Auto Civil 368/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 889/2021 de 13 de julio del 2023

PRIMERO.- En el procedimiento de ejecución ejecución hipotecaria que nos ocupa por auto de fecha 21 de marzo de 2019 a instancia de SOCIEDAD DE GESTION DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACION BANCARIA SA, en adelante SAREB S.A, frente a VIVIR CON EL MAR SL en reclamación de 377.527,91 € de principal más 113.258,00 euros presupuestados inicialmente para intereses y costas. Requerida la entidad ejecutada se presentó escrito de oposición a la ejecución alegando como motivos : 1.- Falta de legitimación activa de la ejecutante como parte procesal ; 2.- Error en la determinación de la cantidad exigible e inexigibilidad por inexistencia de incumplimiento al existir mora accipiendi 3 . Error en la determinación de la cantidad exigible , inaplicabilidad de los interés, pluspetición , alegando la inaplicación de los intereses de demora por haberse suspendido el pago por parte de la ejecutante y 4 . Concurrencia de clausulas abusivas que constituye título de la presente ejecución . Admitido a trámite y formada la oportuna pieza separada, se dio traslado a la parte ejecutante y se citó a las partes a la celebración de vista, , vista que tuvo lugar el día 22 de diciembre de 2020, en la que la parte ejecutada ratifico su oposición a la ejecución y la parte ejecutante impugno la misma. Practicándose la documental aportada, que se dio por reproducida, quedando los autos para resolver.

Con fecha veinticinco de enero del dos mil veintiuno se dicta auto resolviendo la oposición deducida , auto este aclarado por resolución de fecha dieciséis de marzo del dos mil veintiuno desestimando a la oposición formulada por la representación de VIVIR CON EL MAR S.L contra la ejecución despachada a instancia de SAREB; debiendo esta seguir su curso por el importe de 130.785,91 euros, resultante de restar la consignación judicial (360.000,00 euros) a lo despachado mediante auto (490.785,91 euros)."

