas lo que parece invocar la aplicación de lo establecido en el Art 72 de la L.EC. de lo que colige que la competencia debe atribuirse al Juzgado de Instancia, señalar que como recoge la resolución de la AP de PALMA DE MALLORCA Sec.3 de fecha 24 de abril de 2012:

". Se trata de una acumulación subjetiva de acciones frente a dos mercantiles distintas, prevista en el art. 72 de la L.E.C ., respecto a la que es ineludible hacer referencia a la atribución de competencias que el artículo 86 ter LOPJ hace a los Juzgados de lo Mercantil, porque será a la luz de tal precepto cómo deberá decidirse respecto de la existencia o no de competencia objetiva de tales órganos para conocer de una de las acciones acumuladas. Así cuando el Tribunal Supremo alude al criterio de flexibilidad en orden a decidir sobre la procedencia de la acumulación de acciones en relación con la conexidad causal mencionada en el art. 72 LEC -, esto es al nexo que se exige en relación con el título o la causa de pedir, y aconseja admitir la acumulación, exige que al supuesto no le alcancen las prohibiciones del art. 73 de la L.E.C ., que impide la acumulación de acciones cuando el Juez es incompetente por razón de la materia. En definitiva, sin competencia objetiva, no cabe acumulación y por ello no se puede entrar en la valoración de si procede o no aplicar el criterio de flexibilidad. A estos efectos, el artículo 73.1.1º LEC , lleva al Supremo a denegar acumulaciones cuando se produce infracción de dicha norma. No es posible si el Juez que deba conocer de la principal sea incompetente por razón de la materia o de la cuantía litigiosa para conocer de la acumulada. Es más, el Tribunal Supremo, cuando ha resuelto supuestos de indebida acumulación por razón de falta de competencia respecto de alguna de las acciones acumuladas, ha querido resaltar que la competencia objetiva es materia de "derecho necesario e imperativo", e incluso ha fundamentado la norma legal contraria a la acumulación cuando existe distinta distribución competencial entre órganos pertenecientes a un mismo orden jurisdiccional. "

La aplicación al caso presente solo nos lleva a concluir y compartir en esta alzada lo resuelto en la resolución de Instancia, como se ha señalado y en consecuencia a desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida .

SÉPTIMO.-.- La desestimación del recurso lleva a imponer las costas causadas a la recurrente, art. 398 LEC , con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.