Auto Civil 175/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 32, Rec. 380/2023 de 07 de junio del 2024

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO.-La entidad Formentera Debt Holdings Dac., interpuso demanda de ejecución hipotecaria frente a doña Paloma, prestataria hipotecante de la vivienda, doña Tamara, prestataria hipotecante de la vivienda, y don Anderson, prestatario no hipotecante, por la cantidad de 168.219,82 euros, más la cantidad de 50.465,94 euros que provisionalmente se calculaban para intereses y costas de la ejecución, con fundamento en los siguientes títulos:

Escritura de préstamo hipotecario otorgada en Móstoles, ante el notario don Gerardo Delgado García, en fecha 16 de septiembre de 2005, con número 3.164 de su protocolo, por Caixa D'Estalvis Laietana (sucedida por Bankia S.A.).

Escritura de modificación y ampliación de préstamo hipotecario otorgada el 13 de octubre de 2011, en Alcorcón, con número 1.479 del protocolo del notario doña Blanca Consuelo Valenzuela Fernández.

La legitimación de la ejecutante traía causa de la escritura de cesión de créditos de fecha 5 de agosto de 2015, autorizada ante el notario de Madrid, don José Luis López de Garayo y Gallardo, con número 3770 de su protocolo, por la que las entidades Bfa, Tenedora de Acciones S.A.U., y Bankia S.A., transmitieron a la entidad mercantil Formentera Debt Holdings Dac., determinados créditos hipotecarios, entre los que se incluye el préstamo hipotecario ejecutado.

El número e importe de las cuotas vencidas y no satisfechas en el momento en el que se decidió vencer el préstamo y liquidar el saldo, se ajustó a lo establecido en el artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, habiéndose producido la mora en la primera mitad de la duración del préstamo (la primera cuota impagada era la correspondiente a junio de 2013), las cuotas vencidas e impagadas, por importe total de 34.022,84 euros, superaban el 3% del capital concedido, ascendiendo al 20,71% y superan los 12 plazos mensuales de amortización pactada, siendo el número de cuotas impagadas en el momento del vencimiento del préstamo NUM000.

SEGUNDO.-Despachada ejecución frente a los tres ejecutados, en su condición de prestatarias hipotecantes y prestatario no hipotecante, respectivamente, formularon oposición a la ejecución las dos prestatarias hipotecantes solicitando el sobreseimiento.

Dª Tamara alegó los siguientes motivos:

1.- Falta de legitimación de la ejecutante porque si se efectuó la cesión de créditos en fecha 5 de agosto de 2015, se trataba de un crédito litigioso toda vez que existió un previo procedimiento de ejecución hipotecaria seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Móstoles, autos 209/2014, que fue sobreseído por auto de fecha 12 de mayo de 2020 y se ha producido una vulneración de lo dispuesto en el artículo 1.535 del Código civil, al haberse impedido a los deudores ejercitar el derecho de retracto, al ocultárseles deliberadamente el importe de la venta del crédito, resultando nula la cesión del crédito y perdiendo la legitimación activa la ejecutante.

2.- Al amparo del artículo 695.1.4ª de la LEC, se ha de suspender la ejecución hasta que se declare la nulidad de las cláusulas abusivas como las cláusulas de intereses remuneratorios (cláusula financiera tercera y tercera bis con transcripción de la contenida en la escritura original y no en los términos modificados por la escritura de ampliación y modificación del préstamo e hipoteca de 2011, fundamentalmente por falta de información), intereses moratorios, vencimiento anticipado, comisiones de apertura y los gastos e impuestos abonados por la prestataria hipotecante, si bien solo desarrollaba el título del motivo en lo relativo a los intereses ordinarios y comisión de apertura.

Dª Paloma adujo los siguientes motivos:

1.- Falta de legitimación de la ejecutante por la misma razón de la oposición de doña Tamara, añadiendo, que para evitar situaciones abusivas frente a los deudores, el artículo 1535 del Código civil, concede al deudor del crédito litigioso la posibilidad de extinguir la deuda pagando el precio cierto al que se adquirió el crédito (pago al nuevo acreedor), hecho que no se hace constar en la documentación aportada y a ella, como cliente bancario, no se le ha la posibilidad de participar en la venta del crédito a los efectos de liberarlo o extinguirlo, es decir, ejercitar el derecho de retracto.