SEGUNDO.- Interponen la entidad ejecutada recurso de apelación frente a la anterior resolución en base a los siguiente motivos Primero .- Infracción de los arts. 10, 559.1.2o y 540 L.E.C, en relación con los arts. 16 a 18 L.E.C.. al no haberse acreditado con la demanda ejecutiva que dicha transformación social hubiera sido inscrita en el Registro Mercantil, esto es, la falta de constancia de la fusión de la entidad suscribiente de la hipoteca con Caja de Ahorros de Salamanca y Soria previa a la cesión de la hipoteca, circunstancia que debió de acreditarse debidamente por la entidad ejecutante como le incumbía para acudir a la presente ejecución, de conformidad al art. 217 L.E.C., al esgrimir un título de sucesión, lo que debió probar por documento fehaciente conforme le exige el art. 540 de la L.E.C. debiendo haber sido acreditado por la actora en el momento de interposición como requisito de procedibilidad puesto en conexión con el art. 559.1.2º L.E.C., la falta de acreditación del carácter o representación con que se demanda es un defecto procesal, Segundo.-Error en la valoración de la prueba, por insuficiencia, relativa a la falta de proporcionamiento por la acreedora de una cuenta bancaria u otro medio de pago para el cumplimiento de la obligación por la prestataria, como presupuesto factico previo a la apreciación de mora accipiendi, ante la falta de facilitación por la acreedora de una cuenta bancaria u otro medio de pago para el cumplimiento de la obligación por la prestataria, como presupuesto fáctico previo a la apreciación de mora accipiendi, pese a las aportadas notificaciones de la deudora realizando ofrecimiento de pago y requiriendo que le fuera proporcionado un número de cuenta o medio de pago., incumbíendo a la parte ejecutante acreditar que hubiera facilitado en algún momento un medio de pago o, en su caso, que las cuotas se encontraran domiciliadas y hubiera concurrido un impago o devolución de las mismas por causa imputable exclusivamente a la parte deudora, constando acreditados los requerimientos de la parte deudora en ese sentido esgrimiendo como prueba de su voluntad de pago además los actos propios procesales de esta parte, que, una vez ha tomado conocimiento de la existencia del presente procedimiento, procedió con carácter previo a la celebración del juicio a consignar en Autos el principal de la hipoteca, por importe de 360.000 € (TRESCIENTOS SESENTA MIL EUROS) una vez que, gracias a la incoación del procedimiento relativo a la hipoteca, ha dispuesto de una cuenta bancaria, la cuenta de depósitos judiciales, para poder liberarse de su obligación de pago. Tercero.- Infracción de la doctrina jurisprudencial de la mora accipiendi. por cuanto considera que sí resultaba exigible un mínimo de actividad en el acreedor en relación al cobro de la deuda, actividad que consiste en proporcionar un número de cuenta o medio de pago a la parte deudora para que ésta pudiera pagar la hipoteca, y que, habiendo acreditado que así lo solicitó y realizó ofrecimientos de pago, la parte contraria no desplegó la más mínima actividad probatoria, como fundamentamos en el apartado anterior, para acreditar que hubiera aportado o facilitado a la deudora un medio de pago o número de cuenta, de haber sido así, y que se ve además corroborado por la consignación del principal por la deudora (360.000 €) en cuanto ha dispuesto de una cuenta bancaria en la que poder abonarlo y satisfacer su obligación de pago. En cuanto al otro requisito cuya verificación no aprecia la juzgadora (que el acreedor no haya aceptado la prestación u ofrecimiento de pago), se constata a través de los documentos probatorios citados en el apartado anterior que esta parte realizó ofrecimiento de pago por conducto fehaciente y la actora no contestó al mismo, no habiendo facilitado medio de pago alguno. La aportación de la liquidación y certificación de saldo citada por el Auto no aporta ningún dato probatorio, por cuanto que se trata de un mero requisito de procedibilidad que la ejecutante cumplimentó a los efectos de los arts. 572.2 y 573.1.2o L.E.C. inmediatamente antes de interponer la ejecución hipotecaria, y, por mera cuestión de fechas, no tuvo trascendencia alguna en el periodo de pago voluntario de la hipoteca antes de su vencimiento en relación a apreciar cuál fue la conducta del acreedor ni del deudor en orden al pago. Cuarto .- Infracción del art. 695.1.2o L.E.C. en relación con el art. 6 de la Ley 3/2004 de 29 de Diciembre, por error en la determinación de la cantidad exigible provocada por pluspetición por inaplicabilidad de los intereses, e infracción de la doctrina del retraso desleal.- Con carácter subsidiario alega la inaplicabilidad de los intereses de demora no resultan aplicables en el presente supuesto (y por ello la consignación judicial se limitó al principal) habida cuenta de que, al haber quedado suspendido el pago de la hipoteca por decisión de la ejecutante y no haber proporcionado medio alguno para el pago de sus cuotas, los intereses de demora que calcula la actora y reclama como vencidos, líquidos y exigibles resultan improcedentes, al venir provocados los mismos por imposibilidad de pago de las cuotas del préstamo, por los motivos ya fundamentados en los apartados anteriores, y no por una mora imputable a esta parte . De otro lado, y dado que no se ha permitido desde hace unos cinco años pagar una sola cuota a mi mandante y ha provocado con ello unos cinco años de impago del préstamo, que ha esperado antes de interponer la presente Ejecución Hipotecaria, dicha entidad ha actuado de manera desleal al esperar excesivamente para interponer la ejecución hipotecaria, lo que ha incrementado los intereses que reclama, infringiendo con ello el Auto, por falta de su apreciación y pronunciamiento, de la doctrina del retraso desleal. QUINTO.- Infracción del art. 1.255 C.C. y arts. 2, 8.1o y Disposición Adicional 4a de la L.C.G.C., al rehusar el Auto realizar el control de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado instado por esta parte por no tener la deudora la condición de consumidora.-En el caso de contratación entre empresarios o profesionales lo relevante no es que la cláusula haya sido redactada unilateralmente por una de las partes (LGDCU), sino que la cláusula en cuestión atente contra los principios rectores de la contratación ( art. 1255 del Código Civil), teniendo en cuenta las características específicas de la contratación entre empresas, y serán abusivas cuando sean contrarias a la buena fe y causen un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, en el marco del régimen general de obligaciones y contratos.La cláusula debe cumplir con los requisitos para la inclusión de la cláusula contractual de acuerdo con la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, de lo contrario serán nulas por abusivas, debiendo eliminarse del contrato. Por tanto, debió de declararse la nulidad y abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado en el Auto combatido, por cuanto que, por juego y aplicación de preceptos que no exigen la cualidad de consumidor en ninguna de las partes del contrato de hipoteca, y que se reputan infringidos, se puede concluir la abusividad de la citada cláusula. Así, la cláusula Financiera Séptima de vencimiento del préstamo ha de reputarse abusiva, al facultar a la entidad a reclamar la totalidad de la hipoteca por circunstancias que no constituyen incumplimientos en relación al préstamo hipotecario (Incumplimiento de cualquier obligacion ) y que, en el marco delcontrato, y puestos en relación a la duración y cuantía del mismo, no se vinculan a parámetros cuantitativa o temporalmente graves o esenciales, lo que resulta contrario a la buena fe y causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, en estrictos términos civiles y no de normativa de protección de consumidores, así como, en términos de condiciones generales de la contratación, resultan nulas de pleno derecho las condiciones generales de la contratación que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en cualquier norma imperativa, en el presente caso el mínimo de meses de incumplimiento establecidos en el art. 693.1o L.E.C. para poder ejercitar la acción hipotecaria. Por todo ello interesa se estime el recurso de apelación revocado el fallo impugnado del mismo y dicte otro en su lugar por el que se declare el sobreseimiento de la presente ejecución - basado en la falta de legitimación activa actual de la ejecutante, en la no exigibilidad de la deuda por inexistencia de incumplimiento al tratarse de un supuesto de mora in accipiens, y la existencia de cláusulas abusivas que son presupuesto y fundamento esencial de la ejecución y de la determinación de la cantidad exigible- y, subsidiariamente, mande seguir la ejecución adelante pero con el recálculo de la deuda sin aplicación de intereses de demora, en cualquiera de los citados casos con expresa imposición de las Costas a la ejecutante en ambas instancias.

