Auto Civil 354/2022 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 347/2020 de 13 de mayo del 2022

PRIMERO.- Con fecha 31 de julio de 2017 se presentó demanda de ejecución de título no judicial interesando se tenga por formulada DEMANDA DE EJECUCIÓN DINERARIA frente a "TALLER CHAPA Y PINTURA SANDO, S.L."; D. Juan Miguel y Dña. Benita y en sus méritos, se sirva dictar Auto despachando ejecución contra los bienes de los demandados y en cantidad suficiente para cubrir la suma de CINCUENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS UN EUROS CON OCHENTA Y TRES CENTIMOS (57.201,83 euros), en concepto de principal, más DIECISIETE MIL EUROS (17.000 euros), como cuantía que provisionalmente se establece para intereses y costas, para que, previo requerimiento de pago a los deudores y sin haber sido efectuado éstos, se proceda al embargo de bienes en cantidad bastante para cubrir las sumas reclamadas mediante la realización forzosa de dichos bienes para dar cumplido pago al demandante por los importes adeudados, intereses y costas causados.

Tras su admisión a trámite por auto de fecha diez de octubre de 2018 , se despacha ejecución frente a todos por las cantidades referidas y tras los traslados y requerimientos oportunos presenta la representación de la Sra Benita escrito de oposición frente a la ejecución despachada alegando como motivos de fondo al amparo del art 557 .7º de la LEC Existencia de las cláusulas abusivas consistente en: 1.- Clausula sobre el cómputo de intereses a 360 días ; 2º Pacto anatocismo y 3º la renuncia a los beneficios de orden excusión y división y a lo dispuesto en el art. 1851 del C Civil .

Frente la oposición despachada se formuló escrito de impugnación por la ejecutante a la oposición deducida de contrario solicitándose su integra desestimación con condena en costas alegando la carencia de condición de consumidor de los ejecutados y por tanto la falta de aplicación a estos de la normativa relativa a consumidores y usuarios , negando a mayor abundamiento que las clausulas resulten nulas , habiendo de estarse a la libertad de pactos , y superando las clausulas los controles de transparencia dada su claridad y estar informada , no puede ser declarada abusiva.

Con fecha cuatro de diciembre de 2019 se dicta la resolución objeto de impugnación mediante la cual se desestima todos los motivos de oposición siguiendo la ejecución adelante pues invocando los ejecutantes como fundamento la normativa tuitiva de los consumidores, en el caso que nos ocupa no resulta de aplicación por cuanto los fiadores no reúnen la condición de consumidores, que conforme a la jurisprudencia aplicable y lo dispuesto en los artículos 8 de la Ley 1/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación y 3 de la Ley de Consumidores, actualmente refundida en el Real Decreto Legislativo 1/2007, 17 noviembre y otras disposiciones concordantes, sólo se reconoce a aquellos sujetos (personas físicas o jurídicas) que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial al versa la ejecución sobre una póliza de préstamo a la entidad "Taller Chapa y Pintura Sando" como deudor principal, respecto de la cual la fiadora codemandado, ostenta la condición de cónyuges bajo el régimen de gananciales del administrador único estando vinculado en consecuencia a las operaciones comerciales, como acredita también el hecho de que firmen como avalistas de las mismas según resulta de la documental unida sin que puedan alegar desconocimiento de la firma del aval en el contrato de préstamo mercantil el cual los intervinientes actúan en el ejercicio de su actividad profesional o mercantil,resultando improcedente en consecuencia llevar a efecto el pretendido control de abusividad, lo que debe conducir a la desestimación de la oposición formulada con los efectos inherentes. Razona el juzgador de instancia que partiendo de la naturaleza jurídica del contrato de préstamo, se trata de un pacto conocido previamente a la celebración del contrato, el cual respeta los criterios de claridad y transparencia, no lo están al control de abusividad, de tal forma que la parte demandada lo tuvo en cuenta para adoptar su libre decisión de contratar dicha póliza con aquella, y que pudo comparar las características esenciales del mismo, con las condiciones ofrecidas por la competencia, por lo que ni se trata de una condición general de la contratación ni, en consecuencia, tampoco cabe aplicar la normativa sobre cláusulas abusivas. Afirma que las cláusulas que se alegan de contrario como abusivas, quedarían todas clara y manifiestamente en la misma y era conocida por la parte deudora, siendo conocedora del valor y alcance de las obligaciones que asumía, cumpliéndose con los requisitos de transparencia. En relación a la normativa relativa a condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas, en tanto que se trata de un pacto plenamente conocido antes de la celebración del contrato como una parte esencial del precio del contrato, consentido y amparado por la autonomía de la voluntad, en ningún caso puede considerarse a su juicio "impuesto" en el sentido del artículo 1 de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación, por lo que no cabe aplicar dicha normativa, entendiendo que, además, la normativa legal española sobre condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas en todo caso debe ser interpretada a la luz de la Directiva CEE 1993/13 sobre cláusulas abusivas, tal y como pone de manifiesto la doctrina y la jurisprudencia. A mayor abundamiento concluye que las condiciones generales de la contratación debe ser realizado no por vía de excepción u oposición, sino por vía de acción mediante el ejercicio de la correspondiente acción procesal contra la entidad de crédito a los efectos de privar de eficacia dichas cláusulas al cumplir las condiciones de transparencia previstas en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Afirma que no es necesario entrar a conocer en el fondo de cada uno de los motivos alegados respecto de la nulidad de determinadas cláusulas abusivas, pareciéndonos igualmente destacable la sentencia aludida en el escrito de impugnación, de la Audiencia Provincial de Murcia, de fecha 23 de Junio de 2016 (Secc. 4ª, rec. 440/2016), Siendo por tanto las cláusulas contractuales impugnadas por la ejecutada ajenas a la Ley General de Consumidores y Usuarios, quedan al margen de cualquier declaración de abusividad por su consideración mercantil. Por todo, subsisten plenamente los derechos que la ejecutante ostenta frente a los vinculados de forma solidaria con la mercantil ejecutada. Y ello sin perjuicio de posibles acciones que se puedan ejercitar al amparo de otros o los mismos fundamentos por la ejecutada en un declarativo posterior. Y ello, en un supuesto en que no se niega la naturaleza mercantil del préstamo y que el destino de la cantidad prestada era el negocio de la entidad prestataria y su objeto comercial, sin que la sentencia de divorcio aportada juegue, para este procedimiento, papel alguno de incidencia procesal, más allá de la relevancia que pueda tener desde la perspectiva de otro procedimiento entre los hoy ex cónyuges. No existe en autos prueba alguna, como resulta evidente, de que la avalista y su marido tuvieran intereses contradictorios en la buena marcha del negocio, ni contamos con ningún testimonio ilustrativo, más allá de la mera alegación, de que marido y mujer no intervinieran juntos en la obtención del préstamo, en un supuesto en que no se interesó en plazo y forma el interrogatorio de parte ni que la ejecutada actuase al margen de sus relaciones con la sociedad conyugal y la sociedad prestataria, de cuyos beneficios y pérdidas interpretamos que se presume que se beneficia y perjudica simultáneamente. En conclusión, y visto en todo caso el ámbito de la causa de oposición prevista legalmente ( para consumidores y usuarios ) no debe acogerse el presupuesto del que hay que partir para examinar si las cláusulas que se alegan por la ejecutada son abusivas. En cuanto a la cláusula de afianzamiento forma parte de la póliza de préstamo y su contenido en principio pudo ser conocido fácilmente por todas las partes intervinientes en el contrato, siendo que, además, el significado de los términos empleados en la cláusula aparenta ser claro y sencillo, permitiendo una factible comprensión por parte de los fiadores, y, por tanto, no cabe el control de abusividad en el sentido de si la cláusula enjuiciada supera el llamado control de transparencia real o cualificada que tiene como base el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 CEE ( sentido que en todo caso juzgamos que no cabe examinar bajo este incidente de oposición ) En relación con la alegación de anatocismo, y el resto de alegaciones, a mayor abundamiento, debemos recordar nuevamente que se trata de un contrato mercantil, no teniendo cabida los demandados dentro del concepto de consumidores y usuarios. Resulta válida la alegación por el ejecutante del artículo 317 del Código de Comercio, dada la naturaleza mercantil de lo convenido, y, asimismo, por haberse negociado libremente por las partes dentro de la autonomía de su voluntad, al amparo de lo previsto en el art. 1255 del Código Civil. El control de transparencia legítimamente pretende la ejecutada es un examen ajeno al proceso de ejecución fundada en títulos no judiciales ni arbitrales, en el que únicamente caben los motivos de oposición tasados expresamente en el artículo 557 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y en concreto, dentro del apartado 1.7, partiendo de su condición de consumidora, que no se da, ni le alcanza su protección.