2.- Al amparo del artículo 695.1.4ª de la LEC, se ha de suspender la ejecución hasta que se declare la nulidad de las cláusulas abusivas como las cláusulas de intereses remuneratorios (cláusula financiera tercera y tercera bis con transcripción de la contenida en la escritura original y no en los términos modificados por la escritura de ampliación y modificación del préstamo e hipoteca de 2011), por falta de transparencia (falta de información sobre el impacto del tipo de interés en el precio final del préstamo, falta de mecanismos y otras alternativas ofrecidas para asegurar la correcta comunicación y comprensión de la cláusula), intereses moratorios, vencimiento anticipado, comisiones de apertura y los gastos e impuestos abonados por la prestataria hipotecante, si bien solo desarrollaba el título del motivo en lo relativo a los intereses ordinarios y comisión de apertura.

TERCERO.-La ejecutante, en la vista, impugnó la oposición a la ejecución alegando la existencia de legitimación por la cesión de créditos y no cumplirse los requisitos establecidos para la procedencia del retracto, entre ellos, la existencia de crédito litigioso, la imposibilidad de oponer la abusividad de la cláusula de los intereses ordinarios o remuneratorios, la inexistencia de comisiones aplicadas para la determinación del saldo como resultaba del acta notarial de fijación del saldo objeto de ejecución, la aplicación de intereses moratorios al tipo del interés remuneratorio y no al tipo pactado al haberse dado cumplimiento al artículo 114 de la Ley Hipotecaria en redacción dada por la Ley 5/2019, así como a lo establecido en el artículo 24 de esta ley, al haber dado por vencido el préstamo atendiendo a la proporcionalidad y gravedad recogida en el precepto, esto es, cuando se habían impagado 97 cuotas que representaba el 20,71% del capital prestado y, finalmente, alegó que únicamente se habían reclamado intereses ordinarios e intereses moratorios al tipo de los remuneratorios, sin comisiones, gastos u otros conceptos.

CUARTO.-El juzgado de primera instancia dictó auto por el que se desestima la oposición de las dos ejecutadas opuestas, se ordena continuar la ejecución y se condena a los ejecutados al pago de las costas razonando:

(...).

"El artículo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil establece que "En los procedimientos a que se refiere este Capítulo (Capítulo V, De las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados) solo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas: 1ª) Extinción de la garantía o de la obligación garantizada (...); 2ª) Error en la determinación de la cantidad exigible (...); 3ª) En caso de ejecución de bienes muebles hipotecados o sobre los que se haya constituido prenda sin desplazamiento, la sujeción de dichos bienes a otra prenda, hipoteca mobiliaria o inmobiliaria o embargo inscritos con anterioridad al gravamen que motive el procedimiento (...); 4ª) El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible".

De la lectura del anterior precepto se desprende de forma clara que los motivos de oposición en caso de ejecución de bienes hipotecados son las que el mismo contempla con el carácter de "numerus clausus", sin que por tanto sea admisible alegar otros motivos de oposición más allá de los legalmente contemplados en dicho precepto.

(...). Por Dª. Tamara se alega, en su escrito de oposición, con carácter "previo" la existencia de un procedimiento de Ejecución Hipotecaria anterior al presente, que fue sobreseído por Auto de 12 de mayo de 2020, considerando que si se efectuó la cesión de créditos en fecha 5 de agosto de 2015, toda vez que ya se trataba de un crédito litigioso, se ha producido una vulneración de lo dispuesto en el artículo 1.535 del Código Civil y, por tanto, ha impedido que los deudores ejerciten el derecho de retracto lo que haría la cesión y dejaría a la ejecutante sin legitimación activa.

La también ejecutada, Dª. Paloma, se refiere igualmente a esta cuestión formulando una alegación previa en su escrito de oposición, en el sentido de considerar que concurre falta de legitimación activa en la ejecutante para accionar dado que el crédito que reclama ha vulnerado el derecho reconocido al deudor de un crédito litigioso consagrado en el artículo 1.535 del Código Civil.