La parte ejecutante se opone al recurso deducido de contrario , interesando la confirmación del auto recurrido por su propia fundamentación negando por las razones expuestas cada uno de los motivos alegados de contrario , afirmando : 1. Que consta acreditado en autos su legitimación activa ; 2.Inexistencia de ningún tipo de error en la valoración de la prueba respecto de la existencia de mora accipiendi ; 3.- Inexistencia de error en la cantidad exigible ; 4 .Nulidad de la clausula del vencimiento anticipado .Por todo ello se interesa se dicte auto desestimando el recurso deducido y confirmando la resolución por su propia fundamentación , todo ello con expresa condena en costas a la parte ejecutada , oponente y apelante .

TERCERO.-Examinaremos por separado cada uno de los motivos alegados . Se alega en el primer motivo de recurso infracción de los arts. 10, 559.1.2o y 540 L.E.C, en relación con los arts. 16 a 18 L.E.C.. al no haberse acreditado con la demanda ejecutiva que dicha transformación social hubiera sido inscrita en el Registro Mercantil, esto es, la falta de constancia de la fusión de la entidad suscribiente de la hipoteca con Caja de Ahorros de Salamanca y Soria previa a la cesión de la hipoteca, circunstancia que debió de acreditarse debidamente por la entidad ejecutante como le incumbía para acudir a la presente ejecución, de conformidad al art. 217 L.E.C., al esgrimir un título de sucesión, lo que debió de probar por documento fehaciente conforme le exige el art. 540 de la L.E.C. debiendo haber sido acreditado por la actora en el momento de interposición como requisito de procedibilidad puesto en conexión con el art. 559.1.2o L.E.C., la falta de acreditación del carácter o representación con que se demanda es un defecto procesal.

En el caso que aquí nos ocupa consta acreditado la entidad Sociedad de gestión de Activos Procedentes de la Reestructuracion Banacaria SA ( en adelante Sareb ) ha recibido en transmisión de Banco de Caja España de Inversiones Salamanca y Soria S.A. U el crédito con garantía hipotecaria objeto de las presentes actuaciones mediante escritura autorizada en Madrid por el Notario Don José Manuel García Collantes el dia 25 de Febrero de 2013 bajo el número de su protocolo , sociedad resultante de la fusión de Caja de España de Inversiones ( Caja España ) con Caja de ahorros de Salamanca y soria ( Caja Duero ) siendo la primera indicada Caja España de Inversiones Caja de Ahorros y Monte de Piedad , con la que había suscrito el préstamo hipotecario. Estamos en un supuesto de trasmisión en bloque del activo y pasivo de una entidad a otra, configurado como una sucesión universal entre sociedades mercantiles, en los que esta Sala considera, tal y como recoge el juzgador de instancia , compartiendo el criterio mayoritario de la doctrina, que no es exigible la inscripción registral de la trasmisión, en razón a que la trasmisión del conjunto de activos y pasivos que integran la totalidad del patrimonio empresarial de una entidad a otra no constituye una cesión de créditos en sentido estricto a la que se refiere el artículo 149 de la Ley Hipotecaria, siendo suficiente para atribuir la legitimación activa acreditar aquella mediante la presentación de la escritura de fusión inscrita en el Registro Mercantil para promover la acción hipotecaria, .