SEGUNDO. - Por la representación procesal de la parte oponente se interpuso recurso de apelación frente a dicha resolución alegando como motivos que el Auto hace una presunción de que del título ejecutivo se desprende que la apelada vinculada profesionalmente a su marido, por el mero hecho de que firma como avalista de una empresa, Sociedad Limita demandada, de la que el otro demandado, su marido, es el administrador Único. El mero hecho de que alguien sea Administrador Único de la sociedad limitada deudora principal, no elimina el hecho de que se trata de dos sujetos, dos personas distintas, una física y otra jurídica, y cada una con sus derechos, obligaciones, e intereses distintos; no se pueden mezclar los derechos y obligaciones de la sociedad, con los de las personas físicas que se relaciona con ella, porque se estaría eludiendo el pilar fundamental el derecho societario, y los artículos que distinguen entre los derechos de la persona jurídica y los derechos de los socios que la componen, y la distinción, aún mayor, entre la persona jurídica, y el administrador, que podría ser incluso una persona no socio de dicha sociedad. Para que el Auto pudiera haber llegado a la conclusión que llega debió haberse realizado un juicio más profundo, con otras pruebas documentales, contables, incluso periciales, y haber aplicado la teoría del levantamiento del velo, lo cual ni se planteó, ni habría tenido cabida en el presente procedimiento no teniendo justificación confundir al administrador y sus intereses, con la sociedad, menos aún se puede confundir, la persona, los intereses, los derechos y obligaciones de la sociedad con la personalidad, intereses, derechos y obligaciones de la fiadora: de la Póliza de Préstamo, título ejecutivo, documento dos de la demanda, sólo se desprende, al principio de la pagina 11, folio de papel timbrado DS5777488, que "doña Benita interviene en su propio nombre y derecho en calidad de fiadora de una persona jurídica, sin que en ningún sitio del título ejecutivo se deprende la vinculación profesional con su ex-marido, y menos aún con la sociedad que dirige. El auto presume esa vinculación partiendo del hecho, tampoco probado por el banco, de que los cónyuges están casados bajo el régimen legal de gananciales, afirmación que se hace por haberse asumido, de manera general, las tesis de la ejecutante y copiar textualmente como fundamentos del auto, sus alegaciones, que con su escrito de impugnación no presentó ningún documento que demostrara la vinculación profesional del marido con su esposa, y, menos aún, la vinculación de la esposa con la sociedad, ni, por tanto, los intereses mercantiles de dicha fiadora. En cualquier caso si se demostrara que la esposa estaba casada en régimen de gananciales esto sería fundamento para vincular los bienes gananciales a las deudas del marido empresario, pero no para vincular los bienes gananciales a las deudas de un tercero, la sociedad, de la que el marido es administrador único. Se alega asimismo que , propuso como prueba el interrogatorio del representante legal de la entidad ejecutante, que hubiera intervenido en los trámites del préstamo, y hubiera negociado, todas y cada una de las cláusulas de la póliza, para poder someterle al interrogatorio, y probar que dichas cláusulas no fueron negociadas. Prueba que considera fundamental para verificar que las clausulas del contrato que se denuncian tienen el carácter de condiciones generales de la contratación al ni ser negociadas sino impuestas lo que generaba desesquilibrio grave en perjuicio del consumidor y cuya practica interesa en la alzada .En quinto lugar insiste en la condición de consumidor del avalista de un préstamo a la empresa y la concurrencia de causas de nulidad . Trayendo a colación el auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE ) de 19 de noviembre de 2015 , y como las Audiencias Provinciales y Juzgados de Primera Instancia están declarando la nulidad por abusiva de la clausula del avalista . De esta manera, la Directiva 93/13 define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional, criterio que responde a la idea que sustenta el sistema de protección establecido por la referida Directiva, ya que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas. Esta protección adquiere mayor importancia en el contrato de garantía o fianza ya que el mismo se basa en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero. Ese compromiso comporta, para el avalista, obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar. En el caso de la SR. Demetrio, no existe ni una sóla prueba que demuestre que dicha persona actuó en el marco de la actividad profesional de la empresa del marido, ni que haya mantenido vínculos funcionales con dicha sociedad, ni la gerencia, ni teniendo una participación significativa en el capital social, y lo que si está probado es que sólo actuó con fines de carácter privado, que fueron los de firmar un documento como avalista, que su marido le presentó para que le concedieran un préstamo a la empresa de la que era administrador. Insiste en la abusividad de la clausula del avalista , al no haber sido negociadas individualmente y ser contrarias contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, y un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato". Y además, debemos tener en cuenta que la misma es una condición general de la contratación y, por ello, resultan de aplicación el Art. 8, Art. 9 y Art. 10 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación pues la adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato. Y a mayor abundamiento termina , tras cita de la jursiprudencia que estima de aplicación que en la Sr. Demetrio, no se da ninguno de los posibles motivos de vinculacíon que el Auto Supranacional del TJUE considera definitorios de dicha relación: ni es socia, ni es administradora de dicha sociedad. En base a los motivos expuestos solicita se estime íntegramente el presente recurso de apelación y se revoque el Auto de despacho de ejecución conforme a lo interesado en la oposición al mismo con imposición de las costas de la instancia a la actora.