Sin embargo, no pueden acogerse las anteriores alegaciones como motivo de oposición, en primer lugar, porque como se ha indicado con carácter precedente, nos encontramos ante unos motivos tasados, entre los que no se encuentra esta cuestión "previa" alegada por las partes. Pero es que además, el artículo 698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su apartado primero, refiere que "Cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor o cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilar en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente Capitulo".

Por tanto, la causa de oposición referida a la existencia de un crédito litigioso debe ser rechazada.

(...). En el presente caso, se alega también como motivo de oposición por las dos ejecutadas comparecidas, la posible existencia de cláusulas abusivas, concretamente la relativa a los intereses ordinarios y a las comisiones, y al respecto hemos de comenzar recordando que el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, exige en su artículo 80 que en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, se cumplan los siguientes requisitos: "(...) c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas". Y el artículo 82 considera cláusulas abusivas "todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato", sancionando el artículo 83 que "Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas".

(...). Cláusula financiera tercera. Intereses ordinarios.

Por la parte ejecutada se alega la abusividad de la cláusula financiera tercera de la escritura de préstamo hipotecario que establece como interés remuneratorio un tipo de interés nominal de cuatro enteros por ciento en un primer periodo, y un segundo periodo a interés variable que será el resultado de incrementar 0,25 puntos al porcentaje TAE de los préstamos hipotecarios de vivienda.

Como argumento de dicha alegación de abusividad la parte ejecutada hace referencia tanto al carácter abusivo como a la falta de transparencia, indicando que se introduce una limitación sin informar al consumidor de las consecuencias económicas.

El motivo debe ser rechazado. En primer lugar, en cuanto a la posible falta de transparencia, la misma no puede ser apreciada como motivo de oposición, por cuanto el préstamo hipotecario que nos ocupa, no es un contrato de adhesión, formado por cláusulas predispuestas redactadas por la entidad con voluntad de ser incluidas en una pluralidad de contratos, sino que se trata de una escritura pública de préstamo hipotecario con unas condiciones particulares pactadas libremente entre ambas partes, siendo el resultado del acuerdo de voluntades de las mismas. Es más, en este caso, incluso la escritura inicial sufrió una modificación y ampliación posterior, en fecha 13 de octubre de 2011 (doc.3 de la demanda), por lo que es claro que las condiciones fueron pactadas entre las partes de forma libre.

Y en cuanto a las alegaciones sobre la abusividad de la referida cláusula, lo cierto es que se alega de forma genérica, entrelazando dicho argumento con la falta de transparencia, considerando que dicha formulación genérica en modo alguno puede sustentar la petición de que se declare abusiva la cláusula pretendida. La parte (sic) ejecutante no ha expuesto los motivos por lo que considera que dicha cláusula no cumple las exigencias legalmente previstas, limitándose a citar jurisprudencia pero sin especificar cuáles son los motivos por los que la misma debe ser de aplicación, lo que en su caso permitiría a la parte ejecutante alegar sobre tales extremos, lo que no ha ocurrido en este caso.

Es por ello que no procede declarar la abusividad de dicha cláusula.

(...). Cláusula financiera cuarta: Comisiones.

Finalmente, y en relación con posible abusividad de la cláusula relativa a las comisiones, la misma debe ser rechazada por cuanto, las únicas cláusulas cuyo carácter abusivo puede ser objeto de estudio en el seno de la presente ejecución hipotecaria son aquellas que "constituyan el fundamento de la ejecución o que hubiesen determinado la cantidad exigible" ( artículo 695.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , lo que no sucede en este caso con la cláusula indicada, pues como se desprende de lo actuado, la misma no ha sido aplicada.

(...). Al haberse desestimada la oposición de los dos ejecutados, por aplicación del artículo 561.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer las costas a los ejecutados".