Por tanto lo que se viene a plantear la recurrente es si el cesionario que lo es del acreedor hipotecario tiene legitimación para instar este procedimiento de ejecución hipotecaria, al no haber constancia en el Registro de la Propiedad de esa transmisión Esta Sala reiteradamente se ha pronunciado sobre ese tema , concediendo legitimación al cesionario aun no inscrito su derecho en el Registro de la Propiedad. Centrado así el motivo de la apelación, es lo cierto que, en el ejercicio de la acción de ejecución forzosa, de acuerdo con el artículo 538, al que se remite el artículo 681.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la legitimación activa corresponde, en principio, a quien aparece como acreedor en el título ejecutivo; pero ello es sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 540 a 544 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así, en el artículo 540.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se reconoce también la legitimación activa a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo.

En este sentido, el artículo 540.2 exige, para acreditar la sucesión, a los efectos del apartado anterior, la presentación al tribunal de los documentos fehacientes en que aquélla conste, de modo que si el tribunal los considera suficientes, a tales efectos, debe proceder sin más trámites, a despachar la ejecución a favor de quien resulte ser sucesor en razón de los documentos presentados.

Y, sólo si la sucesión no constara en documentos fehacientes o el tribunal no los considerara suficientes, según el artículo 540.3, en la redacción de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de la petición que deduzca el ejecutante mandará el secretario judicial dar traslado a quien conste como ejecutado en el título y a quien se pretenda que es su sucesor y, oídos todos ellos en comparecencia señalada por el secretario, el tribunal decidirá lo que proceda sobre la sucesión a los solos efectos del despacho de la ejecución.

Por lo demás, en relación con el artículo 149 de la Ley Hipotecaria en cuanto exige la inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura pública de cesión del crédito hipotecario, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1993;RJA 9209/1993), que la omisión de los requisitos de forma establecidos en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria no da lugar a la nulidad de la cesión, como ya declaró una antigua jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1905, reiterada en la Sentencia de 29 de junio de 1989; RJA 4797/1989 ), expresiva de que el ordenamiento jurídico español, tanto en el orden Civil como en el hipotecario, sigue la orientación y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia sólo robustece el título inscrito frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de créditos hipotecarios, como lo está poniendo de manifiesto el párrafo tercero del invocado artículo 149 cuando previene que el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente.

Por lo que, a los efectos de la ejecución, se consideran suficientes los documentos fehacientes aportados por la ejecutante, por medio de certificado, o de copia simple, o en los términos del artículo 267 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para acreditar la sucesión de quien figura como acreedor en el título ejecutivo, en los términos del artículo 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por ser además doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1952; o Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 7 de enero de 1992) que el juicio de capacidad del Notario constituye una presunción "iuris tantum" de exactitud, no habiéndose producido ninguna prueba en contrario de la legitimación de la ejecutante.

Por lo demás, la titularidad del préstamo y de la garantía hipotecaria que le es accesoria, lo es en todo momento de la entidad ejecutante, pues, a mayor abundamiento, tampoco era necesaria la inscripción de los procesos de sucesión universal, a los efectos previstos en el art. 540 de la LEC, no aplicándose el art. 149 LH a los supuestos de fusiones y cesiones globales de activo y pasivo, definiéndose la cesión de crédito en el art. 1526 del Código Civil como la transmisión de un crédito concreto; el precepto siempre usa el singular en su redacción, incluyendo su segundo párrafo de inmueble.

. Frente a la sucesión singular está la sucesión universal, fenómeno distinto, dado que más que la transmisión de un activo se produce la sustitución de una persona, causante, por otra, causahabiente, que adquiere todo el activo y pasivo. Y el art. 149 LH se refiere a la cesión de crédito singular y no se aplica a supuestos de sucesión universal.

. En idéntica línea obraría la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, regulándose la fusión en su art. 22 y la segregación en el art. 71, comportando ambos procesos una sucesión universal, remitiéndose su disposición adicional tercera, sobre régimen aplicable a esas operaciones, a los artículos 85 a 91 de la propia Ley, y su art. 89 al momento de la eficacia de la cesión global de activos y pasivos, con la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad cedente, sin supeditarlo a la inscripción en el Registro de la Propiedad.

. Por tanto, el art. 149 LH no es aplicable al caso de sucesión universal, dado que en su ámbito objetivo no se prevén las operaciones societarias, que están reguladas por su normativa específica.

15. En todo caso, la inscripción de la cesión de créditos sería meramente declarativa, y no constitutiva, cuando se trata de cesión de créditos hipotecarios, art. 149 de la Ley Hipotecaria, de tal forma que la inscripción referida solo robustecería el título frente a terceros a los efectos de la fe pública registral, y, obviamente, ni el cesionario ni el demandado tendrían la condición de terceros a los efectos prevenidos en el art. 1526 del Código Civil, con las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1989, 23 de noviembre de 1993, 23 de noviembre de 2007, 3 de diciembre de 2004, 7 de febrero de 2007 y 18 de octubre de 2007, por todas.