TERCERO.- Por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación del auto recurrido por sus propios fundamentos de derecho, con desestimación del recurso de apelación interpuesto de contrario y condena en costas; exponiendo en su escrito de oposición al recurso presentado los motivos por los cuales entiende que no concurre ninguno del los alegados de contrario , Alega que debe destacarse el hecho de que nos encontramos ante un contrato de naturaleza mercantil, en el cual los intervinientes actúan en el ejercicio de su actividad profesional o mercantil, toda vez que la titular del contrato es la mercantil "Talleras Chapa y Pintura Sando, S.L." y la ejecutada Doña Benita, lo es en su condición de fiadora de ésta, circunstancia que condiciona la normativa aplicable y jurisprudencia en desarrollo de ésta al supuesto aquí enjuiciado, sin que tenga cabida la sociedad titular de la Póliza, dentro del concepto de consumidor, así como los avalistas de tal operación financiera, requisito exigido como necesario y referido en el antedicho precepto para considerar una cláusula como abusiva, siendo la sociedad quien suscribió con mi representada, en el desempeño de su actividad profesional o mercantil, la Póliza que sirve de título a la presente ejecución, constituyéndose el resto de demandados como fiadores solidarios de la sociedad siendo el documento que conforma título ejecutivo es una Póliza de Préstamo formalizada entre dos sociedades que actúan libremente en desarrollo de su actividad comercial. Por tales motivos, no resultará de aplicación lo establecido por la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación. Se alega en segundo lugar la intervención de la Sra Benita en su propio nombre y derecho y habiemdose formalizado un contrato mercantil entre mi mandante y "Talleres Chapa y Pintura Sando, S.L.", a fin de asegurar el cumplimiento de la obligación, la ejecutada Dña. Benita constituye garantía personal, es decir, fianza solidaria, de forma libre y voluntaria. Y tales obligaciones de garantía comparten las características de la obligación principal que aseguran su naturaleza accesoria, siendo relevante como al tiempo de firmarse el contrato D. Juan Miguel y DÑA. Benita estaban casados en régimen de gananciales; como el régimen económico matrimonial, consiste en que se hacen comunes entre los cónyuges las ganancias obtenidas durante la vigencia del matrimonio, y dado que la Sentencia de Divorcio aportada es de fecha 12 de abril de 2018, transcurridos dos años tras al firma, carece de capacidad probatoria alguna, compareciendo el Sr Juan Miguel en calidad de administrador único de la sociedad prestataria, tal y como se hace constar en la Diligencia de Intervención de la meritada póliza, por lo que guarda una evidente relación funcional con la misma, resultando de aplicación el artículo 1.344 del Código Civil, en su redacción dada por la Ley 13/2005, de 1 de julio, y además, el artículo 1.347 del citado código Como consecuencia de lo expuesto, la demandada Dña. Benita, se encuentra vinculada profesionalmente a su marido D. Juan Miguel, por lo que se deprende claramente que en ningún caso los demandados tienen la consideración de consumidores.Ademas tratándose una obligación de garantía el afianzamiento personal, como todas las de su naturaleza otorgada en una Póliza de Préstamo, resulta accesoria de una principal (en este caso un contrato de Póliza de Préstamo), siguiendo el mismo régimen de aquélla de la que son accesorias, tal y como así se deriva de los artículos. 1.824 y 1.847 del Código Civil.Citando determinadas resoluciones que estima de aplicación .A mayor abundamiento no existe en autos ninguna prueba de que la avalista y su marido tuvieran intereses contradictorios en la buena marcha del negocio, ni se ha aportado ningún testimonio que así lo corrobore. En tercer lugar efectúa determinadas alegaciones en cuanto a la jurisprudencia aplicable a sujetos distintos a consumidores , poniendo de manifiesto entre otras alegaciones como el Preámbulo de la Exposición de Motivos de la Ley, en donde se distingue entre condiciones generales y cláusulas abusivas, señalando que las primeras se pueden dar tanto en las relaciones entre profesionales entre sí como de éstos con los consumidores resultando que el concepto de cláusula abusiva sólo tiene su ámbito propio en la relación con los consumidores. En cuarto lugar hace referencia al cumplimiento de la obligación de transparencia por parte de la actora No se trata de una condición general de la contratación ni, en consecuencia, tampoco cabe aplicar la normativa sobre cláusulas abusivas, toda vez quese trata de una mercantil en el ejercicio de su actividad profesional o económica. Circunstancia que le avala como perfecta conocedora de los extremos y cláusulas habituales en el sector; teniendo a su disposición instrumentos para la comparativa y obtención de las ofertas más adecuadas a sus intereses a las que pudieran acceder en el mercado.La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 ha establecido que estas cláusulas están sujetas al CONTROL DE TRANSPARENCIA NO LO ESTÁN, EN CAMBIO, AL CONTROL DE ABUSIVIDAD, por lo que basta al tenor literal de la propia escritura de póliza de contrato mercantil de préstamo, para esclarecer que los ejecutados sí habían sido debidamente informados y, por tanto, eran perfectos conocedores de tales extremos .Y en el caso que nos ocupa la cláusula en cuestión era conocida por la parte deudora, siendo conocedora del valor y alcance de las obligaciones que asumía, cumpliéndose con los requisitos de transparencia, pues la Sra. Benita lo tuvo en cuanta para adoptar su libre decisión de contratar la póliza con aquella, quien pudo comparar las características esenciales del mismo, con las condiciones ofrecidas por la competencia, por lo que no cabe la alegación de existencia de clausula abusiva como tampoco se trata de una condición general de la contratación. De conformidad con lo expuesto, no es necesario entrar a conocer en el fondo de cada uno de los motivos alegados respecto de la nulidad de determinadas cláusulas abusivas. No obstante, manifestar que de contrario no se acredita la falta de transparencia de las meritadas cláusulas. Siendo por tanto las Cláusulas contractuales impugnadas de contrario ajenas a la Ley General de Consumidores y Usuarios, quedan al margen de cualquier declaración de abusividad por su consideración mercantil. Por todo, subsisten plenamente los derechos que mi mandante ostenta frente a los vinculados de forma solidaria con la mercantil ejecutada. En quinto lugar mantiene la validez de la clausula de afianzamiento solidario , con renuncia a los beneficios de exclusión , orden y división pues de conformidad con los artículos 1822 y siguientes del Código Civil, es perfectamente válida la cláusula en la que se pacta una fianza solidaria con renuncia de los beneficios de orden, excusión y división. Y, en cualquier caso, puesto que la ejecutada no ostenta la condición de consumidor y usuario en el presente procedimiento, en su caso, cabría discutir sobre la falta de transparencia de la meritada cláusula, si bien, nunca de oficio, ni por vía de excepción en el seno de un procedimiento de ejecución y al especto la cláusula de afianzamiento forma parte de la Póliza de Préstamo y su contenido pudo ser conocido fácilmente por todas las partes intervinientes en el contrato. Además, el significado de los términos empleados en la cláusula es claro y sencillo, permitiendo una factible comprensión por parte de los fiadores y, por tanto, no cabe el control de abusividad si la cláusula enjuiciada supera el llamado control de transparencia real o cualificada que tiene como base el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 CEE pues la fiadora hoy apelante conoció la incorporación de la cláusula de afianzamiento porque se regula en una sola estipulación dentro del contrato, de forma que no aparece ni dispersa ni oculta, está encabezada en mayúsculas, se explican suficientemente los efectos jurídicos y económicos que implica la renuncia a los beneficios de orden, excusión y división.De esta manera, al superar el control de transparencia, no es posible realizar un juicio de abusividad por desequilibrio ( artículo 4.2 Directiva 13/93) ni, en consecuencia, puede considerarse nula de pleno derecho."En sexto lugar mantiene la validez del pacto de anatocismo pues al tratarse de un contrato mercantil, no teniendo cabida los demandados dentro del concepto de consumidores y usuarios, ndo resulta válida la aplicación del artículo 317 del Código de Comercio, dado su carácter mercantil y, asimismo, por haberlo pactado libremente las partes dentro de la autonomía de su voluntad, al amparo de lo previsto en el art. 1255 del Código Civil e igualmente las partes demandadas eran plenas conocedoras de las Cláusulas pactadas en la referida póliza, resultando las mismas claras y comprensibles, siendo conocedores del valor y alcance de las obligaciones que asumían, cumpliéndose con los requisitos de transparencia.Por tanto, el control de transparencia es un examen ajeno al proceso de ejecución fundada en títulos no judiciales ni arbitrales, en el que únicamente caben los motivos de oposición tasados expresamente en el artículo 557 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En séptimo lugar afirman el ajuste a derecho de la actuación del juzgador de instancia conforme al articulo 552.1 LEC. Si bien, la parte ejecutada dispone del trámite de oposición a la ejecución para hacer valer la posible existencia de cláusulas abusivas, el Juzgador de Instancia, una vez admitida la demanda, realizó un primer examen indiciario, y concedió trámite de alegaciones a fin de que esta parte se pronunciara sobre la posible abusividad del interés de demora aplicado, presentándose escrito de alegaciones en fecha 20 de septiembre de 2018.De modo que, tras las alegaciones formuladas por esta parte relativas a la validez del interés de demora aplicado y considerando el Juzgador de Instancia la inexistencia de otras cláusulas abusivas se dictó Auto de fecha 10 de octubre de 2018 acordando el despacho de ejecución contra los ejecutados.En octavo lugar hace referencia a la validez LA CLÁUSULA DE BASE DE CÁLCULO DE INTERESES.Pues se trata de una cláusula conocida y que aceptaron libremente, de modo que tal modo que, previa a la contratación y formalización de la operación, la entidad bancaria informa al cliente de los gastos e intereses que va a conllevar, a fin de que los clientes conozcan con razonable aproximación la totalidad de cargas que deben asumir.Pero a mayor abundamiento, para dilucidar tal cuestión habría de estarse a un proceso declarativo ordinario, en el cual se acreditará si la entidad ha realizado dichos trabajos.Circunstancias que van más allá de proceso de ejecución, puesto que no se constituye como fundamento de la misma, dado que es el incumplimiento de la obligación principal de devolver el préstamo, lo que ha originado que mi mandante tenga que instar el presente procedimiento. En noveno lugar interesa la condena en costas de la segunda instancia a la apelante en virtud de lo dispuesto en el art 398 LEC

CUARTO.- Como hemos indicado el primer motivo del recurso se alega una aplicación contraria a derecho del art. 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en cuanto a que no se aplica a los fiadores, personas físicas pues se afirma que atendida la jurisprudencia emanada del Tribunal de Luxemburgo, en el supuesto de personas físicas o jurídicas sin ánimo de lucro que actúen en un ámbito ajeno a la actividad comercial, resulta que a los mismos les resultará de aplicación la legislación tuitiva en materia de protección de consumidores y usuarios, y en el caso en el que el profesional contrate con otro profesional o empresario, tal circunstancia no implicará necesariamente la pérdida de la condición de consumidor cuando el contrato en cuestión no aparezca vinculado con la actividad profesional del referido profesional, aunque sí en el caso contrario y el carácter tuitivo de la legislación de consumidores es aplicable a los fiadores. La resolución dictada explica de forma suficiente el porque el juzgador concluye que la fiadora oponente no puede ser considerada como consumidores a efectos del pretendido control de abusividad y razona que la presente ejecución versa sobre una póliza de préstamo a la entidad Taller Chapa y Pintura Sando S.L. como deudor principal respecto de la cual los fiadores codemandados , bien ejercen cargos gerenciales en la entidad , bien ostentan la condición de cónyuges de aquellos estando todos ellos vinculados en consecuencia a las operaciones comerciales , como lo acrediten el hecho de que firmen como avalista de las mismas según resulta de la documental unida , sin que puedan alegar desconocimiento de la firma del aval para financiación de la empresa .Todas estas razones resultan suficientes ,rechazando la cualidad de consumidora las mismas y, en su consecuencia, ante la carencia de amparo de la normativa tuitiva pretendida obtener, acuerda continuar adelante con el despacho de ejecución decretado.

El motivo que examinamos ha de ser rechazado confirmándose la resolución dictada en la instancia tal y como razonaremos a continuación .Como indica reiterada jurisprudencia, la premisa inicial para determinar la procedencia de apreciar de oficio - o a instancia de parte - la concurrencia de cláusulas abusivas, objeto de los distintos es establecer si una de las dos partes tiene condición de consumidor, pues de su concurrencia en el negocio con un profesional derivará la aplicación de la normativa de protección derivada de la Directiva 93/13 CEE que tiene como único destinatario protegido al consumidor, no al profesional, tal como claramente queda expresado en su título, "sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores", y dispuesto en el artículo 1.1º.1: "El propósito de la presente Directiva es aproximar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores". Es más, la Directiva excluye de la condición de consumidor a las personas jurídicas cuando en su artículo 2 define a aquél diciendo " b) (consumidor: toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional", lo cual ha sido resaltado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013 cuando dice, al sintetizar las condiciones delimitadoras del ámbito protector de la Directiva, "que el desequilibrio perjudique al consumidor - en este extremo, en contra de lo que insinúa el Ministerio Fiscal, es preciso rechazar la posible abusividad de cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario".