QUINTO.-Dª Paloma interpone recurso de apelación contra dicho auto solicitando su revocación, se estime su oposición y se suspenda la ejecución hasta tanto no se obtenga resolución que declare la nulidad de la cesión del crédito hipotecario en cuestión, alegando:

Vulneración del artículo 1535 del Código civil. El auto que se recurre vulnera la doctrina y la jurisprudencia sobre el artículo 1535 del Código civil, en cuanto el mismo establece:

"Vendiéndose un crédito litigioso, el deudor tendrá derecho a extinguirlo, reembolsando al cesionario el precio que pagó, las costas que se le hubiesen ocasionado y los intereses del precio desde el día en que éste fue satisfecho. Se tendrá por litigioso un crédito desde que se conteste a la demanda relativa al mismo. El deudor podrá usar de su derecho dentro de nueve días, contados desde que el cesionario le reclame el pago".

Es numerosa la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo que viene estableciendo que el mencionado artículo es una segunda oportunidad dada por la Ley al deudor para evitar que el crédito, cuando esta puesto en litigio entre acreedor y deudor, pase a un tercero, de modo que se le permite extinguirlo con el pago del precio de la cesión.

Se inició en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Móstoles el procedimiento de ejecución hipotecaria 209/2014, hasta el 12 de mayo de 2020 en que se dictó el auto 273/2020 que sobresee el procedimiento. No obstante, el 5 de agosto de 2015 fue cedido el crédito y no ha sido notificado al ejecutado, otorgándole el plazo de los nueve días para ejercitar todos los derechos y acciones respecto de la transmisión de su crédito, y la ejecutante interpone una nueva demanda de ejecución hipotecaria a la que se ha opuesto la parte ejecutada en cuanto al fondo, por entender necesaria una sentencia firme que declare como existente o exigible el crédito al haber sido cedido.

La falta de notificación al ejecutado de la cesión del crédito conculca sus derechos, establecidos no solo en el precepto mencionado sino también en el artículo 242 del Reglamento Hipotecario que establece que "el deudor debe ser notificado de la cesión del título"; del mismo modo el artículo 2 de la Directiva de Crédito 2008/48 CE, establece que "el consumidor sea informado en caso de que la entidad financiera decidiera ceder su crédito" y la Directiva Hipotecaria 2014/17/UE, señala lo mismo en su artículo 17.

SEXTO.-Dª Tamara interpone recurso de apelación contra el mismo auto solicitando su revocación y la estimación de su oposición a la ejecución alegando:

1.- Se reitera la alegación realizada en la oposición a la ejecución relativa a la falta de legitimación activa por falta de notificación de la cesión del crédito.

2.- En relación al carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento de la ejecución y que determina la cantidad exigible, resulta evidente la existencia de las mismas.

"Resulta evidente que, en el tráfico jurídico y mercantil entre las entidades financieras y los consumidores, no existe jamás posibilidad alguna de negociación y todas las hipotecas resultan con condiciones impuestas al tipo de contrato de adhesión, pese a lo expuesto por el juzgador a quo, lo que nos llevaría a la estimación de la oposición planteada para el caso que no se estimase la falta de legitimación activa".

"Que el fundamento del presente recurso se basa en la errónea interpretación que la resolución judicial impugnada efectúa de los arts. 82 y siguientes del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, respecto de las cláusulas (...) y (...) del contrato de préstamo hipotecario, al no haber apreciado el juzgador su evidente carácter abusivo, pese a concurrir los presupuestos legales exigibles (falta de negociación y actuación del prestatario al margen de su actividad profesional) y constituir dicha estipulación el fundamento de la ejecución o haber determinado la cantidad exigible".

No refiere las cláusulas cuya abusividad mantiene en el recurso al dejar puntos suspensivos dentro de los dos paréntesis.

SÉPTIMO.-En el previo proceso de ejecución hipotecaria seguido entre las mismas partes, nº 209/2014-6 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Móstoles, se dictó auto en fecha 12 de mayo de 2020, por el que se ordenó el sobreseimiento de la ejecución iniciada por Bankia S.A., y despachada por auto de 21 de abril de 2014, por nulidad por abusividad de la cláusula sexta bis, de vencimiento anticipado, apreciada de oficio a la luz de la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019, al haberse dado por vencido el 26 de noviembre de 2013, después de la entrada en vigor de la Ley 1/2013 al amparo de la cláusula nula y sin que el incumplimiento del deudor reuniera los requisitos de proporcionalidad y gravedad exigidos por la jurisprudencia, al haberse impagado solo 6 cuotas antes de darse por vencido, dejando a salvo el derecho de la ejecutante a promover posterior ejecución hipotecaria cumplidos los requisitos exigidos.