. . Conforme a una línea jurisprudencial ya asentada, el art. 540 LEC no exige la inscripción en el Registro de la Propiedad de las hipotecas a los efectos de la legitimación.

. En conclusión, a tenor de dichadoctrina jurisprudencial, no sería precisa la inscripción a los efectos de despachar ejecución, obrando escritura notarial fehaciente que autorizaría la misma, conforme a la claridad de lo previsto en dicho art. 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que conecta con su precedente art. 538 de idéntica norma procesal, en regulación de la legitimación propia de este proceso ejecutivo sumario hipotecario.

Constando por tanto en autos la legitimación activa de la actora , con el documento num 2 de la demanda , consistente en la certificación registral de la finca objeto del presente procedimiento , en la que consta claramente que la hipoteca en su dia constituida entre la apelante y Caja España fue cedida a Sareb por titulo de traspaso de activos .Es claro que si la fusión de CAJA ESPAÑA y CAJA DUERO no se hubiera llevado a cabo correctamente, dando lugar a CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD, y posteriormente no se hubiera segregado correctamente la totalidad el negocio financiero de la Caja de Ahorros resultante de la fusión a favor de una nueva entidad que fue constituida en la misma fecha, el BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U., que adquirióŽ en bloque el negocio segregado; hubiera resultado imposible la inscripción en el Registro de la Propiedad de la titularidad de la garantía real a favor la ejecutante .

A mayor abundamiento resulta relevante poner de relieve como aunque la contraparte aduzca la falta de legitimación activa de SAREB, en los siguientes motivos de apelación admite que mi mandante es la titular del crédito litigioso, y que ha mantenido contacto con ella a lo largo del tiempo, reconociéndola como acreedor hasta el mismo momento de oponerse a la ejecución, como acreditan los emails y burofax que se adjuntaron con la oposición a la ejecución, por lo que son actos propios de la ejecutada los que, per se, otorgan la legitimación activa a mi mandante en el presente procedimiento.

Como decimos, teniendo en cuenta todas estas circunstancias, el Auto acertadamente considera que la sucesión en favor de SAREB en los derechos del acreedor se encuentra debidamente acreditada, de ahí que el juzgador de instancia desestime la excepción procesal introducida de contrario, y es por ello que este motivo debe ser desestimado .

CUARTO.-. Alega asimismo como motivo error de la prueba, por insuficiencia, relativa a la falta de proporcionamiento por la acreedora de una cuenta bancaria u otro medio de pago para el cumplimiento de la obligación por la prestataria, como presupuesto factico previo a la apreciación de mora accipiendi, y ello ante la falta de facilitación por la acreedora, a quien le incumbe la prueba , de una cuenta bancaria u otro medio de pago para el cumplimiento de la obligación por la prestataria, pese a las aportadas notificaciones de la deudora realizando ofrecimiento de pago y requiriendo que le fuera proporcionado un número de cuenta o medio de pago , en su caso, que las cuotas se encontraran domiciliadas y hubiera concurrido un impago o devolución de las mismas por causa imputable exclusivamente a la parte deudora, constando acreditados los requerimientos de la parte deudora en ese sentido.

.

Ahora bien , del examen de las pruebas practicadas, no podemos concluir error en la valoración de la prueba respecto a la alegada situación de mora accipiendi debido a una unilateral suspensión del contrato .Se afirmaba por la apelante que se intentó negociar con todo los medios con Sareb la cancelación del préstamo , sin que fuere posible dado que la ejecutante no lo permitió negándose a facilitar un numero de cuenta en el que realizar los ingresos y sin que la juzgadora a quo haya tenido en cuenta la prueba documental aportada con el escrito de oposición , consistente en una serie de emails solicitando dicho extremo para poder hacer los ingresos , sin que por aparte prueba alguna de haberlos facilitado .

De la lectura de los emails , se desprende como ante los impagos que se iban reiterando , la hoy apelante , intentó alcanzar un acuerdo , o bien suspender el préstamo o bien una autoquita , única solución que la ejecutante se planteo valorar .Además se desprende de la citada documentación que el contrato no estaba suspendido, que precisamente eso es lo que se trataba de conseguir por la contraparte, sin que fuera aceptada por Sareb , no existiendo estipulación alguna al respecto , como tampoco lo fue la oferta de compra del crédito por el arrendatario de la finca ahora ejecutada, como se aprecia en los mails que se adjuntan de contrario.