Por tanto como cuestión previa se ha de analizar la supuesta condición de la ejecutada una sociedad mercantil y, sobre la cual ninguna duda surge y dos personas físicas mas entre ellas la recurrente y ,ello pasa necesariamente por la acreditación por parte de lo interesado de su condición de consumidor de la ejecutada afirmada por la recurrente pues asi lo impone la STJUE de 3 de septiembre de 2015 -C-110/14- cuando afirma que "a mayor abundamiento, a la parte que alega la abusividad de la cláusula y la aplicación de la normativa de consumidores, incumbe la carga de la prueba de acreditar su condición de consumidor ...", línea seguida por la jurisprudencia menor - SSAP de Alicante (Sección 9ª) de 24 de marzo de 2017, de Guipúzcua (Sección 2ª) de 5 de mayo de 2015 y Granada (Sección 3ª) de 19 de octubre de 2017, entre otras muchas- y Audiencia Provincial de Barcelona nº 89/ 2019 de 14 de Febrero de 2019 dado que al tratarse de un hecho del que depende la aplicación de un Estatuto Juridico , incumbe la prueba a quien invoca tal condición lo que significa que como "cuestión de hecho", no basta con tal alegación, sino que requiere ser probada, como hecho positivo que es, recayendo la carga sobre la parte que pretende escudarse en la cualidad de consumidora, en virtud del principio de facilidad probatoria, cuestión nuclear ésta sobre la que procede traer a colación que si bien el criterio mantenido por una jurisprudencia menor ha sido la de exclusión de los fiadores o avalistas de dicha consideración, siendo oportuno exponente de ello el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 17ª), de 27 de septiembre de 2012 afirmando que "... no resulta de aplicación la legislación especial en materia de consumidores y usuarios por no ostentar los demandados dicha condición", indicando que "[e]n este sentido, cabe señalar el artículo 3 del RD Legislativo 1/07 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios establece expresamente que "a efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional ...." y que "como señala el Auto de esta misma Audiencia Provincial de 16 de septiembre de 2011 (Sección 4ª), cuyos argumentos suscribimos enteramente, "consecuencia indiscutible de lo dicho es que esa legislación tuitiva del consumidor es inaplicable al caso concreto, al no ostentar el prestatario la condición de consumidor", añadiendo que "[n] la naturaleza de la operación financiera no se desnaturaliza en función de que el fiador (ahora ejecutado) sea una persona física" y, con cita de la sentencia de la misma Sección de 14 de abril de 2011, concluye "los beneficiarios, la sociedad acreditada y los fiadores, no tienen la consideración de consumidores y no se les puede aplicar la normativa de tal carácter, ni la principal y básica representada por la Ley General de 1984 o por el Texto Refundido de 2007, ni las Directivas comunitarias que las han inspirado o que han quedado incorporadas, ni las normas más concretas sobre las condiciones generales de la contratación o sobre el crédito al consumo, siendo significativo que la penúltima aplique la nulidad de las cláusulas abusivas sólo en el caso de que el contrato haya sido suscrito por consumidores", finalizando afirmando que "[p]or la misma razón y por razones objetivas de no coincidencia de las figuras contractuales no es de aplicación la extendida y hasta manida moderación del artículo 19 de la Ley de Crédito al Consumo ", pronunciándose en parecidos términos el auto dictado por la Sección 14ª, también de dicha Audiencia Provincial, en fecha de 19 de enero de 2012, línea de actuación ésta que debe entenderse superada por el dictado del auto de 14 de septiembre de 2016 del TJUE (Sala 10ª) en el que resuelve (i) que la Directiva 93/13 se aplica, según resulta de su artículo 1, apartado 1º, y su artículo 3, apartado 1º, a las cláusulas de "los contratos celebrados entre profesionales y consumidores" que "no hayan negociado individualmente" (auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcâu, CD-74/15, EU:C2015:772, apartado 20 y jurisprudencia citada) -parágrafo 25-, (ii) que, según señala el 10º considerando de la Directiva 93/13, las normas uniformes sobre cláusulas abusivas deben aplicarse a "todos los contratos" celebrados entre un profesional y un consumidor según los define el artículo 2, letra b ) y c), de dicha Directiva ( auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcâu, C-74/15, EU:C:2015:772, apartado 21 y jurisprudencia citada) -parágrafo 26-, (iii) la Directiva 93/13 define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional ( auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcâu, C-74/15, EU:C2015:772, apartado 23 y jurisprudencia citada) -parágrafo 28-, (iv) que, dicho criterio responde a la idea que sustenta el sistema de protección establecido por la referida Directiva, a saber, que el consumidor se halla, en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas ( auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcâu, C-74/15, EU: C:772, apartado 24 y jurisprudencia citada) -parágrafo 29-, (v) que, dicha protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor, ya que, dice, tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero, añadiendo que este compromiso comporta para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar ( auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcâu, C-74/15, EU:C2015:772, apartado 25) -parágrafo 30-, (vi) que, en cuanto a si puede considerarse "consumidor", en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13, una persona física que se compromete a garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a una entidad bancaria en el marco de un contrato de crédito, procede señalar que si bien tal contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato principal del que emana la deuda que garantiza (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de marzo de 1998, Dietzinger, C- 45/96, EU:C:1998:111, apartado 18), se presenta como un contrato distinto desde el punto de vista de las partes contratantes, ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal, por lo que, dice, por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza ( auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcâu, C-74, EU:C:2015:772, apartado 26) -parágrafo 31-, (vii) que, a este respecto, procede recordar que el concepto de consumidor, en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo, de manera que, dice, debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata e inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión (véase el auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcâu, C-74/15, EU:C:2015:772, apartado 27 y jurisprudencia citada) -parágrafo31-, (vii) que, corresponde al juez nacional que conozca de un litigio relativo a un contrato que pueda entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva verificar, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de las pruebas, si el contratante de que se trata puede calificarse de "consumidor" en el sentido de dicha Directiva ( auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcâu, C-74/15, EU:C:2015:772, apartado 28 y jurisprudencia citada) -parágrafo 33-, y (viii) que, de este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien actuó con fines de carácter privado ( auto de 10 de noviembre de 2015, Tarcâu, C-74/15, EU:C:2015:772, apartado 29) -parágrafo 34-, doctrina que en directa aplicación al caso que nos ocupa y sobre la que la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia 594/2017, de 7 de noviembre, señala que como la jurisprudencia del TJUE sobre el concepto de consumidor ha evolucionado desde una concepción restrictiva hasta una posición más reciente que tiende a ampliar el concepto de consumidor, o por lo menos a contextuarlizarlo de una manera más abierta, y así, en una fase inicial, la jurisprudencia comunitaria interpreto el concepto de consumidor de forma limitada por, por ejemplo, en las sentencias del TJCE de 14 de marzo de 1991 (asunto Pinto), o de 17 de marzo de 1998 (asunto Dietzinger), sobre un contrato de fianza concluido con un particular para garantizar la devolución de un préstamo para una finalidad empresarial ajena), en las que distinguía según el destino final de los bienes o servicios fuera el consumo privado o su aplicación a actividades profesionales o comerciales, afirmando expresamente en la sentencia de 3 de julio de 1997 (asunto Benincasa) que el concepto de consumidor "debe interpretarse de forma restrictiva ... pues cuando una persona celebra un contrato para usos relacionados con su actividad profesional debe considerarse que aquélla se encuentra en igualdad de condiciones con su co-contratante", doctrina reiterada en la sentencia de 20 de enero de 2005 (asunto Gruber), sin embargo, en los últimos años el TJUE ha hecho una interpretación más flexible del concepto de consumidor, sobre todo cuando se tata de aplicar la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y así en la sentencia de 3 de septiembre de 2015 -asunto C-110/14- (caso Costea) objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco en el ámbito no profesional de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante, doctrina que, en definitiva, avala la tesis de que un fiador que intervenga en contrato de préstamo con garantía hipotecaria puede ostentar la condición de consumidor y, en su consecuencia, quedar amparado de oponer cuántos motivos considere oportunos acerca de la cualidad de abusividad de las cláusulas pactadas, pero para ello, es imprescindible, y aquí en donde quiebra el argumento impugnatorio de la recurrente, que acredite probatoriamente carencia de vinculación profesional, empresarial o accionarial con la entidad prestataria.

Muy Ilustrativa de cuanto hemos razonado es la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén con fecha 2 de diciembre de 2020 ,Resolución nº 400 / 20 Recurso 356 / 20 ."Como exponíamos en resoluciones de 30-1 y 2-3-2019, en un supuesto idéntico, en el que la prestataria era una sociedad mercantil y los hipotecantes, propietarios y a la vez fiadores, uno de los cónyuges del titular de la mercantil, en lo que concierne al contrato de afianzamiento, con cita de autos de 24-9-15, 14- 1, 17-2 y 2-11-16, tal cuestión ha sido ya resuelta de forma reiterada en numerosas resoluciones de este Tribunal, viniendo a exponer en primer lugar que los avalistas garantes de la operación de préstamo han de acreditar que reunían la condición de consumidor. Conforme a la STS de 18 de junio de 2012, que trata del concepto de consumidor en los siguientes términos: "Respecto a la primera cuestión, hay que señalar, en términos generales, que la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU-, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1, 2 y 3); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como "destinatario final", con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios "para integrarlos en procesos relacionados con el mercado". En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parágrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de "destinatario final", en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder "a fines privados".

Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a "las necesidades familiares o personales", o "a las propias necesidades del consumo privado de un individuo" ( SSTJ CE de 17 de marzo 1998, 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de "destinatario final" antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con "el consumo familiar o doméstico" o con "el mero uso personal o particular" ( SSTS 18 de julio de 1999 , 16 de octubre de 2000, nº 992, 2000, y 15 de diciembre de 2005 , nº 963, 2005).

Recogiendo esta doctrina, este Tribunal ha venido resolviendo - cuando la finalidad del préstamo es una actividad empresarial o mercantil, aun cuando esté avalado por personas físicas, generalmente los socios y/o administradores y/o sus cónyuges, hijos u otra relación de parentesco, no pueden invocar la normativa de protección de los consumidores. Y -se concluía- "este es uno de esos casos, pues consta expresamente en la escritura pública de préstamo hipotecario que la finalidad del mismo es la financiación y reestructuración de la deuda de la sociedad prestataria, estando avalada solidariamente su devolución por el administrador único así como por los recurrentes, (...), siendo el primero hermano del administrador y habiendo hipotecado en garantía una finca (local) de su propiedad, no pueden ser considerados consumidores, por lo tanto, no cabe aplicar la normativa de protección de los consumidores y jurisprudencia desarrollada en la materia".

Pues bien, aunque en la escritura pública que recoge el préstamo no se expresa la finalidad o destino del capital prestado -o, en otros términos, el fin de la operación- falta cualquier prueba que desvirtúe la lógica presunción de que el préstamo se formalizó para fines o actividad propios a los que constituían el objeto de la sociedad prestataria. El artículo 3 de la citada LGDCU define el concepto general de consumidor y usuario: "A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional".

La consideración de las personas jurídicas como consumidores y usuarios no está proscrita por la ley. El problema es que las personas jurídicas se constituyen para llevar a cabo una actividad profesional o empresarial y por ello la Ley de Sociedades de Capital en su artículo 3 establece: "Las sociedades de capital, cualquiera que sea su objeto, tendrán carácter mercantil". El carácter mercantil les viene dado precisamente porque su finalidad es la realización de una actividad profesional o empresarial. Existe, por tanto, una presunción legal de que la actividad de este tipo de sociedades es de carácter mercantil. Ahora bien, para armonizar ambas leyes, la que establece la posibilidad de que las personas jurídicas sean consumidores y usuarios y la que establece el carácter mercantil de las sociedades de capital, es preciso admitir la posibilidad de que estas sociedades realicen actuaciones contractuales al margen de su actividad principal y que, al tratarse de actuaciones no dirigidas al ejercicio de una actividad profesional o empresarial, puedan ser consideradas en esos concretos actos como consumidores y usuarios.

En el caso concreto, no prueba esa parte que se celebrara la póliza de préstamo negocios tipo variable fuera del ámbito empresarial/profesional de la prestataria.. Tampoco que la ejecutante, de haber sido así, lo conociera, pues es lógico pensar que la entidad bancaria al negociar con una sociedad mercantil presuma que la misma actúa en el ejercicio profesional de su objeto social. No existe en la escritura de préstamo hipotecario ningún elemento o indicio que nos permita concluir que el préstamo solicitado iba a ser destinado a una finalidad ajena por completo a la actividad económica de la prestataria.

No ha desvirtuado, por tanto, la ejecutada la presunción del carácter mercantil de sus actuaciones. Hay que tener en cuenta que corresponde a cada parte probar los hechos en los que funda su pretensión (cfr. Art. 217 LEC), esto es, en el presente caso, probar su carácter de consumidor, prueba que, a diferencia de lo que puede suceder con las personas físicas, es inexcusable por la presunción legal que opera en este sentido en su contra al tener la consideración de entidades mercantiles .Por otro lado, la proximidad a los medios de prueba también justifica que sea la ejecutada la que aclare y acredite que la finalidad dada al dinero -capital- obtenido en concepto de préstamo era ajena a una actividad profesional y, además, que la ejecutante sabía de dichas circunstancias.

No ha sido así; y al no quedar acreditada la condición de consumidor de la referida ejecutada en la concertación del préstamo hipotecario no procede entrar a resolver sobre la nulidad por abusivas de ninguna de las cláusulas contractuales."

En el caso que nos ocupa esa exclusión de cualidad de consumidor la ejecutada resulta de la documentación obrante en las actuaciones al figurar en claramente de la documental aportada la vinculación dela ejecutada con la entidad " Taller Chapa y Pintura Sando SL ".Los fiadores es el administrador único de la sociedad y su esposa. SE afirman no tienen mas vinculación que la de esposa del administrador único ahora bien suscriben este evidentemente en atención a la especial vinculación que tienen con la sociedad , directamente conectada a su actividad profesional , siendo usual que una empresa como la ejecutada en aras a la consecución de los objetivos de esta suscriban operaciones de préstamo encaminadas a financiar su actividad.

Por tanto no solo el reconocimiento de deuda tuvo un carácter mercantil , si no que también lo tuvo el mismo afianzamiento , pues su objeto y finalidad no fueron otros que los intereses empresariales de la Sociedad y es mas el préstamo no se destina a satisfacer necesidades personales ajenas a su actividad empresarial o profesional. Ninguna otra finalidad tiene la intervención de los ejecutados que actúan en su condición de fiadores quienes no actúa en un interés propio y por tanto se ha de concluir que la fianza prestada por la hoy apelante no tendría sentido , ni objeto , si no existiera el negocio jurídico mercantil , sin que ninguno de los hoy apelante, aun cuando interviene en su propio derecho hayan acreditado que el objeto de la fianza era satisfacer una necesidad u objetivo exclusivamente personal desligado de los intereses personales de estos

Por todo ello no consta acreditado el concepto de consumidor alegado que en modo alguno puede extenderse , tal y como ahora se pretende, a cualquier situación, acto, o negocio en el que intervenga una persona física, y ello teniendo en cuenta además como la Jurisprudencia de TUJE, recaída en interpretación de concepto de consumidor utiliza un criterio restrictivo, tal y como ha quedado expuesto que requiere "que el acto se dirigiera a la satisfacción de las necesidades personales o familiares del comerciante". En el caso que nos ocupa los vínculos existen , y ello se desprende de los extremos que con anterioridad hemos recogido y que han quedado probados .

A mayor abundamiento no podemos obviar , la relación matrimonial de existente en la fecha de firma de la póliza entre la actora el régimen del matrimonio cuando se suscribió la póliza que hoy nos ocupa el de gananciales , y por tanto no podemos sino afirmar que estas no era ajena a la finalidad comercial del préstamo , porque debía responder de las mismas conforme a lo previsto en los artículos 6 y 7 C Com. En este sentido se pronuncia la Sentencia Tribunal Supremo nº 594/ 2017 de 7 de Noviembre de 2017 citada por la apelada en su escrito, sentencia que es plenamente al caso que nos ocupa. En la misma se razona ." En casos como el presente, para resolver si la prestataria tenía vinculación funcional con la operación empresarial en cuyo marco se solicitó el préstamo, debemos tener en cuenta el sistema de responsabilidad establecido en los Códigos Civil y de Comercio para los casos en que uno de los cónyuges ejerza el comercio. El art. 6 C Com establece que "en el caso del ejercicio del comercio por persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas....Para que los demás bienes comunes queden obligados, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges". Pero el artículo 7 del propio Código establece que "se presumirá otorgado el consentimiento a que se refiere el artículo anterior cuando el comerciante ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición del cónyuge que deba prestarlo". Esta regla debe ser integrada con el art. 1365.2 CC , en relación a la responsabilidad de los bienes gananciales, conforme al cual "responderán directamente de las deudas contraídas: 2º en el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio [...] Si uno de los cónyuges fuera comerciante, se estará a lo dispuesto en el Código de Comercio".

Como recuerda la sentencia 755/2007, de 3 de julio :

"Estas normas han sido interpretadas por la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de que el artículo 6 del Código de comercio no precisa que el consentimiento del cónyuge deba ser expreso, siendo suficiente el tácito "cuando la actividad comercial se lleva a cabo con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que debe prestarlo" ( sentencia de 7 de marzo de 2001 , así como las de 22 de octubre de 1990 y 16 de febrero de 2006 )".