En el auto referido ya se hizo constar la sustitución procesal de Bankia S.A., por Formentera Debt Holdings Dac., aprobada mediante decreto de 7 de mayo de 2020.

Por otra parte, consta en la certificación registral aportada con la demanda de la presente ejecución: "Inscripción NUM000: Cesión de crédito de la hipoteca objeto de la inscripción NUM001, ampliada y novada en la NUM002, a favor de Formentera Debt Holdings Dac, por título de compraventa. Formalizada en escritura de cesión de créditos hipotecarios autorizada el día 5 de agosto de 2015, por el Notario de Madrid, don José Luis López de Garayo y Gallardo, protocolo número 3.770 y de su Acta complementaria autorizada el día 11 de septiembre de 2015, por el mismo Notario, protocolo número 4.573. Inscripción NUM000, del tomo NUM004, libro NUM005, folio NUM006 con fecha 14/01/2016".

En el testimonio notarial relativo a la cesión consta que Bfa Tenedora de Acciones S.A.U., y Bankia S.A., han vendido, entre otras, a la entidad Formentera Debt Holdings Dac, una cartera de créditos mediante un contrato de compraventa de cartera de créditos, entre los que se encuentran el préstamo objeto de la presente ejecución, siendo la cesionaria legítima titular del crédito.

La cesionaria, antes de iniciar la presente ejecución, realizó comunicaciones y notificaciones a los deudores en su condición de acreedora por cesión del crédito con referencia expresa a la escritura pública de cesión.

En consecuencia, la legitimación de la ejecutante para el ejercicio de las acciones derivadas del derecho real de hipoteca no puede cuestionarse, al estar inscrita registralmente la escritura pública de cesión y tratarse de la cesión global de una cartera de créditos y no de la cesión de un crédito singular.

La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2017, ya sentó la doctrina de que la legitimación que nace de la cesión de créditos "(...) no es extraordinaria o legal, pues deriva del propio título contractual acordado por las partes. De forma que, una vez perfeccionada la cesión, el cesionario adquiere la titularidad del crédito cedido con el contenido contractual que tenía en origen, por lo que puede exigir dicho crédito al deudor cedido sin ninguna restricción o limitación al respecto ( artículos 1.112 y 1.528 del Código Civil) ".

Así pues, la cesión de créditos no requiere para su validez y efectividad el conocimiento ni el consentimiento del deudor, siendo la finalidad de su notificación a este la de evitar que quede liberado de la obligación frente al nuevo acreedor si paga al anterior por desconocimiento de la cesión. No obstante, las apelantes tuvieron conocimiento de la cesión tanto en el previo proceso de ejecución hipotecaria, en el que figuran personadas con procurador conforme al auto que lo sobreseyó, al haberse aprobado por decreto la sustitución procesal de la cesionaria del crédito encontrándose inscrita la escritura pública de cesión en el registro de la propiedad, como en comunicaciones extrajudiciales previas al presente proceso de ejecución.

Asimismo, no cabe ignorar la inviabilidad de la acción de retracto respecto de un crédito transmitido conjunta o globalmente con otros, y no de forma individualizada, de conformidad con el criterio recogido en las sentencias del Tribunal Supremo 464/2019, de 13 de septiembre, 165/2015, de 1 de abril y 505/2020, de 5 de octubre, ni, tampoco, que la consideración de crédito litigioso se supedita a que concurra previamente a la cesión la contestación a una demanda por razones de fondo, sin que conste, prescindiendo incluso de la naturaleza del proceso previo que era de ejecución hipotecaria y no un proceso declarativo, la existencia de una oposición de los ejecutados por controversia sobre la existencia, la naturaleza, la extensión, la cuantía, las modalidades, las condiciones o las vicisitudes del crédito, que, por otra parte, con las excepciones establecidas, solo podían articularse en un proceso declarativo ordinario conforme al artículo 698 de la LEC, por cuanto la anterior ejecución hipotecaria se sobreseyó previo examen de oficio de la cláusula de vencimiento anticipado y declaración de nula a la luz de la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019.