Por tanto, no hay prueba alguna que acredite la mora accipiendi que de contrario se afirma existióŽ y que según ellos justificaría la reducción de la deuda a cero euros, por cuanto niega en todo momento que mora accipiendi se produjo, y a mayor abundamiento , tal y como se expone por la apelada , el único email que de contrario se remite solicitando una cuenta corriente y refiriéndose a la supuesta suspensión del contrato, no es remitido a SAREB y además se remite una vez presentada la demanda de ejecución. Asimismo hemos de compartir la conclusión de la parte demandada cuando afirma que no puede ser prueba de la existencia de la mora accipiendi y de que de la ejecutada no dependió el cumplimiento el hecho de que se hayan consignado las cantidades ahora por su parte, pues si de verdad las cantidades estaban a su disposición, conforme iban venciendo mensualidades las pudo consignar judicial o notarialmente, y nada se hizo de contrario.

A mayor abundamiento en el auto impugnado se recoge como no concurren ninguno de los tres requisitos básicos para apreciar la mora accipiendi que exige la jurisprudencia, como son la existencia de una obligación vencida para cuyo cumplimiento haga falta el concurso del acreedor; la realización por el deudor de todo lo conducente a la ejecución de la prestación; y la falta de cooperación por parte del acreedor sin justificación legal alguna al cumplimiento de la obligación, dado que en el supuesto que nos ocupa , ni es necesario la conducta activa de SAREB para cobrar la deuda, pues la ejecutada a tenido a su disposición siempre la cuenta en la que hacer los ingresos, ni tampoco se han rechazado los pagos, ni mucho menos se acredita voluntad de la recurrente de cumplir mediante una conducta activa, pues de hecho de los mails no puede deducirse esta voluntad , puesto que la contraparte quería alcanzar un acuerdo para suspender el contrato o alcanzar una autoquita, lo que está muy lejos de ser una conducta activa de pagar. No consta por tanto que el acreedor no haya aceptado la prestación , ya que el incumplimiento de pago queda acreditado mediante liquidación y certificación de saldo , intervenida nortarialmente a los efectos de los artículos 572 . 2 y 573. 1. 2º de la Ley Enjuiciamiento Civil ,por el Notario D. Francisco Pasador López , comprensiva del certificado de saldo , el cual se ha obtenido por las operaciones de calculo efectuadas según lo convenido .

Asimismo , no podemos olvidar que los motivos son tasados en dicho art. 695, al punto que cualesquiera otros motivos que pudieran corresponder a la deudora no comprendido en dicho artículo, y los siguientes, incluso los que versaren sobre nulidad del título, o sobre el vencimiento, certeza, extinción y cuantía de la deuda habrían de ventilarse en el juicio declarativo correspondiente, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer dicho procedimiento, a tenor de la claridad de lo expuesto en el art. 698 LEC que concluye el capítulo quinto dedicado al sumario hipotecario

Es por ello que este motivo de apelación debe resultar igualmente desestimado., por cuanto no se ha probado la mora accipiendi que llevaría al sobreseimiento de la ejecución, .

QUINTO.-.- De la inexistencia de error en la cantidad exigible. Afirma la apelante en el recurso, reproduciendo lo ya expuesto en la oposición no procede abono alguno de intereses de demora, pues al haber quedado suspendido el pago de la hipoteca por decisión de la ejecutante y no haber proporcionado medio alguno para el pago de sus cuotas, los intereses de demora que calcula la actora y reclama como vencidos, líquidos y exigibles son improcedentes, y para ello trae a colación lo dispuesto en la ley 3/2004, de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, que exige para el devengo de intereses que el acreedor que los exige haya cumplido sus obligaciones contractuales y legales, denunciando en su recurso como esta norma no ha sido tenida en cuenta en el Auto que resuelve la oposición.

Este motivo , examinado todo lo actuado , ha de correr igual suerte que los anteriores, pues como ya se argumentó en la impugnación a la oposición, la Ley 3/2004 no sólo no resulta de aplicación al caso que nos ocupa, sino que al no existir mora accipiendo o incumplimiento contractual por parte de SAREB, tal y como hemos indicado en el razonamiento anterior , y que ahora damos nuevamente por reproducido los intereses han sido correctamente determinados y devengados, conforme a lo dispuesto en la escritura de préstamo.