Además, la jurisprudencia ha establecido la vinculación de los bienes comunes a la deuda contraída por uno de los cónyuges mediante aval o fianza (como fue el caso), cuando tal negocio jurídico obedece al tráfico ordinario del comercio o actividad empresarial del que se nutre la economía familiar y a cuyo ejercicio se ha prestado el consentimiento expreso o tácito por el otro cónyuge que ni avala ni afianza ( sentencias 868/2001, de 28 de septiembre ; 620/2005, de 15 de julio ; y 572/2008, de 12 de junio ; entre otras muchas).

3.- En consecuencia, por las razones expuestas, debe confirmarse el criterio de la sentencia recurrida por el que se niega a la Sra. Caridad la condición de consumidora en el contrato de préstamo. De manera que, al no ser consumidor ninguno de los prestatarios, no procede realizar los controles de transparencia y abusividad respecto de la cláusula controvertida ( sentencias de esta sala 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; y 57/2017, de 30 de enero ).

4.- Por último, tampoco cabe considerar, como más o menos abiertamente se plantea en el recurso de casación, que nos encontremos ante un contrato de consumo mixto o con doble finalidad (modalidad a la que se refiere el considerando 17 de la Directiva 2011/83/UE , de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, y que hemos tratado en la sentencia 224/2017, de 5 de abril), puesto que la Audiencia Provincial no considera que el dinero del préstamo tuviera una finalidad mixta, es decir, que en parte se dedicara a fines empresariales y en parte a la satisfacción de necesidades personales, sino que afirma que se destinó en exclusiva a refinanciar deudas de naturaleza comercial."

Por tanto sobre la Condición legal de consumidor. Vinculación funcional a la vista de los pronunciamientos anteriores se ha de concluir : partiendo de la doctrina recogida en STS núm. 599/2020, de 12/11/2020, que resume los pronunciamientos del problema de la vinculación funcional de los fiadores con el deudor principal, a efectos de su calificación como consumidores, extrayendo de las resoluciones antecedentes que se dan aquí por reproducidas las siguientes reglas:

a) Cuando el fiador es administrador o gerente de la persona jurídica deudora principal no puede tener la condición de consumidor, porque tiene vinculación funcional con dicha persona jurídica y, por tanto, con la operación financiera o crediticia.

b) Si el fiador tiene una participación significativa en la sociedad deudora, también tiene vinculación funcional y no puede ser consumidor.

c) Cuando el fiador es cónyuge en régimen de gananciales del deudor principal, tampoco es consumidor, porque responde de las deudas comunes y puede que participe de los beneficios de la sociedad en forma de dividendos, lo que supone vinculación funcional con la sociedad mercantil.

d) Cuando el fiador persona física no tiene cargo orgánico o societario alguno que le vincule con la sociedad deudora, no tiene una participación significativa en dicha sociedad, no responde de las deudas de su cónyuge en régimen de separación de bienes y no desempeña actividad profesional relacionada con la operación afianzada, sí puede tener la cualidad legal de consumidor.

Desde ese punto de vista, y aplicando todo lo expuesto hemos de concluir que la esposa no era ajena a las deudas que se refinanciaron con el préstamo hipotecario, porque debía responder de ellas conforme a lo previsto en los arts. 6 y 7 CCom.

El art. 6 CCom establece que: "En caso del ejercicio del comercio por persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas [...]. Para que los demás bienes comunes queden obligados, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges".

Pero el art. 7 del propio Código establece que: "Se presumirá otorgado el consentimiento a que se refiere el artículo anterior cuando el comerciante ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición del cónyuge que deba prestarlo".

Esta regla debe ser integrada con el art. 1365.2 CC, en relación con la responsabilidad de los bienes gananciales, conforme al cual:

"responderán directamente de las deudas contraídas: 2º en el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio [...] Si uno de los cónyuges fuera comerciante, se estará a lo dispuesto en el Código de Comercio".

Por lo que, con cita de las sentencias 868/2001, de 28 de septiembre; 620/2005, de 15 de julio; 755/2007, de 3 de julio; y 572/2008, de 12 de junio; relativas a la responsabilidad del cónyuge no comerciante, concluimos que la esposa tenía vinculación funcional con el negocio litigioso y carecía de la condición legal de consumidora.

4.- En el segundo caso, la deuda no se contrajo por el esposo en el ejercicio de su actividad empresarial, sino que la deudora era una sociedad mercantil de la que el esposo era administrador social. Pero la esposa, ni tenía cargo alguno en la sociedad, ni tampoco constaba que ostentara en la misma una participación significativa, por lo que, conforme a la jurisprudencia del TJUE antes citada, no tenía vinculación funcional con la sociedad deudora y beneficiaria del préstamo. En palabras del ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74/15 , Tarcãu):

"los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad".

QUINTO.- Asi pues el préstamo que nos ocupa tiene una finalidad empresarial y mercantil indudable y plenamente acreditada y por tanto resultan improcedentes las alegaciones vertidas de contrario sobre la nulidad de las clausulas por abusivas , dado que la normativa reguladora de consumidores y usuarios , es de exclusiva aplicación a los deudores que tengan tal condición , lo cual como hemos expuesto, pues nos encontramos ante una escritura firmada entre sociedades mercantiles , en las que en ningún caso procede alegar la concurrencia de clausulas abusivas como causa de oposición , ni siguiera ser apreciables de oficio , siendo de aplicación al supuesto que nos ocupa la sentencia de 3 de junio del 2016 num 380/ 16 , donde se establece que en el caso de préstamo solicitado para financiar un negocio , no resultar de aplicación la legislación tuitiva de consumidores.- Resulta por tanto inviable el poder alegar en este procedimiento incidental la concurrencia de cláusulas abusivas, pues lo que no es impedimento para que, sea en un proceso declarativo en el que hagan valer sus derechos frente a la entidad prestamista; dicho lo cual, es claro que en trámite de incidente de oposición a procedimiento de ejecución titulo no judicial tan solo es factible hacer uso de los motivos tasados que establece la normativa contenida en el art 557 , y 559 Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, sin que ello suponga, en absoluto, indefensión, al quedar abierta la vía a la parte interesada de acudir al procedimiento declarativo correspondiente , es claro que en trámite de incidente de oposición a procedimiento de ejecución hipotecaria tan solo es factible hacer uso de los motivos tasados que establece la normativa contenida en el artículo 557 LEC ", por tanto la declaración de abusividad del clausulado negocial, deviene improcedente en su análisis en el campo estricto de este incidente, no que, insistimos, no resta posibilidad de debate en el ámbito de un procedimiento declarativo ordinario, lo que no pasa desapercibido al órgano enjuiciador de primer grado cuando expresa que "lo anterior no implica, tal y como señala el AAP de Madrid de 21/05/2015 : [que las cláusulas cuestionadas no puedan ser nulas, pero lo serán en función de la normativa general (no la propia de consumidores) y, en su caso, de la Ley de Condiciones Generales de la contratación cuyo art. 7 regula los supuestos de no incorporación de determinadas condiciones generales al contrato,...", Lo anterior no quiere decir que no quepa oponer el abuso de una situación dominante en el marco de la contratación entre profesionales, con base a la Ley de Condiciones Generales de Contratación, sino que esa oposición a las pretensiones de la parte prestamista debe articularse a través del procedimiento declarativo correspondiente y sobre unos parámetros distintos a los recogidos en la Legislación de Consumidores, que es a la que apela la recurrente en su recurso, y así la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2017, que recoge la de 3 de junio de 2016, viene a señalar que cabe el control de incorporación pero no el de transparencia, debiendo acudirse a los criterios generales del Código Civil en cuanto a la posibilidad de nulidad de cláusulas contractuales. En la sentencia del Pleno de la Sala Primera de 3 de junio de 2016 se compendian todos los pronunciamientos previos para concluir que en las condiciones generales suscritas entre profesionales puede existir abuso de una posición dominante, pero tal concepto se sujetará a las normas generales de la nulidad contractual; es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Ahora bien, ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un "tertium genus" que no ha sido establecido legislativamente, pues no se trata de una laguna legal que haya que suplirse mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores. Recurso que no puede prosperar en este proceso de ejecución ni siquiera desde la perspectiva de la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC). Como recuerda la sentencia citada del TS de 30 de abril de 2015, aunque las normas de la Ley 7/1998 relativas a la incorporación (artículos 5º y 7º) y a la interpretación ( artículo 6º) de las condiciones generales son aplicables a todo tipo de contratos, no ocurre lo mismo con el régimen de la nulidad. En efecto, si el contrato se ha concertado con un consumidor resulta aplicable el régimen de nulidad por abusividad contenido en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 82, ya citado, dispone que "se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato". En cambio, en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, el artículo 8º1 de la Ley 7/1998 se limita a reproducir el régimen general de la nulidad contractual por contravención de norma imperativa o prohibitiva del Código Civil. Así el régimen de las condiciones generales que incumplan los requisitos legales de incorporación o de contenido en contratos celebrados entre profesionales queda, pues, sujeto a las normas generales de la nulidad contractual, que se habrá de hacer valer en el procedimiento declarativo correspondiente. La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2015 razona que "en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino (...) del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario". De manera que las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación tienen, en cuanto al control de contenido, idénticos límites externos que las negociadas; fundamentalmente los previstos en el artículo 1255 del CC y en especial las normas imperativas (artículo 8º.1 de la LCGC). Como concluye la sentencia de 30 de abril de 2015 del Alto Tribunal, "un contrato, aun integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores", sin sujetarse "al control de contenido o de abusividad", sino únicamente al "régimen general del contrato por negociación (...) que en cuanto a la nulidad (...) contiene el Código Civil".