Por lo expuesto, el motivo de apelación formulado por las dos ejecutadas debe ser desestimado.

OCTAVO.-En cuanto a la cláusula relativa a los intereses remuneratorios, cierto es que el artículo 82 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios establece que "(s)e considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato" y que la cláusula de interés remuneratorio, como condición general que afecta a un elemento esencial del contrato definitorio del precio del servicio prestado, puede ser objeto de control de transparencia, aunque no de control de abusividad si supera aquel, toda vez que el control de contenido no constituye un control de precios ( artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE).

El control de transparencia tiene por objeto determinar que el consumidor medio conoció o pudo conocer, y comprender, la carga económica o sacrificio patrimonial que le supuso la celebración del contrato, así como la carga jurídica del mismo.

Pues bien, aunque no sea pacífico el criterio de que el control de transparencia pueda realizarse en la oposición a la ejecución hipotecaria, por exceder del mero control de abusividad a que se refiere el motivo de oposición previsto en el artículo 695.1.4º de la LEC, debiendo plantearse la falta de transparencia en el juicio declarativo correspondiente en el que pueda examinarse la cuestión con plenitud de prueba, el primer argumento que conduce a la desestimación del genérico e impreciso segundo motivo de apelación de la ejecutada apelante, doña Tamara, es que la cláusula que alegaba abusiva, por falta de transparencia, era la cláusula financiera tercera y tercera bis (intereses ordinarios) de la escritura de préstamo hipotecario inicial, que establecía un tipo de interés nominal de cuatro enteros por ciento en un primer periodo, y un segundo periodo a interés variable que será el resultado de incrementar 0,25 puntos al porcentaje TAE de los préstamos hipotecarios de vivienda, aduciendo que se introduce una limitación (parece referirse al inciso de que, a efectos hipotecarios el tipo de interés resultante por aplicación de la cláusula tercera bis -interés variable- no podía superar nueve enteros pos ciento) sin informar al consumidor de las consecuencias económicas y sin realizar simulaciones y permitir comparar alternativas, y esa cláusula no era la aplicada por cuanto la escritura inicial sufrió una modificación y ampliación posterior, en fecha 13 de octubre de 2011, y el préstamo fue novado y ampliado, fijándose un interés fijo en el periodo que describe y otro variable, así, fijo del 3,50% durante doce meses contados desde el 16 de octubre de 2011 y variable, para cada uno de los posteriores periodos anuales, tipo Euribor a un año, incrementado en 2 puntos, añadiéndose que en el supuesto de que se hubiese pactado en el préstamo inicial o en cualquiera de sus novaciones, un tipo de interés variable con un límite máximo y un mínimo (cláusula suelo), éste queda sin efecto, si bien se pactaba también un sustitutivo del Euribor para caso de desaparición de este.

El segundo motivo que lleva a igual conclusión desestimatoria es que, como ya razonó la juez de primera instancia, en la oposición a la ejecución se alegaba la abusividad por falta de transparencia de la cláusula de forma genérica y, además, no cabe examinar en abstracto su transparencia y/o carácter abusivo al no haber tenido incidencia en la ejecución la cláusula que se alegaba, ni tampoco la cláusula de límites a la variabilidad del tipo de interés porque la cláusula había sido modificada y cualquier límite establecido en la cláusula financiera tercera y tercera bis de la escritura de préstamo, habría quedado sin efecto por conformidad de las partes manifestada en la escritura de novación y modificación del préstamo hipotecario otorgada el 13 de octubre de 2011, que asimismo había establecido el tipo variable por referencia a un índice legal, el Euribor más 2 puntos, a la que ninguna referencia hizo la ejecutada en su escrito de oposición, ni en el recurso de apelación en el que ni siquiera refiere las cláusulas cuya abusividad pretende mantener.

NOVENO.-Las cláusulas que se reputaban abusivas por la ejecutada apelante, además de la de vencimiento anticipado, fueron las de intereses de demora, comisión de apertura y gastos e impuestos a cargo de la prestataria.