No cabe apreciar error en la cantidad , constando en el acta de fijación del saldo de fecha 12 de febrero de 2019 que a fecha de 13 de julio de 2017 el crédito a favor de Sareb ascendía a 377.527 , 91 ( comprensiva de capital e intereses ) saldo coincidente con la cuenta abierta a nombre del deudor sin que quepa la excepción de " mora accipiendi" referida por la entidad apelante, pues, en definitiva, si no se cargaban en cuenta los recibos del crédito abierto hipotecario fue, simplemente, porque la deudora no ingresó las cuotas correspondientes en el periodo ya indicado y no reiterado.

No resulta tampoco de aplicación la doctrina del retraso desleal , dado que no consta probado retraso alguno que justificara el no devengo de intereses. Sobre el retraso desleal se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de 12 de diciembre de 2011, en los términos siguientes:un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer y ha dado lugar, con su actitud omisiva, a que el adversario (...) pueda esperar objetivamente que ya no se ejercitará (...)", pero no lo es menos que para declarar la existencia de un retraso desleal debe acometerse un cuidadoso examen de las concretas circunstancias del caso a los fines de no coartar el derecho constitucional a la tutela judicial, pues la norma general es que no ocasiona daño quien usa de su derecho.

No basta con el mero transcurso de un periodo de tiempo más o menos extenso para apreciar retraso desleal, siendo preciso que la dolosa o manifiestamente negligente conducta del titular haya creado la legítima confianza en el deudor de que ha renunciado al ejercicio del derecho, cuya prueba incumbe a quien invoca la aplicación de esta doctrina ( sentencias del Trinbunal Supremo de 29 de diciembre de 2004, 21 de diciembre de 2005, 23 de julio de 2007, 8 de mayo de 2008, 3 de diciembre de 2010 y 20 de junio de 2011).

Del examen de la documental consta como las partes se encontraron en negociaciones hasta finales de 2018 a efectos de intentar evitar la resolución contractual, dando SAREB por vencido el contrato de préstamo en el año 2019, tal y como se aprecia en los mails que acompañan a la oposición a la ejecución, e interponiendo la demanda en febrero de 2019. Por tanto , desde que se pone fin a las negociaciones y se resuelve el contrato transcurre un año, y menos de dos años hasta que se interpone la demanda, tiempo en el que la ejecutante ha intentado por todos los medios cobrar las cantidades de la ejecutada.

Es decir, no ha transcurrido un largo lapso de tiempo que permita pensar a la ejecutada que la ejecutante no iba a reclamar el pago de la deuda, tal y como viene exigiendo la jurisprudencia. Y además no se ha acreditado que concurre mora accipiendi, pues tal y como se ha reseñado o largo de esta resolución , no es necesaria una conducta unilateral de la ejecutante en la que conste su negativa a recibir el pago de las cuotas de amortización que se hayan ido devengando , negativa que en modo alguno ha quedado acreditado , por lo que considera que los intereses de demora sí que deben devengarse, sin que se haya discutido de contrario la cantidad o el modo de liquidarse dichos intereses.

Por ello, es por lo que este motivo de apelación debe resultar igualmente desestimado.

SEXTO.-Se alegada asimismo por la recurrente en el escrito de oposición la concurrencia de clausulas abusivas que constituye el titulo de la ejecución , denunciándose como ultimo motivo infraccion del articulo 1.255 C C y arts 2.8.1º y Disposición Adicional 4º de la L.C.G.C. al rehusar el Juzgador realizar el control de abusividad de la cláusula del vencimiento anticipado instado por no tener la deudora la condición de consumidora .

Afirmaba la apelante que el hecho de que la ejecutada no obstante la condición de consumidora y no aplique la normativa propia de consumidores no impide que pueda entrarse a valorar la referida clausula .

La ejecutante en su escrito de impugnación frente a la oposición planteada argumenta , y esta Sala comparte sus argumentaciones cuando afirma que dicho motivo no puede estimarse pues : (i) .En ningún momento se planteó de oficio la apreciación de clausulas abusivas como la del vencimiento anticipado , siendo este uno de los motivos de oposición a la ejecución , y como tal , fue impugnado por la parte ejecutante , resolviéndose en la resolución este extremo .(ii) La condición de no consumidor de la ejecutada, impide entrar a valora el doble control de transparencia de la claúsula , de forma que la misma supera con creces el control de incorporación ; (iii) ,La clausula de vencimiento anticipado es en todo valida , y ello por los motivos que ya expuso en su escrito de impugnación a la oposición despachada y ( iv) Aun declarándose la nulidad de la claúsula de vencimiento anticipado , ello en modo alguno afecta a la continuación de la ejecución , pues resulta de aplicación el art 693.2 de la la LEC , tal y como ya expusimos en la impugnación a la oposición -

Por tanto esta Sala , como ya hemos indicado comparte las alegaciones y motivos de la ejecutada para rechazar asimismo este motivo de oposición .La demandada , es claro que no ostenta la condición de consumidora siendo éste el elemento apriorístico necesario para la aplicación de la doctrina jurisprudencial , para la interpretación de la directiva y para la subsunción del contrato de crédito con garantía hipotecaria en la normativa tuitiva de los consumidores , condición que , tanto en abstracto por la naturaleza jurídica de la sociedade ejecutada, como en concreto, en relación a la operación crediticia que ha dado lugar a la presente ejecución hipotecaria, se rechaza de plano.