Lo anterior no quiere decir que no quepa oponer el abuso de una situación dominante en el marco de la contratación entre profesionales, con base a la Ley de Condiciones Generales de Contratación, sino que esa oposición a las pretensiones de la parte prestamista debe articularse a través del procedimiento declarativo correspondiente y sobre unos parámetros distintos a los recogidos en la Legislación de Consumidores, que es a la que apela la recurrente en su recurso, y así la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2017, que recoge la de 3 de junio de 2016, viene a señalar que cabe el control de incorporación pero no el de transparencia, debiendo acudirse a los criterios generales del Código Civil en cuanto a la posibilidad de nulidad de cláusulas contractuales. En la sentencia del Pleno de la Sala Primera de 3 de junio de 2016 se compendian todos los pronunciamientos previos para concluir que en las condiciones generales suscritas entre profesionales puede existir abuso de una posición dominante, pero tal concepto se sujetará a las normas generales de la nulidad contractual; es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Ahora bien, ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual.

Recurso que insistimos tal y como mantiene los apelante la sociedad ejecutada no puede prosperar en este proceso de ejecución ni siquiera desde la perspectiva de la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC). Como recuerda la sentencia citada del TS de 30 de abril de 2015, aunque las normas de la Ley 7/1998 relativas a la incorporación (artículos 5º y 7º) y a la interpretación ( artículo 6º) de las condiciones generales son aplicables a todo tipo de contratos, no ocurre lo mismo con el régimen de la nulidad. En efecto, si el contrato se ha concertado con un consumidor resulta aplicable el régimen de nulidad por abusividad contenido en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 82, ya citado, dispone que "se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato". En cambio, en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, el artículo 8º1 de la Ley 7/1998 se limita a reproducir el régimen general de la nulidad contractual por contravención de norma imperativa o prohibitiva del Código Civil. Así el régimen de las condiciones generales que incumplan los requisitos legales de incorporación o de contenido en contratos celebrados entre profesionales queda, pues, sujeto a las normas generales de la nulidad contractual, que se habrá de hacer valer en el procedimiento declarativo correspondiente. La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2015 razona que "en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino (...) del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario". De manera que las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación tienen, en cuanto al control de contenido, idénticos límites externos que las negociadas; fundamentalmente los previstos en el artículo 1255 del CC y en especial las normas imperativas (artículo 8º.1 de la LCGC). Como concluye la sentencia de 30 de abril de 2015 del Alto Tribunal, "un contrato, aun integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores", sin sujetarse "al control de contenido o de abusividad", sino únicamente al "régimen general del contrato por negociación (...) que en cuanto a la nulidad (...) contiene el Código Civil".

Por tanto, la materia que puede ser analizada versa exclusivamente sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, recordando que el artículo 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre que aprobó el texto refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios indica que "se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato".

Ha de sostenerse, por ello, que el préstamo fundamento de la ejecución se formalizó para un fin comercial o empresarial y que el capital prestado estaba destinado al mismo.

En dicha operación contractual los ahora apelante intervino como fiadora solidaria, Por otro lado, tanto en sede doctrinal como jurisprudencial se discutió sobre la posición del fiador (persona física) en los préstamos concedidos a sociedades mercantiles, en el sentido de si se trataba de consumidor o no consumidor, a efectos de desplegar o no las normas de protección en materia de transparencia. Tal cuestión resultó aclarada por el Tribunal Supremo, Sala de lo civil, en su sentencia 1901/2018 de 28 de mayo (recurso nº 1913/2015), conforme a la cual el fiador -persona física- reúne la condición de consumidor siempre que en el contrato que garantiza haya actuado con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad, lo que corresponde determinar al Juez de instancia. Y éste tiene que acudir a dos criterios para decidir si hay o no vinculación funcional con la sociedad deudora principal: 1º) que asuma funciones de gerencia (esto es, administrador, del tipo que sea); y 2º) que tenga una participación significativa en su capital social, es decir, bien que el socio tenga una preeminencia tal en la sociedad que influya decisivamente en su toma de decisiones y suponga que, de facto, su voluntad y la del ente social coincidan, o bien que el socio en cuestión tenga un interés profesional o empresarial en la operación que garantiza, puesto que el TJUE utiliza el concepto de actividad profesional o vinculación funcional con la empresa en contraposición con las actividades meramente privadas.

Precisando algo más lo anterior, en la sentencia de 27 de junio de 2019, esta Sala señalaba la posibilidad de aplicar la normativa protectora de consumidores cuando el fiador particular acreditara la ausencia de vínculos con la empresa a la que prestaba garantía, en particular, cuando se demostrara la ausencia de vínculos específicos con la misma, dentro de los cuales debía incluirse el que a través de relaciones empresariales o familiares ostente el control de la sociedad o una participación significativa en la misma.

En el caso de autos, la ahora se ha analizado los vínculos de los distintos intervinientes como fiadores de la sociedad prestataria, sin que conste (ni siquiera se alegue) el desarrollo de actividad profesional y/o empresarial propia, por lo que la vinculación funcional y patrimonial entre ambos es más que manifiesta, siendo plenamente conocedora del fin (mercantil) que aquella operación contractual con su sola comparecencia en sede notarial y la rúbrica que encabezaba el documento comprensivo del contrato.

Analizando un caso similar al presente (esposa fiadora de un préstamo en que su marido era administrador de la entidad prestataria), la SAP de Madrid, sección 10ª, de 17-10-2019 negaba el carácter de consumidor a aquélla en virtud de las disposiciones del Código de Comercio. En particular, declara dicha resolución: "1.- En aplicación de lo expuesto, resulta claro que el Sr.... no intervino en la contratación del préstamo hipotecario como consumidor, puesto que lo hizo en el marco de su actividad empresarial y precisamente para refinanciar unas deudas de tal naturaleza (...). Como declara probado la Audiencia Provincial, las deudas refinanciadas mediante el préstamo litigioso no eran extrañas a su actividad empresarial, sino consecuencia de la misma, surgidas en el desenvolvimiento de dicha actividad mercantil. (...). 2.- En lo que respecta a su esposa , que también figura como prestataria, la cuestión es si intervino fuera de una actividad empresarial o profesional o si, pese a no ser ella quien desarrollaba la actividad para cuya satisfacción se solicitó el préstamo, tenía algún tipo de vinculación funcional (por utilizar la terminología establecida por el TJUE) con esa actividad. A tal efecto, la Audiencia Provincial ha considerado acertadamente que la Sra... no era ajena a las deudas que se refinanciaron con el préstamo hipotecario, porque debía responder de las mismas conforme a lo previsto en los Arts. 6 y 7 Ccom. En casos como el presente, para resolver si la prestataria tenía vinculación funcional con la operación empresarial en cuyo marco se solicitó el préstamo, debemos tener en cuenta el sistema de responsabilidad establecido en los Códigos Civil y de Comercio para los casos en que uno de los cónyuges ejerza el comercio. El Art. 6 Ccom establece que "en el caso del ejercicio del comercio por persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas....Para que los demás bienes comunes queden obligados, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges". Pero el artículo 7 del propio Código establece que "se presumirá otorgado el consentimiento a que se refiere el artículo anterior cuando el comerciante ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición del cónyuge que deba prestarlo".(...) Estas normas han sido interpretadas por la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de que el artículo 6 del Código de comercio no precisa que el consentimiento del cónyuge deba ser expreso, siendo suficiente el tácito "cuando la actividad comercial se lleva a cabo con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que debe prestarlo". Además, la jurisprudencia ha establecido la vinculación de los bienes comunes a la deuda contraída por uno de los cónyuges mediante aval o fianza (como fue el caso), cuando tal negocio jurídico obedece al tráfico ordinario del comercio o actividad empresarial del que se nutre la economía familiar y a cuyo ejercicio se ha prestado el consentimiento expreso o tácito por el otro cónyuge que ni avala ni afianza ( sentencias 868/2001, de 28 de septiembre; 620/2005, de 15 de julio; y 572/2008, de 12 de junio; entre otras muchas).

El mismo criterio acogió esta Sala en auto de 12 de febrero de 2020.