En relación con todas ellas cabe señalar que no se podía examinar en abstracto su carácter abusivo al no haber tenido verdadera incidencia en la ejecución hipotecaria por cuanto no habían sido fundamento de esta, como exige el artículo 695.1.4ª de la LEC, que excluye del análisis, en el ámbito de la ejecución hipotecaria, aquellas cláusulas ajenas a ese procedimiento que no constituyan fundamento de la ejecución ni determinen la cantidad exigible, cuya validez en su caso debe ventilarse "en el juicio que corresponda", por así disponerlo el artículo 698.1 de la LEC.

DÉCIMO.-Es más, en cuanto al cierre de la cuenta tras el sobreseimiento de anterior ejecución, se había dado aplicación a los criterios establecidos por la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019 y se cumplían los requisitos exigidos (gravedad, proporcionalidad, requerimiento previo y advertencia de reclamación del total adeudado y pérdida del plazo) para continuar la ejecución, ya que la ejecutante cerró y liquidó la deuda cuando los prestatarios ya adeudaban 97 cuotas que representaban el 20,71% del capital prestado, muy por encima de las doce cuotas a que se refiere el artículo 24.1 de la Ley 5/2015 y había requerido a los prestatarios concediéndoles el plazo de un mes para su cumplimiento, con advertencia de que, de no ser atendido, procedería a reclamar el reembolso del total adeudado incluido el capital dado por vencido.

Por ello, la cláusula de vencimiento anticipado, pese a ser abusiva y por ende nula, como ya se consideró en el previo proceso de ejecución hipotecaria sobreseído en 2020, no determina el sobreseimiento de la presente ejecución, por lo que procede la desestimación del presente motivo impugnatorio.

UNDÉCIMO.-Los intereses de demora pactados en la escritura nunca se aplicaron, al aplicarse siempre el tipo de interés ordinario o remuneratorio, como resultaba del acta de fijación de saldo deudor (documento 6 de la demanda de ejecución) y aunque se examinara y concluyera que la cláusula era abusiva, ningún efecto económico podía tener ni, por tanto, en la ejecución hipotecaria.

Y lo mismo cabía argumentar respecto de gastos, impuestos y cualquier comisión porque ninguna de tales partidas había determinado el saldo deudor fijado en el acta notarial aportada con la demanda de ejecución.

Finalmente, en cuanto a la comisión de apertura, aparte de lo hasta ahora argumentado, cabe señalar que tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de marzo de 2023 (C-565/2021) en la que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en auto de 10 de septiembre de 2021, el Tribunal Supremo ha examinado de nuevo su doctrina en la sentencia 816/2023, de 29 de mayo, recogiendo las consecuencias que se derivan de la STJUE, afirmando que esta "sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente" y sintetiza las pautas o criterios que proporciona el TJUE acerca de cómo se debe llevar a efecto el control de dicha cláusula, señalando:

"A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito.

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

"[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, ..., apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato".

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo".

La aplicación de lo anterior (lo que se dice a mayor abundamiento porque ya hemos referido que la cláusula no fue aplicada en la determinación del saldo, ni la contenida en el título inicial, ni la comprendida en el título modificativo) obligaba a la ejecutada opuesta a alegar qué circunstancias de las expuestas concurrían en este caso que condujeran a reputar la cláusula, primero falta de transparencia formal y material y para el caso de superar ese control y gozar de transparencia, los parámetros de proporcionalidad que permitieran, sin incurrir en un control de precios, realizar el control de contenido (abusividad) de la cláusula y ninguna de tales circunstancias o parámetros se alegaron en la oposición a la ejecución.

Si a lo anterior se añade que de acuerdo con el artículo 695 de la LEC, las causas de oposición a la ejecución hipotecaria están tasadas y que la oposición a la ejecución al amparo de la causa 4ª del número 1 de dicho artículo se formalizó con referencias genéricas y se pretendió el examen en abstracto del carácter abusivo de cláusulas contractuales que no constituían el fundamento de la ejecución ni habían determinado la cantidad exigible, lo que igualmente se hace en el escrito de interposición del recurso de apelación, solo cabe concluir que procede desestimar los recursos de apelación.

DUODÉCIMO.-Por la desestimación de los recursos de apelación, procede condenar a las apelantes al pago de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398 de la LEC) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,