En efecto, no se desconoce por la Sala la posibilidad , ciertamente excepcional, de considerar a personas jurídicas (o físicas en relaciones relacionadas con su actividad económica) como consumidoras siempre que , como recuerda la sentencia 11 de abril de 2019 se cumplan los requisitos marcados por la STJUE de 25 de enero de 2018, Asunto C-498/16, que resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor diciendo que: a)Debe interpretarse en relación con la posición de la persona en un contrato determinado y su finalidad y no con la situación objetiva de dicha persona b)Solo a los contratos firmados fuera de cualquier actividad profesional puede aplicarse el régimen específico para la protección del consumidor c)El concepto de "consumidor" se define por oposición al de "operador económico", que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente y d) En los casos en que el contrato esté relacionado parcialmente con una actividad profesional, el prestatario podría ampararse en las disposiciones que benefician a los consumidores sólo cuando el vínculo del contrato con la actividad profesional sea "tenue" y "marginal".

Estos criterios han sido reiterados por sentencia posterior del TJUE de 14 de febrero de 2019 (Asunto C-630/17), donde además se indica que el concepto de consumidor debe interpretarse de forma restrictiva, poniendo en relación a la persona con el contrato y con la naturaleza y finalidad a la que va destinado.

Recientemente el Tribunal Supremo vino a reiterar la exclusión del carácter tuitivo del TRLCyU para personas jurídicas en ejercicio de su actividad profesional ( sentencia de 20 de Enero de 2020) estableciendo además que se trata de una cuestión jurídica aunque deba basarse en datos fácticos.

Como recoge esta sentencia : en la sentencia 307/2019, de 3 de junio , a cuya argumentación más extensa nos remitimos, no cabe duda alguna de que una sociedad mercantil de responsabilidad limitada opera en el tráfico mercantil con ánimo de lucro, porque precisamente por tratarse de una sociedad de capital dicho ánimo se presume ( arts. 116 CCom y 1 y 2 de la Ley de Sociedades de Capital , en adelante LSC).

Igualmente, ha de tenerse presente que el criterio de la mercantilidad por la forma que impone el art. 2 LSC supone que toda sociedad de responsabilidad limitada será siempre mercantil y, por consiguiente, tendrá la consideración de empresario ( arts. 1 y 2 CCom ), con la correspondiente aplicación de su estatuto jurídico, inclusive el art. 4 TRLGCU. Puesto que, como también declaró la sentencia 1377/2007 , la sociedad mercantil, al desarrollar una actividad externa con ánimo de lucro, integra "una estructura empresarial organizada y proyectada al comercio, completada por capacidades productoras y de mercantilización en su cometido social".

Se parte así de la mercantilidad de la operación, del ánimo de lucro que se presume de cualquier sociedad de capital y se considera el objeto social ya analizado correctamente en el auto de Instancia como determinante de la declaración taxativa de que la operación financiera se realizó con unas profesionales, en el ámbito de su actividad económica y que por tanto está excluido el control de abusividad que pretende en su oposición. Ello conduce a declarar que no es posible entrar a valorar el contenido del clausulado denunciado, en concreto el vencimiento anticipado, y ello sin perjuicio de que puedan promover el juicio ordinario que corresponda para atacar, resolver o pretender la nulidad o anulabilidad del contrato conforme a las normas generales, o la de determinadas cláusulas como condiciones generales de la contratación. (si lo consideran pertinente y conforme a derecho) . No puede sin embargo extenderse el ámbito objetivo del control al amparo del artículo 695,1 LEC dentro del proceso de ejecución hipotecaria cuando no comparten la condición de consumidoras.

Por lo expuesto, debemos estimar en parte el recurso, revocando en parte el auto apelado en el único sentido de fijar la cantidad por la que habrá de seguirse la ejecución en la diferencia calculada anteriormente, considerando que las cantidades referidas en el art. 575 LEC se fijan provisionalmente al inicio del proceso, y sin perjuicio de la liquidación definitiva de las mismas.

OCTAVO .- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ante la desestimación del recurso de apelación, procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante., con pérdida del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional decimoquinta LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,