En consecuencia, por las razones expuestas, debe rechazarse en este caso el carácter de consumidor de la ejecutada doña lo que, a su vez y al igual que en el caso antes analizado con relación a la oposición del Sra Demetrio tiene como efecto descartar la aplicabilidad de los controles de transparencia de cláusulas contractuales previstos en la normativa protectora de consumidores y usuarios. En palabras de nuestro auto de 17-9-2019, sólo si nos hallamos ante un contrato de préstamo celebrado con consumidores se puede alegar como motivo de oposición en un procedimiento de ejecución hipotecaria, con fundamento en el artículo 695.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el carácter abusivo de un cláusula contractual que constituye el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, pues cuando la Ley 1/2013, de 14 de marzo, introduce como motivo de oposición en el artículo 695.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere sólo a los contratos celebrados con consumidores , porque fuera de este ámbito no se puede hablar de abusividad. En este sentido se pronuncian los Autos de esta Sec. 1ª de la AP de Jaén de 11 de julio de 2019 (Recurso Apelación 1293/2018), 9 de noviembre y 12 de diciembre de 2018 y 17 de enero de 2019; y los Autos de 18 de enero de 2019 de la Sec. 4ª de la AP de Granada, de 26 de junio de 2017 de la Sec. 2ª de la AP de Huelva, de 26 de junio de 2015 de la Sec. 1ª de la AP de Córdoba de 26 de junio de 2015 y 12 de junio de 2015 de la Sec. 1ª de la AP de Barcelona, entre otros muchos.

Sólo cabría, en consecuencia, revisar la validez de las cláusulas denunciadas desde el prisma de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y no desde la normativa de consumidores; lo que no se ha hecho en el escrito de oposición que se analiza y, en cualquier caso, sólo podría tener cabida en el seno de un procedimiento declarativo promovido a tal fin, y no en el presente procedimiento de ejecución hipotecaria, como igualmente se señaló con anterioridad."

En igual sentido se pronuncia la "Sentencia AAP, Civil sección 5 del 16 de abril de 2019 ( ROJ: AAP MU 258/2019 - ECLI:ES:APMU:2019:258A ) Sentencia: 93/2019 Recurso: 59/2019

"Resulta que a la improcedencia de un control de abusividad respecto de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores, se suma que es reiterado criterio de esta Sección que el control de las condiciones generales de la contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios debe ser realizado no por vía de excepción u oposición, sino por vía de acción mediante el ejercicio de la correspondiente acción procesal contra la entidad de crédito a los efectos de privar de eficacia dichas cláusulas (v. autos de 24 de julio de 2014, rec. 237/2014, 16 de septiembre de 2014, rec. 233/2014, 31 de octubre de 2017, rec. 331/2017, 9 de enero de 2018, rec. 461/2017, y de 24 de abril de 2018, rec. 109/2018, entre otros muchos).

En la misma línea se pronuncian otras muchas Audiencias Provinciales. Entre ellas la Audiencia Provincial de Toledo, que en auto dictado por su Sección 2ª en fecha 24 de abril de 2018 (nº 114/2018, rec. 399/2017 ), señala que "queda patente el diferente tratamiento entre las condiciones generales afectantes a consumidores y a profesionales, lo cual no impide que estas condiciones puedan ser nulas en el caso de los segundos, pero con sujeción a lo dispuesto en la LCGC, y por tanto sin la previsión del control reforzado de trasparencia, lo que nos obligaría a llevar el análisis del control de incorporación, no sin previamente fijar concretamente los límites del procedimiento especial en que nos estamos moviendo, procedimiento especial de ejecución hipotecaria con limitadas causas de oposición en la que si bien es cierto que se comprende la abusividad de las cláusulas, éstas se limitan a su alegación o apreciación de oficio para la protección del consumidor, descartando así el uso por parte de no consumidor, que tiene abierta la vía del ordinario correspondiente en defensa de su derecho". Recuera dicho auto que: (i) "El propio Preámbulo de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, indicaba expresamente que la modificación del procedimiento ejecutivo a efectos de que, de oficio o a instancia de parte, el órgano judicial competente pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas, se adoptaba a resultas de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, que resolvió la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores , lo que, ya por sí parece indicar que esta modalidad de oposición se reserva para contratos celebrados con consumidores"; y (ii) "Como recuerda la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo (EDJ 2013/53424) , en su fundamento jurídico 233 c), el control de abusividad únicamente puede referirse a contratos celebrados con consumidores y no puede extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Igualmente, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade, El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios". Y añade: En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley". Es decir, cuando la Ley se refiere a cláusulas abusivas únicamente está remitiendo a las condiciones generales o a las cláusulas predispuestas que se incluyen en contratos celebrados con consumidores. Ello no quiere decir que los no consumidores no puedan defenderse frente acondiciones generales que incumplan los requisitos legales de incorporación, transparencia y contenido, pero tendrán que hacerlo recurriendo a las normas generales de nulidad contractual (Sentencias de esta Audiencia Provincial de 18 de junio de 2013 y 17 de julio de 2014), en el procedimiento declarativo correspondiente".

Como también dice aquella sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2017 , con cita de otras sentencias de la misma Sala 1ª (367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero , 41/2017, de 20 de enero ; y 57/2017, de 30 de enero ), al no ser consumidor ninguno de los ejecutados, no procede realizar los controles de transparencia y abusividad respecto de las cláusulas controvertidas.

A mayor abundamiento, cabe añadir que aun cuando entráramos a valorar únicamente el control de inclusión de las clausulas que se denuncian como abusivas , en modo alguno procederían desde el momento en que queda acreditada la intencionalidad de los intervinientes en la suscripción de ésta y otras operaciones encaminadas a la financiación de la empresa .Por tanto no puede afirmarse no superen este control desde el momento que en ningún caso queda acreditada la falta de desconocimiento y falta de comprensión de las mismas al momento de suscripción del préstamo de negocios .

SEXTO.-.- Se alega asimismo por la recurrente en su alegación cuarta una indebida denegación de la practica de la prueba con solicitud de su practica en la alzada., si La apelante considera, como alega, que en el procedimiento se ha infringido normas procesales, o garantías de idéntica naturaleza en cuanto a la indebida denegación del interrogatorio del representante legal del Banco que intervino en la operación , y cuya prueba se interesa en la alzada así como la celebración de vista siendo denegada por auto de fecha cinco de octubre del dos mil veinte , sin que ninguna otra suplica se haya deducido al respecto , excepto la genérica de revocación de la resolución dictada y la estimación de los motivos de oposición deducidos , sin que inste nulidad alguna por la denegación de su practica que estima fundamental lo que impediría a este Tribunal de Apelación, aún cuando pudiera apreciarse alguna o algunas de las infracciones procesales que se denuncian, e indefensión material del apelante, que no meramente formal, todo pronunciamiento conducente a una declaración de nulidad pues así lo prohíbe expresamente el artículo 227 de la LEC. Pero es que, además , esta Sala estima que no concurren ninguna indebida inadmisión ni siquiera las de los artículos 216 y 217 de la LEC, porque la juzgadora a quo ha respetado escrupulosamente las reglas de la carga de la prueba de la prueba solicitada ni del derecho de las partes a utilizar los medios de prueba legalmente previstos, que como bien conoce la defensa letrada de la parte apelante, conforme a reiterada jurisprudencia de cita excusada por conocida, no es un derecho absoluto e ilimitado de las partes que obligue al Juzgador a practicar, necesariamente, todas las pruebas propuestas por las partes, sino un derecho que está condicionado a un juicio de pertinencia y utilidad , juicio que compete, no a la parte, sino al Tribunal Sentenciador y, en base al cual, la juzgadora a quo denegó la practica de determinados medios de prueba que propuso el hoy apelante, al que le permitió formular la oportuna protesta legalmente prevista en la L.E.C, actuación judicial que no comporta infracción procesal alguna, ni genera indefensión del recurrente. Además es de señalar que el que en la Instancia se le deniegue a alguna de las partes la práctica de un determinado medio de prueba, no confiere a la parte que estime que la denegación ha sido indebida, más derecho que el de poder reproducir la solicitud de práctica del medio denegado en las segunda instancia, como claramente se infiere del artículo 460 de la LEC, y a obtener cumplida respuesta por parte del Tribunal de Alzada, pero no confiere derecho a que, apelada la resolución definitiva, automáticamente, la misma sea revocada por el mero hecho de que en la instancia, al apelante se le denegase la práctica de un determinado medio de prueba, denegación que el mismo estime indebida y, en el caso que nos ocupa, el apelante, haciendo uso del cauce procesal que la brinda el artículo 460 de la LEC, reprodujo la solicitud de práctica en la alzada de los medios de prueba que consideraba indebidamente denegados en la instancia, habiendo obtenido tal solicitud cumplida respuesta por parte de este Tribunal de Apelación en Auto dictado el día cinco de octubre de 2020, que desestimó la solicitud por las razones que en dicha resolución se expresan, a las que hemos de remitirnos a fin de evitar reiteraciones innecesarias, Auto que, por cierto, no fue objeto de recurso de reposición por parte del apelante, de todo lo cual resulta que ni concurre infracción procesal alguna, ni menos aún indefensión de índole material del apelante, ni, en modo alguno, puede estimarse la pretensión de revocación de la Sentencia pretendida por el recurrente en base a las alegaciones que hemos examinado.

Visto todo lo razonado todo ello conlleva a la total desestimación del recurso y a la confirmación de la resolución dictada.

SEPTIMO.- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación general.